COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°477

CONTRADICTOIRE

DU 30 SEPTEMBRE 2021

N° RG 18/04728 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SYXW

AFFAIRE :

G X

C/

SA ENTREPRISE GENERALE DE NETTOYAGE ARCADE venant aux droits de la SA ASPIROTECHNIQUE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Octobre 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : C

N° RG : 17/01673

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Olivier GOZLAN

M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN

le : 1^er octobre 2021

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, fixé au 16 Septembre 2021, puis prorogé au 30 Septembre 2021, les parties ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur G X Q

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivier GOZLAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0668, substitué par M^e GARCIAZ Cyril, avocat au barreau de Paris.

APPELANT

****************

SA ENTREPRISE GENERALE DE NETTOYAGE ARCADE venant aux droits de la SA ASPIROTECHNIQUE

N° SIRET : 572 002 186

28-30 rue R Jaurès

[…]

Représenté par M^e Philippe HERAL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B 174, substitué par M^e BOURON Valentin, avocat au barreau de Paris ; et M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN de la SCP HADENGUE et Associés, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Juin 2021, devant la cour composée de :

Madame Isabelle VENDRYES, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : M^me Elodie BOUCHET-BERT

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Aspirotechnique avait pour activité principale le nettoyage industriel. Par l’effet d’une fusion absorption prenant effet le 31 octobre 2019, la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade (ci-après Arcade) vient désormais aux droits de la société Aspirotechnique. Elle emploie plus de dix salariés.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 5 décembre 2003, M. G X, né le […], a été engagé par la société Aspirotechnique, à compter du 8 décembre 2003, en qualité d’inspecteur de chantiers, statut agent de maîtrise, classification MP3 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés.

Il percevait en dernier lieu un salaire mensuel brut forfaitaire de 2 172 euros.

Par courrier du 14 janvier 2013, la société Aspirotechnique a notifié au salarié un avertissement pour négligence dans l’exercice de ses missions professionnelles et insubordination.

Par courrier du 30 mai 2013, la société Aspirotechnique l’a mis en garde suite à une plainte d’un client.

Par courrier du 23 juillet 2013, la société Aspirotechnique lui a notifié un avertissement pour avoir validé un devis sans l’accord de sa hiérarchie.

Par courrier du 6 septembre 2013, M. X a été convoqué à un entretien préalable qui s’est déroulé le 17 septembre 2013. Il s’est vu notifier son licenciement pour faute grave par lettre du 23 septembre 2013 ainsi rédigée :

« (…) nous vous faisons part de notre décision de rompre nos relations contractuelles pour les raisons suivantes :

- Absences répétées aux contrôles qualité clients compromettant les engagements et les clauses contractuelles des marchés dont vous avez le suivi.

Pour rappel, les 24 et 25 juillet 2013, vous deviez vous présenter respectivement, le 24 juillet sur le site Hitechpros en remplacement de votre collègue Monsieur C I, le 25 juillet sur le site Choregie pour un contrôle qualité planifié. Dans chacun des cas vous avez manqué à vos engagements prétendant en avoir informé les clients et avoir traité les problèmes au téléphone avec les agents de service sur les sites. Pourtant dans un mail en date du 25 juillet 2013 à 9h37 le client du site Hitechpros s’interrogeait sur votre absence de passage pour la journée du 24 juillet.

Le même jour, à 15h32, le client du site Choregie s’irritait, dans un mail qui vous était adressé ainsi qu’à votre responsable d’exploitation, de votre absence du matin qui ne faisait que réitérer d’autres manquements antérieurs.

Ce même client vous fixait un autre rendez-vous le 30 juillet 2013 auquel vous ne vous êtes pas présenté non plus, ce qui nous a valu un autre mail de mécontentement, le jour même, à 17h46.

Fait aggravant, un avertissement vous avait été notifié pour des raisons similaires sur ce même site, le 14 janvier 2013, ce qui signifie que vous n’avez pas pris la mesure de cette sanction qui n’a manifestement été suivie d’aucun effort de votre part, pour y remédier sérieusement. Ceci n’est plus admissible, au regard de vos fonctions et de vos responsabilités.

- Manquement grave à vos obligations d’inspecteur envers votre hiérarchie.

En effet, le 26 août 2013, vous deviez revenir de votre période de congés. Votre responsable d’exploitation, Monsieur Y, malgré de nombreuses tentatives, n’a pas été en mesure de vous joindre ou même de vous laisser un message sur votre téléphone portable, la messagerie de ce dernier étant saturée.

Vous n’avez pris contact que le lendemain, mardi 27 août 2013 vers 10h30 avec votre employeur, en expliquant lors de votre entretien que votre téléphone portable était déchargé, mais que vous aviez été visiter un site la veille de votre propre initiative sans pouvoir en informer qui que ce soit.

En tant qu’inspecteur, l’une de vos tâches consiste à veiller à ce que les agents de service soient présents et prennent à l’heure leur poste sur les sites.

Il vous appartient donc, dans le cadre de vos responsabilités, de savoir prôner la règle en l’appliquant à vous-même et en servant d’exemple.

- Refus d’obtempérer aux demandes de votre responsable hiérarchique.

Le 28 août 2013 après que vous vous soyez présenté au siège de Puteaux, suite à la demande de votre responsable d’exploitation de vous justifier sur votre emploi du temps de la journée du 26 août 2013, vous avez jeté la feuille qu’il vous tendait, avez refusé de vous justifier et avez quitté les bureaux.

Lors de l’entretien préalable, vous avez prétendu vous sentir agressé par votre responsable d’exploitation expliquant préférer partir afin d’éviter une altercation. Pourtant aucune des personnes présentes au moment des faits n’atteste d’un comportement agressif de la part de Monsieur Z.

De plus lors de la demande de ce dernier de vous présenter le lendemain pour valider les pointages c’est vous qui auriez fait montre d’agressivité en répliquant 'oui, c’est ça, on verra'.

D’ailleurs vous ne vous êtes présenté ni le lendemain, ni le jour suivant, mais seulement le 2 septembre 2013 pour vérifier les pointages.

Ce comportement particulièrement désinvolte et irrespectueux envers votre responsable, votre attitude laxiste, votre incapacité à rendre des comptes sur vos activités ou suivre les directives de votre hiérarchie attestent d’un manque de professionnalisme avéré.

Vous ne semblez plus faire grand cas de vos obligations et devoirs, dans le cadre de vos fonctions, vis-à-vis de votre employeur.

Par ailleurs, nous vous rappelons que vous avez déjà fait l’objet d’une mise en garde le 30 mai 2013, ainsi que d’un avertissement le 23 juillet 2013, par courriers recommandés AR et simples, faisant état de faits fautifs similaires et récurrents.

Au vu de ce qui précède, de la récurrence et de l’accumulation de faits suffisamment graves, de votre entêtement à maintenir une attitude et un comportement inadmissibles envers votre hiérarchie et vos clients et du fait que nous avons définitivement perdu la confiance que nous vous accordions dans l’exécution de votre travail, vous comprendrez aisément que la poursuite de votre contrat de travail s’avère impossible.

Cette lettre vaut notification de votre licenciement pour faute grave, privative de préavis et d’indemnités de licenciement. (…) »

Par requête du 24 janvier 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de :

— reconnaissance d’une situation de co-emploi à l’égard des sociétés Aspirotechnique et Arcade,

— contestation de son licenciement,

— condamnation solidaire des sociétés Aspirotechnique et Arcade au versement de diverses sommes indemnitaires et salariales.

L’affaire a été radiée le 11 mai 2017 puis réinscrite au rôle le 12 juin 2017.

Par jugement du 15 octobre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— jugé et dit que le licenciement pour faute grave de M. X est parfaitement justifié,

— débouté M. X de l’intégralité de ses demandes formulées à ce titre,

— débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

— débouté M. X de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés afférents,

— condamné la société Aspirotechnique à verser à M. X la somme de 1 500 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

— dit que l’exécution provisoire ne saurait aller au-delà de ce que la loi prévoit,

— condamné la société Aspirotechnique à verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge de la société Aspirotechnique, y compris les frais éventuels d’exécution de la présente.

M. X a interjeté appel de la décision par déclaration du 14 novembre 2018.

Par conclusions adressées par voie électronique le 12 février 2021, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

statuant à nouveau,

— dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— constater que la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade est venue aux droits de la société Aspirotechnique en cours de procédure,

— condamner la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade venant aux droits de la société Aspirotechnique à verser à M. X les sommes suivantes :

* 64 943,28 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

* 5 246,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 524,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 5 366,55 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 61 407,74 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

* 6 140,77 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 16 235,82 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

— ordonner la remise d’un certificat de travail conforme et l’attestation d’employeur destinée au Pôle emploi conforme, un bulletin de paie conforme, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— assortir :

* à titre principal, l’ensemble des condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

* à titre subsidiaire, les créances de nature salariale, ainsi que l’indemnité légale de licenciement, à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade venant aux droits de la société Aspirotechnique aux entiers dépens ainsi qu’à verser à M. X la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées par voie électronique le 27 mai 2021, la société Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, demande à la cour de :

— la dire et juger recevable et bien fondée en ses conclusions,

— déclarer M. X mal fondé en son appel,

— l’en débouter, ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions,

y faisant droit,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— fixer l’indemnité de préavis à la somme de 5 365,04 euros et les congés payés afférents à la somme de 536,50 euros,

— fixer l’indemnité légale de licenciement à la somme de 11 922,09 euros.

Par ordonnance rendue le 5 mai 2021, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 8 juin 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

M. X prétend que l’employeur n’a pas exécuté de façon loyale le contrat de travail :

— en le mettant à la disposition de la société Arcade dans le cadre d’un prêt de main d''uvre illicite,

— en ne l’ayant jamais fait bénéficier de la moindre formation professionnelle, et ce pendant près

de 10 ans,

— en ne l’ayant jamais fait bénéficier du moindre entretien professionnel, ni même du moindre entretien d’évaluation, et ce pendant près de 10 ans.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

—  sur le prêt de main-d’oeuvre illicite

M. X fait ici valoir qu’il a été engagé par la société Aspirotechnique et non par la société Arcade, sociétés juridiquement distinctes avant la fusion absorption du 31 octobre 2019 ; que cependant il a été amené à travailler également pour la société Arcade ; qu’ainsi il a été mis à la disposition de la société Arcade dans le cadre d’un prêt de main d''uvre, ce que reconnaît d’ailleurs la société Arcade ; qu’il s’agit d’un prêt de main d''uvre illicite au sens de l’article L. 8241-1 du code du travail dès lors qu’il n’a jamais donné son accord, qu’aucune convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice n’a été établie et qu’aucun avenant au contrat de travail n’a jamais été soumis à sa signature.

Il indique que le comportement fautif des sociétés Arcade et Aspirotechnique lui a causé un préjudice résultant :

— du surcroît de travail qui lui était imposé ;

— de l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées, ni compensées ;

— de sanctions irrégulières notifiées par la société Aspirotechnique concernant des chantiers appartenant à la société Arcade.

Au soutien de l’absence de prêt de main-d’oeuvre illicite, la société Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, expose que les deux sociétés faisaient partie d’un même groupe et qu’elles ont d’ailleurs fusionné en octobre 2019 ; que si M. X a été amené à travailler sur des chantiers appartenant à la société Arcade dans le cadre d’un prêt de main d’oeuvre au demeurant licite, il en avait pleinement connaissance ; qu’en outre, le contrat de travail du salarié prévoyait expressément qu’il serait amené à intervenir pareillement pour les sociétés avec lesquelles la société Aspirotechnique était liée directement ou indirectement.

Il résulte de l’article L. 8241-1 du code du travail que le prêt de main-d’oeuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet exclusif la fourniture de main-d’oeuvre moyennant rémunération, sans transmission d’un savoir-faire ou mise en oeuvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse.

L’article L. 8241-1 précise qu’une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

La charge de la preuve d’une situation de prêt de main d’oeuvre illicite incombe au salarié.

Il n’est en l’espèce pas discuté que durant la relation de travail, M. X a exercé ses fonctions d’inspecteur de chantiers tant pour la société Aspirotechnique que pour la société Arcade.

Il ressort cependant du contrat de travail signé le 5 décembre 2003 (article I) que « La responsabilité de M. G X vaut pour l’ensemble des sociétés directement ou indirectement liées à la société Aspirotechnique, pour lesquelles M. X G aurait à intervenir dans le cadre de sa mission », ce dont il se déduit que le salarié avait donné son accord pour intervenir en tant qu’inspecteur de chantiers sur les sites dont la société Arcade était prestataire comme sur tout autre site confié aux entreprises du même groupe que la société Aspirotechnique.

C’est d’ailleurs ce que lui a rappelé son employeur dans une lettre recommandée datée du 4 mars 2013.

En outre, l’appelant ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le prêt de main d''uvre poursuivait un but lucratif, ni de l’existence d’un préjudice.

Dans ces conditions, le manquement n’est pas caractérisé.

—  sur l’absence de formation professionnelle

M. X reproche à son employeur de ne l’avoir jamais fait bénéficier de la moindre formation professionnelle durant toute l’exécution du contrat de travail, soit durant près de 10 années.

L’article L. 6321-1 du code du travail dispose : « L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. »

L’article 15 (Actions de formation et validation des acquis de l’expérience) de l’accord du 25 octobre 2004 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie, annexé à la convention collective nationale de la propreté précise que « Toute action de formation donne lieu à la remise d’une attestation, ou d’une certification, ou d’unité capitalisable, ou de diplôme, ou de titre, ou de reconnaissance par la convention collective de branche. (…) L’attestation ou le document de certification comportera notamment les éléments suivants:

- l’objet de la formation ;

- les dates de stage et la durée ;

- l’indication de l’organisme dispensateur. »

L’employeur ne s’explique aucunement sur l’obligation de formation mise à sa charge et, comme le souligne M. X, il ne verse aux débats aucun document attestant que ce dernier a suivi des formations.

Le manquement est avéré.

—  sur l’absence d’entretien professionnel et d’entretien d’évaluation

M. X fait grief à son employeur de n’avoir jamais bénéficié du moindre entretien professionnel ni du moindre entretien d’évaluation en près de 10 années d’exécution du contrat de travail.

Selon l’article L. 6315-1 du code du travail, « A l’occasion de son embauche, le salarié est informé que, dès lors qu’il dispose de deux ans d’ancienneté dans la même entreprise, il bénéficie à sa demande d’un bilan d’étape professionnel. Toujours à sa demande, ce bilan peut être renouvelé tous les cinq ans. Le bilan d’étape professionnel a pour objet, à partir d’un diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d’évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et à son employeur de déterminer les objectifs de formation du salarié. »

L’article 11 (Rôle de l’encadrement) de l’accord du 25 octobre 2004 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie dispose que « Le personnel d’encadrement joue un rôle moteur dans l’identification des compétences et des besoins de formation des salariés. (…) Les différentes missions assurées par l’encadrement peuvent recouvrir notamment : (…) la conduite d’entretiens d’évaluation et la préconisation d’actions à réaliser, notamment de formation. »

L’employeur ne discute pas non plus ce point et ne produit aucune pièce justificative aux débats.

Le manquement est caractérisé.

Il convient en conséquence de ces deux manquements de confirmer le jugement entrepris qui a retenu l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur et qui a condamné ce dernier à verser à M. X la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts en raison des préjudices subis.

Sur les heures supplémentaires

M. X prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par la société Aspirotechnique qui se serait retranchée selon lui derrière une clause illicite de son contrat de travail pour ne pas lui payer ses heures supplémentaires.

Il fait ici valoir qu’il débutait ses journées de travail à 6 heures du matin et les terminait à 18 heures 30, avec une pause déjeuner d’une heure, de sorte qu’il travaillait 11 heures 30 par jour, soit 57 heures 30 par semaine ; que ces heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par la réalisation des très nombreuses tâches confiées tant par la société Aspirotechnique que par la société Arcade.

M. X sollicite ainsi un rappel de salaire d’un montant de 61 407,74 euros bruts correspondant aux 3 069,50 heures supplémentaires non payées, effectuées entre le 24 septembre 2010 et le 24 septembre 2013, déduction faite de la somme de 515,52 euros versée en mars 2012 par la société Aspirotechnique, outre les congés payés afférents.

La société Arcade s’y oppose, au motif que le salarié travaillait selon des horaires variables. Elle ajoute que les heures supplémentaires qu’il effectuait lui ont toujours été réglées, sur la base des déclarations qu’il a lui-même remises à son supérieur hiérarchique, M. J Z.

Il sera d’ores et déjà constaté que l’article II (Rémunération) du contrat de travail conclu le 5 décembre 2013 est ainsi rédigé :

« Les appointements mensuels bruts et forfaitaires de Monsieur X G seront de 1905,61 euros sur 12 mois pour 151h67 comprenant les heures supplémentaires éventuelles que Monsieur X G pourrait être amené à effectuer dans le cadre de ses fonctions, étant entendu que la société Aspirotechnique se trouve dans l’impossibilité de contrôler, et par conséquent de comptabiliser les heures effectivement réalisées.

Jours de travail du lundi au samedi, soit 35 heures par semaine. ».

Cette clause ne contient pas de convention de forfait et il en ressort explicitement que le salarié était soumis à la durée légale du travail fixée à 35 heures par semaine.

Il convient donc d’examiner sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Il sera rappelé que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M. X produit un tableau de décompte et de calcul des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées entre le 24 septembre 2010 et le 24 septembre 2013, indiquant pour chaque jour de la semaine, l’heure de début et l’heure de fin, le temps de travail effectif déduction faite de la pause déjeuner, le nombre d’heures supplémentaires réalisées chaque semaine, les majorations applicables.

Il fournit également des attestations de salariés et de clients de la société Arcade.

Le salarié fournit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur fait valoir en réplique qu’eu égard à la mobilité et à l’autonomie des inspecteurs de chantiers, il n’est pas possible de mettre en place pour eux des fiches de pointage et que le paiement des heures supplémentaires des inspecteurs se fait donc sur déclaration de ces derniers à leur supérieur hiérarchique, quant au nombre d’heures supplémentaires effectuées, cette déclaration étant ensuite transmise au service comptable chargé de la paie des salariés.

Il produit l’attestation de M. R-S T, directeur général d’exploitation, qui confirme : « l’ensemble de nos inspecteurs compte tenu de la nature de leurs fonctions et de leur niveau de responsabilités, disposent d’une large liberté et indépendance dans l’organisation de leur temps de travail. Aussi, lorsque des heures supplémentaires sont éventuellement effectuées, ils doivent en informer préalablement leur supérieur hiérarchique, à savoir le responsable d’agence, lequel après vérifications, transmet les informations à l’assistante ressources humaines pour établissement de la paie ».

L’employeur se limite ensuite à critiquer le tableau récapitulatif établi par le salarié, faisant observer que celui-ci procède dans ce tableau à un calcul général et systématisé de ses heures supplémentaires et qu’il ne produit aucune autre pièce justificative.

Sur ce, la cour observe en effet que le décompte fourni par M. X mentionne invariablement le même nombre d’heures de travail chaque jour sans autre explication.

Etant tenu compte des nombreuses absences du salarié ainsi que des heures supplémentaires déjà réglées telles que mentionnées sur les bulletins de salaire, il y a lieu de rémunérer à hauteur de 6 758,74 euros les heures supplémentaires accomplies par M. X pour mener à bien les tâches qui lui étaient confiées ce, pour la période du 24 septembre 2010 au 24 septembre 2013.

La société Arcade sera en conséquence condamnée, par infirmation du jugement entrepris, au paiement de la somme ainsi déterminée, outre les congés payés afférents, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Sur le travail dissimulé

M. X soutient en premier lieu que la société Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, s’est « soustraite intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l’embauche », ce qui constitue un travail dissimulé au sens du 1° de l’article L. 8221-5 du même code.

Il fait valoir qu’il a été amené à travailler sur des chantiers appartenant à la société Arcade, dans le cadre d’un prêt de main d’oeuvre illicite, sans qu’aucun contrat de travail écrit ne soit jamais régularisé entre les parties, qu’en outre la société Arcade a mis à sa disposition un véhicule de service.

M. X soutient en deuxième lieu que la société Aspirotechnique a « mentionné sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli » ce qui constitue un travail dissimulé au sens du 2° de l’article L. 8221-5 du code du travail.

Il soutient en troisième lieu que la société Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, s’est « soustraite intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales », ce qui constitue un travail dissimulé au sens du 3° de l’article L. 8221-5 du même code.

L’article 'L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article 'L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article 'L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur (1°) de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, (2°) de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou (3°) de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

S’agissant du premier grief, la cour n’a pas retenu l’existence d’un prêt de main d’oeuvre illicite et les fonctions du salarié telles que prévues par son contrat de travail avec la société Aspirotechnique impliquaient qu’il intervienne sur les chantiers dont les autres sociétés du groupe étaient prestataires. Or, il n’est pas établi ni même allégué que la société Aspirotechnique s’est soustraite à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche de M. X.

S’agissant du deuxième grief, la cour a certes précédemment retenu le principe d’heures supplémentaires non rémunérées. Il n’est toutefois pas établi que l’employeur a, de manière intentionnelle et dans le dessein de se soustraire à ses obligations légales, porté sur les bulletins de paie de M. X un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé.

S’agissant enfin du troisième grief, celui-ci n’apparaît pas non plus établi en l’absence de démonstration que l’employeur s’est sciemment soustrait aux obligations de déclaration aux organismes sociaux.

Par suite, la demande d’indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée.

Sur le licenciement

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties. En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché au salarié les faits suivants :

— Absences répétées aux contrôles qualité clients compromettant les engagements et les clauses contractuelles des marchés dont il assurait le suivi,

— Manquement grave à ses obligations d’inspecteur envers sa hiérarchie,

— Refus d’obtempérer aux demandes de son responsable hiérarchique.

M. X conteste ces griefs.

- sur les absences répétées aux contrôles qualité clients.

Il est plus précisément reproché au salarié de ne pas s’être présenté, d’une part, le 24 juillet 2013, sur le site Hitechpros pour effectuer un contrôle qualité, en remplacement d’un collègue I, M. K C, d’avoir prétendu qu’il en avait informé le client et qu’il avait effectué ledit contrôle par téléphone en appelant les agents de service sur les sites, d’autre part les 25 et 30 juillet 2013 sur le site Choregie pour un contrôle qualité planifié.

M. X soutient que l’employeur, auquel incombe la charge de la preuve de la faute grave, ne démontre pas qu’il était tenu de se présenter le 24 juillet sur le site Hitechpros et les 24 et 30 juillet 2013 sur le site Choregie.

Il ajoute qu’en tout état de cause, les sites Hitechpros et Choregie sont des chantiers appartenant à la société Arcade, société distincte de la société Aspirotechnique, qui ne saurait donc lui reprocher de prétendues fautes commises au détriment d’une société tierce.

S’agissant du site Hitechpros, l’employeur produit cependant un échange de courriels des 24 et 25 juillet 2013 entre M. K B du groupe Arcade et M^me L A du service administratif de la société Hitechpros. En réponse à un message de M^me A, le 24 juillet, qui se plaint de rencontrer de gros soucis au niveau du ménage dans les locaux de l’entreprise, M. B lui répond le même jour : « M. C s’est assuré que M. X, un de nos collaborateurs, passe sur site ce soir afin de trouver une solution ». Or, le lendemain 25 juillet à 9h37, M^me A écrit à M. B : « Hier à 19h30 passé, nous n’avions toujours pas reçu la visite de M. X. Est-ce normal '''' ».

En outre, M. C atteste avoir convenu avec M. X qu’il se rende à sa place sur le site Hitechpros et avoir dû lui-même régler la situation : « Etant en maladie le 24 juillet 2013, j’ai contacté M. X par téléphone pour lui demander de passer sur le site Hitechpros situé à Montrouge pour voir le client et l’agent suite au déficit de prestation de notre agent. Le 25 juillet au matin M. B, responsable d’exploitation m’a appelé pour me dire que personne ne s’était présenté sur le site Hitechpros, alors que M. X s’était engagé à y aller. J’ai dû moi-même régler le problème par téléphone alors que j’étais en maladie. »

S’agissant du site Choregie, l’employeur produit un courriel adressé par M^me M D, chargée des services généraux Paris de la société Choregie, le 25 juillet à 15h32 : « Nous avions rendez-vous ce matin à 9h30 pour le contrôle du mois de juillet, personne n’est venu. Ce n’est pas la première fois que cela se produit. De plus je suis toujours en attente du résultat du contrôle du mois de juin car au moment du calcul, Monsieur X n’a pas pu faire le pourcentage avec la formule. (…) Avant de procéder au contrôle de juillet, je vous attends le mardi 30 juillet prochain à 9h30. »

M. X, qui était destinataire de ce message ne s’est pas non plus présenté le 30 juillet 2013 pour effectuer le contrôle qualité, ce qui a donné lieu à un nouveau message de M^me D le même jour à 17h46 : « Bonjour, personne n’est venu ce matin comme prévu pour le contrôle du mois de juillet … ».

Or, en tant qu’inspecteur de chantiers, le salarié était chargé de contrôler la qualité des prestations effectuées par les agents sur les sites des clients des sociétés du groupe, l’argument opposé par l’appelant selon lequel il ne peut se voir opposer des fautes commises sur des chantiers suivis par la société Arcade est inopérant, dès lors qu’il a été précédemment noté qu’il relevait de ses attributions d’intervenir sur les sites dont la société Arcade était prestataire.

Le grief est caractérisé, étant observé que M. X avait déjà fait l’objet d’un avertissement, par courrier du 14 janvier 2013, pour des faits similaires au préjudice du client Choregie.

- sur les manquements graves à ses obligations d’inspecteur envers sa hiérarchie.

Il est encore reproché au salarié de ne pas s’être présenté sur son lieu de travail le 26 août 2013, à son retour de congés, sans prévenir son supérieur hiérarchique, M. Z, lequel n’a pas été en mesure de le joindre en dépit de nombreuses tentatives.

M. X s’en défend en soutenant d’une part, que l’employeur n’apporte pas la preuve qu’il était absent de son poste de travail le 26 août 2013, et d’autre part, qu’il est en mesure de prouver qu’il était présent à cette date sur le chantier Pic de Créteil.

L’employeur produit un échange de courriels entre M. Z, M. S-U V, président-directeur général du groupe Arcade, et M. N E, directeur administratif et financier, les 27 et 28 août 2013. M. Z O M. E que M. X a repris le travail le 27 août au lieu du 26 et lui demande de décompter une journée pour absence injustifiée, indiquant qu’il a essayé de le joindre toute la journée du 26 août sans réponse de sa part, qu’il lui a envoyé un SMS lui demandant de le rappeler car sa boîte vocale était saturée, qu’il ne l’a pas rappelé et qu’il a fini par obtenir une réponse du salarié, à 10h10 le 27 août.

Le grief est établi et les pièces visées par le salarié dans ses écritures (pièces 5, 9 et 26) ne présentent pas le caractère probant suffisant pour y faire échec.

- sur le refus d’obtempérer aux demandes de son responsable hiérarchique.

Il est enfin reproché à M. X d’avoir refusé de s’expliquer et d’avoir fait preuve d’agressivité à l’égard de M. Z, en particulier en jetant la feuille qu’il lui tendait, lorsque celui-ci lui a

demandé, le 28 août 2013, un compte-rendu de ses activités des 26 et 27 août 2013.

Le salarié conteste avoir eu le comportement agressif allégué par son employeur et considère, en tout état de cause, que les propos qui lui sont attribués dans la lettre de licenciement relèvent davantage de l’agacement que de l’insulte. Il prétend au contraire avoir subi le comportement agressif de M. Z, son responsable d’exploitation.

M. Z atteste cependant en ces termes : « Mercredi 28 août 2013 à l’arrivée de M. X à 11h45, je lui ai demandé pourquoi il ne m’a pas répondu lors de mes appels téléphoniques lundi 26/08/13, ce à quoi M. X m’a répondu qu’il ne voyait pas l’intérêt de me répondre et qu’il dormait. Je lui ai tendu une feuille pour qu’il me décrive son emploi du temps du 26 et 27/08. Ce qu’il a refusé tout net en me jetant la feuille que je lui avais tendue. Il a réitéré qu’il ne voyait pas pourquoi on devait se voir ou bien se contacter à son retour de congés. Je lui ai demandé de revenir jeudi 29/08 à 15h00 pour valider les pointages des agents, ce à quoi il m’a répondu en partant, 'oui c’est ça on verra'. (…) MM. B et F étaient dans le bureau lors de notre entrevue. »

M. B confirme les déclarations de M. Z : « j’atteste avoir été présent lorsque M. X a refusé de faire un compte-rendu à son responsable hiérarchique qui lui demandait ce qu’il avait fait le 26 et 27 août. M. X s’est même permis de jeter la feuille de compte-rendu demandé par son responsable. Ensuite M. Z lui a demandé de se présenter au bureau le lendemain pour contrôler les pointages, M. X est parti en lui répondant 'oui c’est ça on verra' », de même que M. P F, également présent dans le bureau : « j’atteste que lorsque M. Z a demandé à son inspecteur M. X de lui fournir un compte-rendu sur ses activités du 26 et 27 août 2013, M. X s’est permis de jeter la feuille du compte-rendu demandé par son responsable M. Z sans l’avoir complétée. Etant en période de pointage M. Z a demandé à M. X de se présenter le lendemain au bureau, M. X est parti et lui a répondu, 'oui c’est ça on verra demain'. »

Les circonstances exactes de cette entrevue du 28 août 2013 sont encore confirmées par le courriel que M. Z a immédiatement adressé à ses supérieurs hiérarchiques.

Il résulte d’un autre échange de courriels de M. Z avec sa hiérarchie que M. X ne s’est pas présenté au rendez-vous du 29 août à 15h en dépit de la demande qui lui en avait été faite oralement par le responsable d’exploitation, convocation confirmée par courriel adressé à la suite de l’entrevue le 28 août à 12h36. Le vendredi 30 août à 14h34, M. Z était toujours sans nouvelles de l’intéressé, qui ne s’est présenté que le lundi 2 septembre pour vérifier les pointages.

Ces faits, constitutifs d’insubordination, combinés aux deux premiers griefs ont justifié le licenciement de M. X.

Comme l’ont justement retenu les premiers juges, le comportement désinvolte et peu professionnel du salarié, la réitération de comportements fautifs incompatibles avec ses attributions d’inspecteur de chantiers, en ce qu’ils engageaient la responsabilité de l’entreprise vis-à-vis des ses clients, ainsi que l’existence d’antécédents disciplinaires portant sur des faits similaires rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Le jugement qui l’a débouté de ses demandes indemnitaires au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé.

Sur la clause de non-concurrence

M. X invoque l’irrégularité de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail et réclame le versement de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros compte tenu du préjudice qu’il a subi, se croyant tenu par une obligation de non-concurrence à la suite de son licenciement.

Si la société Arcade ne conteste pas l’illicéité de la clause, elle fait observer que M. X, dont on ignore les activités qu’il a déployées depuis la rupture de son contrat de travail, ne rapporte pas la preuve que cette clause a contrarié ses activités professionnelles durant les dix-huit mois qui ont suivi son licenciement.

L’article VII du contrat de travail conclu le 5 décembre 2003 est ainsi rédigé :

« Monsieur X atteste sur l’honneur ne pas être lié par une clause de non-concurrence pour même secteur géographique et même type d’activité avec tout autre employeur.

Compte tenu des fonctions de Monsieur X G et en particulier de ses relations avec la clientèle, Monsieur X G s’interdit, en cas de cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, d’entrer en relation d’affaires avec toute personne morale ayant été cliente de l’une quelconque des sociétés liées directement ou indirectement à la société Aspirotechnique depuis moins de 24 mois, et ce pour une durée de 18 mois. »

Cette clause, qui apporte une restriction à la liberté de travail de M. X et qui lui interdit d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L. 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, à défaut de limitation géographique et de contrepartie financière, la clause stipulée entre les parties est illicite.

Le préjudice résultant de la clause de non-concurrence illicite, qui a limité pendant dix-huit mois la liberté de rechercher du travail de M. X, lequel n’a effectivement pas retrouve d’emploi pendant cette période, doit être indemnisé à hauteur de 8 000 euros, cette somme portant intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Le jugement de première instance sera infirmé sur ce point.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles

La société Arcade supportera les dépens en application des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile.

Elle sera en outre condamnée à payer à M. X une indemnité sur le fondement de l’article'700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 1 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement rendu le 15 octobre 2018 par le conseil de prud’hommes de Nanterre sauf en ce qu’il a débouté M. G X de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, à verser à M. G X les sommes suivantes :

—  6 758, 74 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  675,87 euros au titre des congés payés afférents,

—  8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil ;

DÉBOUTE M. G X de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

CONDAMNE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, à verser à M. G X la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, de sa demande de ce chef ;

CONDAMNE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Isabelle Vendryes, présidente, et par M^me Élodie Bouchet-Bert, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT