COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

1^re chambre 1^re section

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 82B

DU 16 FEVRIER 2021

N° RG 19/05282

N° Portalis DBV3-V-B7D-TK4Y

AFFAIRE :

Société WIPRO LIMITED

C/

COMITÉ D’ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ WIPRO

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Juin 2019 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 18/05383

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Christophe X,

— M^e E F

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant qui a été prorogé le 09 février 2021, les parties en ayant été avisées dans l’affaire entre :

Société WIPRO LIMITED

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Christophe X, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 19330

M^e Sarahda MUSTAPHA, avocat plaidant – barreau de PARIS, vestiaire : D2182

APPELANTE

****************

COMITÉ D’ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ WIPRO

pris en la personne de M. A Y, ingénieur, membre du comité d’entreprise

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e E F, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2190680

M^e C D, avocat plaidant – barreau de PARIS, vestiaire : D1077

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 Décembre 2020, Madame Nathalie LAUER, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Anne LELIEVRE, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Nathalie LAUER, Conseiller,

Madame Coline LEGEAY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL

Vu le jugement le 20 juin 2019 par le tribunal de grande instance de Nanterre qui a':

— condamné la société Wipro Limited à verser sur les comptes bancaires le surplus de la réserve spéciale de participation avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 23 mars 2017, à savoir :

pour 2014 /2015 : 488 565 euros,

pour 2015/2016 : 484'991 euros,

et pour 2016/2017: 386 234 euros,

dans un délai de trente jours après la date de signification du présent jugement et, passé ce délai, sous astreinte de 150 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois,

— condamné la société Wipro Limited à verser au comité d’entreprise de la société Wipro une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la société Wipro Limited aux dépens dont distraction au bénéfice de M^me C D, avocat';

Vu l’appel de ce jugement interjeté le 16 juillet 2019 par la société Wipro Limited ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 27 octobre 2020 par lesquelles la société Wipro Limited demande à la cour de :

Vu les articles L. 3324-1 et D. 3324-4 du code du travail,

Vu jurisprudence,

Vu l’accord de participation du 24 juin 2013,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu les conclusions de Wipro Limited,

— infirmer le jugement rendu le 20 juin 2019 par le tribunal de grande instance de Nanterre en ce qu’il a condamné la société Wipro à verser sur les comptes bancaires le surplus de la réserve spéciale de participation avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 23 mars 2017 à savoir':

pour 2014 /2015 : 488 565 euros,

pour 2015/2016 : 484'991 euros,

et pour 2016/2017: 386 234 euros,

dans un délai de trente jours après la date de signification du présent jugement et, passé ce délai, sous astreinte de 150 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois, ainsi que la somme de 3000

euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

En conséquence,

Statuant à nouveau,

in limine litis,

— déclarer les demandes du comité social et économique (CSE) de Wipro Limited irrecevables,

A titre subsidiaire :

— déclarer les demandes du CSE de Wipro Limited mal-fondées notamment au vu des conclusions du rapport du cabinet Z & Associés,

— en conséquence, de débouter le CSE de Wipro Limited de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour d’appel devait confirmer l’ordonnance de première instance':

— déterminer comment calculer les capitaux propres selon le guide de l’épargne salariale de juillet 2014 pour la succursale française de Wipro Limited car comme démontré, il n’est pas possible d’appliquer ledit guide d’un point de vue pratique et technique,

— déclarer que toute condamnation ne pourrait être versée que sur les supports prévus par l’accord de participation signé entre les parties et à destination des seuls salariés bénéficiaires présents lors des exercices concernés, sans qu’aucun intérêt légal ne puisse courir à compter d’un simple mail de mise en demeure du 23/03/2017 du CE,

— débouter le CSE de sa demande à ce qu’un délai de 30 jours après la signification de l’arrêt à intervenir soit imparti à la société Wipro pour qu’elle procède à l’affectation ou le versement de la condamnation au titre des exercices concernés, et de fixer un délai plus raisonnable au vu de la complexité des opérations à réaliser par la société Wipro dans cette hypothèse,

— débouter le CSE de sa demande à ce que la société Wipro présente au CSE un rapport concernant la répartition des droits et leur versement ou affectation sous un délai de 45 jours à compter de la signification de l’arrêt,

En tout état de cause :

— débouter le CSE de Wipro Limited de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

A titre reconventionnel :

— condamner le CSE à verser à la société Wipro Limited la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le CSE de Wipro Limited aux entiers dépens dont distraction au bénéfice de M. X, avocat, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile';

Vu les dernières conclusions notifiées le 21 octobre 2020 par lesquelles le comité social et économique, venant aux droits du comité d’entreprise de la société Wipro, demande à la cour de :

Au vu des articles 122, 31 et 416 du code de procédure civile,

Au vu des articles L. 3324-1, L. 3324-2 et D. 3324-4 du code du travail et de l’accord de participation du 24 juin 2013,

— in limine litis, déclarer recevables les demandes du comité social et économique venant aux droits du comité d’entreprise de la société Wipro Limited,

— juger bien fondées les demandes du comité de la société Wipro Limited,

En conséquence,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 20 juin 2019':

en ce qu’il a décidé que au vu des conclusions du rapport du cabinet Syndex, il est démontré que conformément à la règle d’équivalence des avantages, le calcul de la réserve spéciale de participation doit être effectué suivant la formule légale pour les exercices 2014-2015, 2015-2016 et 2016-2017,

en ce qu’il a en conséquence condamné la société Wipro Limited à verser sur les comptes des bénéficiaires le surplus de la réserve spéciale de participation avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 23 mars 2017, à savoir :

1. pour 2014-2015 : la somme de 488 565 euros,

2. pour 2015-2016 : la somme de 484 991 euros,

3. et pour 2016-2017 : la somme de 386 234 euros,

le paiement devant intervenir dans un délai de trente jours après la date de signification de la décision de justice, sachant que passé ce délai, s’y ajoute une astreinte de 150 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois,

en ce qu’il a condamné la société Wipro Limited à verser au comité d’entreprise de la société WIPRO une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire,

— préciser que s’y ajoutent les intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 23 mars 2017,

Y ajoutant, s’agissant des modalités de versement des condamnations sur les « comptes » des bénéficiaires :

— ordonner que le montant des condamnations précitées, prononcées sur les trois exercices 2014-2015, 2015-2016 et 2016-2017, soit affecté par la société Wipro Limited, selon l’option choisie par le bénéficiaire, au plan d’épargne d’entreprise sur le compte ouvert au bénéficiaire au titre de chacun des exercices concernés ou directement sur le compte bancaire du bénéficiaire, la répartition individuelle du montant des condamnations étant effectuée conformément aux dispositions de l’accord du 24 juin 2013 à partir de la liste des salariés inscrits à l’effectif de l’entreprise pendant l’exercice considéré, qu’ils soient encore présents dans l’entreprise ou partis,

l’affectation ou le versement devant intervenir dans un délai de trente jours après la date de signification de l’arrêt de la Cour, sachant que passé ce délai, s’y ajoute une astreinte de 150 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois,

— ordonner à la société Wipro Limited de présenter au comité social et économique un rapport concernant la répartition des droits et leur versement ou affectation sous un délai de 45 jours à compter de la signification de l’arrêt,

— débouter la société Wipro Limited de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Wipro Limited à verser au comité social et économique de la société Wipro une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Wipro Limited aux entiers dépens, dont distraction au bénéfice de M^me E F, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile';

FAITS ET PROCÉDURE

La société Wipro Limited est une société indienne de conseils en systèmes et en logiciels informatiques. Elle exerce son activité en France dans le cadre d’une succursale française depuis 2001 où elle emploie environ 155 salariés.

Depuis l’exercice 2008/2009, la société Wipro Limited a l’obligation de mettre en place la participation des salariés aux résultats de l’entreprise. Ce n’est que le 24 juin 2013 qu’un accord de participation a été signé entre le comité d’entreprise et la société. Pour l’exercice 2014, le comité d’entreprise a dû saisir la justice pour demander le versement de la participation, ce que la société a finalement réalisé 10 mois après la signature de 1'accord.

Cette réserve spéciale de participation s’est élevée pour l’exercice 2012/2013 à la somme de 212 382 euros, pour l’exercice 2013/2014 à 66 170 euros, pour l’exercice 2014 /2015 à 52 790 euros, avant d’être ramenée à 11 444 euros pour l’exercice 2015/2016 et à un montant égal à zéro pour l’exercice 2016 /2017.

Dans un rapport du 19 mai 2016, le cabinet Syndex, qui assiste les élus du personnel dans leurs attributions économiques, a alerté la société sur le fait que, l’accord de participation du 24 juin 2013 étant un accord dérogatoire, elle devait effectuer les deux calculs, dérogatoire et légal, pour déterminer lequel appliquer.

La société ayant refusé de faire ces deux calculs, le cabinet a présenté ses propres opérations aboutissant à un montant de réserve spéciale de participation pour l’exercice clos en mars 2015 d’un montant de 559 292 euros alors que l’accord prévoyait un montant de 52'790 euros.

Le comité d’entreprise a de nouveau mandaté le cabinet pour examiner la participation de l’exercice 2015/2016. Celui-ci a déposé un rapport le 20 mars 2017 indiquant que le guide de l’épargne salariale publié en juillet 2014 par l’administration fiscale peut être considéré comme représentatif de la doctrine de l’administration fiscale française et permet de sécuriser le calcul du montant de la réserve. Sur la base de ce rapport le comité d’entreprise a mis en demeure la société Wipro Limited de recalculer le montant de cette réserve spéciale de participation en retenant la méthode de calcul la plus avantageuse pour les salariés, et l’a interrogé sur la possibilité d’engager des négociations portant sur un nouvel accord dérogatoire de calcul de la réserve spéciale de participation.

La société a maintenu sa position de refus de procéder à un autre calcul que celui prévu dans l’accord du 24 juin 2013, qu’elle n’entend pas remettre en question.

Le comité d’entreprise de la société Wipro a assigné la société Wipro Limited devant le tribunal de grande instance de Nanterre par acte du 28 mai 2018, aux fins de voir condamner la société à verser le complément de la réserve spéciale au titre des exercices 2014/2015, 2015/2016 et 2016/2017.

C’est dans ces circonstances qu’a été rendu le jugement entrepris ayant condamné la société Wipro Limited à verser sur les comptes bancaires le surplus de la réserve spéciale de participation avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 23 mars 2017, à savoir 488 565 euros pour l’exercice 2014/2015, 484'991 euros pour l’exercice 2015/2016, et 386'234 euros pour l’exercice 2016/2017.

SUR CE, LA COUR

La recevabilité des demandes du comité d’entreprise

Au soutien de son appel, la société Wipro limited France affirme que le comité ne dispose d’aucun intérêt à agir en ce qu’il ne démontre pas une atteinte à ses intérêts personnels ni un préjudice direct. Elle précise qu’en tant que signataire de l’accord, il ne peut en demander l’application et non la non application et ne tient en outre d’aucune disposition légale le pouvoir d’exercer une action en justice au nom des salariés. Elle soutient en outre que le mandat spécial donné à M. Y est irrégulier en ce que les délibérations prises à cet effet ne répondent pas aux conditions requises en l’absence de précision de la personne morale contre laquelle une action judiciaire est intentée, de la nature civile ou pénale de l’action, de la sanction demandée, de la nature de la juridiction devant être saisie etc.

Quant à l’intérêt à agir, la société fait valoir que le comité d’entreprise doit agir dans le cadre de sa mission légale ainsi que dans son périmètre d’intervention, ce qui suppose une atteinte à ses intérêts personnels et directs et de justifier d’un préjudice direct. La société soutient qu’il ne peut pas agir pour défendre une collectivité de salariés, faute d’aucune disposition légale en ce sens. En réplique, elle fait valoir que l’article L2312-8 du code du travail invoqué par le comité social d’entreprise n’a rien à voir avec un prétendu droit de celui-ci d’exercer une action en justice au nom des salariés découlant d’un régime de participation. Elle ajoute que l’intérêt à agir est de plus inexistant en ce que le comité d’entreprise a validé à l’unanimité l’accord de participation du 24 juin 2013 et l’a signé.

Le comité d’entreprise réplique que dans l’hypothèse d’un accord de participation, il a un intérêt légitime à saisir le tribunal d’un litige sur l’application de cet accord et sur l’articulation de ses dispositions avec les dispositions légales dès lors que le comité d’entreprise est partie à cet accord. Il ajoute que selon l’article L 2323-1 du code du travail, devenu L2312-8 , il représente l’intérêt des salariés.

Le comité d’entreprise répond également qu’il a qualité pour défendre l’application de la réglementation sur la participation dans la mesure où il a signé l’accord et vérifie le calcul effectué par la société.

Quant à la qualité à agir de M. Y, il fait valoir que les délibérations du 20 mars 2017, du 2 octobre 2017 du 2 mai 2018 et 2 novembre 2018 traduisent un mandat considéré comme spécial, c’est-à-dire propre, et désignent un membre du comité pour le représenter. Il invoque d’ailleurs l’ordonnance de référé du 2 octobre 2017 qui a considéré qu’un mandat général est suffisant et que peu importe que les motifs de l’action ne soient pas trop précis dès lors qu’il n’existe aucun doute ni sur le contexte dans lequel la délibération a été adoptée ni sur son contenu en lui-même.

Il observe en tout état de cause que le comité social et économique a voté une délibération le 16 décembre 2019 et a donné mandat à M. A Y de poursuivre au nom du comité l’action judiciaire civile pendante devant la cour d’appel de Versailles et ce, pour clore le débat.

Appréciation de la cour

L’article 122 du code de procédure civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Selon l’article 31 du même code, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

L’article 32 dudit code dispose également qu’est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

Aux termes de l’article L. 3322-6 du code du travail, les accords de participation sont conclus selon l’une des modalités suivantes :

1° Par convention ou accord collectif de travail ;

2° Par accord entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ;

3° Par accord conclu au sein du comité social et économique ;

4° A la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet de contrat proposé par l’employeur. S’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité social et économique, la ratification est demandée conjointement par l’employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité.

Selon l’article D. 3323-13 du même code, l’employeur présente, dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice, un rapport au comité social et économique ou à la commission spécialisée éventuellement créée par ce comité.

Ce rapport comporte notamment :

1° Les éléments servant de base au calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés pour l’exercice écoulé ;

2° Des indications précises sur la gestion et l’utilisation des sommes affectées à cette réserve.

L’article D. 3323-14 précise que lorsque le comité social et économique est appelé à siéger pour examiner le rapport relatif à l’accord de participation, les questions ainsi examinées font l’objet de réunions distinctes ou d’une mention spéciale à son ordre du jour. Le comité peut se faire assister par l’expert-comptable prévu à l’article L. 2325-35.

En l’espèce, il est constant que le comité d’entreprise de la société Wipro limited France, aux droits de qui vient le comité social d’entreprise, a signé l’accord de participation du 24 juin 2013 qui stipule en son article 12 que tout différend concernant l’application de l’accord est d’abord soumis à l’examen des parties signataires en vue de rechercher une solution amiable et à défaut d’accord, le différend est porté devant la juridiction compétente.

Or, le différend qui oppose les deux signataires, parties à la présente instance, porte sur les modalités de son application et sa conformité aux dispositions légales et non sur les revendications individuelles de salariés relatives à la réserve spéciale de participation. Ainsi, en tant que partie signataire de cet accord, l’intérêt à agir du comité social d’entreprise, venant aux droits du comité d’entreprise ne saurait être sérieusement contesté.

Par ailleurs, il résulte du procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 12 novembre 2018 (pièce n° 32 du comité d’entreprise) que le comité d’entreprise a approuvé à l’unanimité le principe d’engager une action en justice, au nom du comité d’entreprise Wipro limited France et à l’encontre

de la société, relative au calcul du montant de la réserve spéciale de participation pour l’exercice 2017-2018 et a approuvé à l’unanimité la désignation de A Y pour le représenter dans le cadre de cette action. L’objet de l’action à engager est donc précisément défini puisqu’il porte sur le calcul de la réserve spéciale de participation pour l’exercice 2017-2018. Quant à la personne morale contre qui l’action doit être engagée, la décision du comité d’entreprise ne laisse aucun doute puisqu’il est indiqué que l’action sera engagée au nom du comité d’entreprise Wipro limited France et à l’encontre de la société.

M. A Y, en sa qualité de secrétaire élu de l’instance représentative, s’est donc vu conférer par le comité d’entreprise un mandat clair et précis en vue de représenter cette instance dans le cadre d’une action à engager contre la société Wipro limited France à propos de la réserve spéciale de participation de l’exercice 2017-2018 de sorte que sa qualité à agir ne saurait être sérieusement contestée.

Enfin, celui-ci par délibération du 16 décembre 2019 du comité social d’entreprise s’est vu expressément conférer mandat de représenter cette instance à hauteur d’appel.

Les demandes du comité social d’entreprise sont donc parfaitement recevables au regard des dispositions légales ci-dessus rappelées.

Le respect par l’accord de participation du 24 juin 2013 de la formule légale relative à la réserve spéciale de participation prévue à l’article L3324-1 du code du travail

Pour prononcer les condamnations mises à la charge de la société Wipro limited France, le tribunal a pris en considération un guide juridique de l’épargne salariale intégrant l’ensemble des modifications législatives et réglementaires en vigueur au mois de juillet 2014 dont les dispositions constituent la doctrine de l’administration fiscale en vigueur, contrairement à un avis ancien du CERC (Centre d’études des revenus et des coûts) puisque datant de 1986 et cité par la société Wipro limited France. C’est en effet en se fondant sur la notion de capitaux propres à prendre en compte dans le cas d’une succursale française d’une société étrangère telle que la société Wipro limited France, explicitée par ce guide, que le cabinet d’expertise comptable Syndex, conseil du comité d’entreprise, a recalculé la réserve spéciale de participation due selon lui aux salariés.

Au soutien de son appel, affirmant que cette méthode est communément admise et habituellement appliquée dans les succursales françaises de sociétés étrangères, la société Wipro limited France fait valoir que la notion de capitaux propres retenue dans l’accord de participation repose sur un avis positif émis par le CERC le 1^er février 1986 à propos de la société Solvay alors que le guide pris en compte par le tribunal n’a aucune valeur juridique. Elle ajoute que la direction du travail n’a émis aucune observation sur l’accord, ce qui d’après elle constitue une reconnaissance implicite de sa validité. Elle affirme qu’elle a elle-même respecté cet accord, le rapport du cabinet Z du 23 mars 2020 qu’elle a mandaté précisant que la diminution de la participation s’explique par la diminution du chiffre d’affaires de la succursale française. Elle reproche au comité d’entreprise de vouloir modifier unilatéralement les règles de calcul de l’accord sur la base d’un guide de l’épargne salariale paru en juillet 2014 qui n’a d’après elle aucune valeur légale et, de plus fort, ne saurait s’appliquer rétroactivement.

Elle rappelle que le différend avec le comité d’entreprise repose sur la notion de capitaux propres à prendre en compte dans la formule de calcul et que s’agissant d’une succursale française d’une société étrangère, et en l’absence de précision légale, la méthode retenue dans l’accord étant celle issue de l’avis du CERC de 1986, l’accord n’est pas contraire à la loi puisque la loi ne prévoit rien en la matière.

Elle observe que compte tenu de la nature des succursales, ces dernières ne possèdent ni capital social, ni capitaux propres de sorte que la définition stricto sensu des capitaux propres donnée par les

articles L 3324-1 et D3324-4 du code du travail ne peut s’appliquer à la succursale française d’une société étrangère. Elle remarque au demeurant que le rapport Syndex invoqué par le comité d’entreprise contient du vide juridique au niveau légal quant à la méthode de calcul des capitaux propres de succursales françaises d’une société étrangère.

Elle en déduit que pour déterminer les capitaux propres, elle a valablement pris en compte le rapport entre le chiffre d’affaires de la succursale française au cours des trois derniers exercices et le chiffre d’affaires de la société mère. Elle observe à cet égard que les dispositions du guide invoquées par le C.E. relatives aux capitaux propres d’une succursale française d’une société étrangère ne sont pas publiés au BOFIP.

Elle répond donc que l’accord respectant les principes de droit commun, les salariés ne bénéficient donc pas d’un avantage non équivalent à la loi contrairement à ce que prétend le C.E.

Par ailleurs, la société fait valoir qu’en tout état de cause les conditions pour appliquer le guide ne sont pas réunies au cas d’espèce.

Elle fait également valoir que le juge doit assurer le respect de l’accord des parties. Appliquer la règle d’équivalence des avantages comme le revendique le C.E. reviendrait à modifier les termes de l’accord puisqu’il s’agirait d’appliquer une nouvelle et autre méthode de calcul des capitaux propres que celle prévue au dit accord. Elle soutient à cet égard que la dénonciation de l’accord en juillet 2017 n’est pas régulière et qu’en tout état de cause celui-ci ne pourrait être remis en cause que pour l’avenir.

Le comité social d’entreprise observe en préambule que l’accord a été dénoncé au cours de la réunion du comité du 11 juillet 2017, la société ayant refusé d’engager la négociation d’un nouvel accord.

Il soutient que l’accord n’applique pas la formule légale alors qu’un accord dérogatoire ne peut pas être moins avantageux pour les salariés que la formule légale définie au guide de l’épargne salariale édité en 2014. Il fait valoir que la question n’est pas de remettre en cause l’accord sur les exercices concernés mais de la règle d’équivalence des avantages.

Il observe que l’avis du CERC invoqué par la société concerne une entreprise qui n’a pas la même norme comptable que Wipro. Il affirme que les états financiers de la société n’ont pas été établis en normes internationales mais en normes indiennes et que même les normes internationales présentent des différences nombreuses avec les normes françaises. Il relève au demeurant que même la notion de chiffre d’affaires retenue par la société pour son calcul de la réserve légale de participation est inappropriée et nécessite une conversion en normes françaises.

S’agissant des capitaux propres, le comité d’entreprise fait valoir qu’il convient de retenir la dette que la succursale française a vis-à-vis de la société telle qu’elle apparaît dans les comptes courants. Il se fonde sur le rapport du cabinet Syndex montrant que pour l’exercice 2013, le passif du bilan fait apparaître à la fois des dettes bancaires et des apports des associés de sorte qu’il ne pouvait être considéré que Wipro France avait eu « exclusivement recours à l’emprunt pour financer son activité » mais qu’en revanche, il apparaissait que l’établissement avait eu recours à des avances réalisées par son siège de sorte que au titre du montant du « capital social » de la succursale française’ne pouvait être pris en compte que le montant des avances en compte courant puisqu’il s’agissait de l’unique possibilité offerte par le guide. Il ajoute que les bilans des exercices 2014 et 2015 ne faisant plus apparaître d’avances en compte courant, il n’y avait donc pas d’autre choix que de retenir une valeur nulle au titre du capital à prendre en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation.

Il soutient par ailleurs que le calcul de la réserve spéciale de participation réalisé par la société est faux. Il relève en particulier que les montants retenus incluent l’ensemble des produits d’exploitation

alors qu’en normes comptables françaises, le chiffre d’affaires n’est qu’une des composantes des produits d’exploitation. Il en déduit que la notion de chiffre d’affaires retenue par la société imposait donc un retraitement selon les normes françaises.

Quant à la valeur juridique du guide de l’épargne salariale de 2014, dont il demande l’application à partir de l’exercice 2014-2015 et non de manière rétroactive, il fait valoir que les précisions apportées pour les succursales sont basées sur les dispositions du BOFIP. Il réplique par ailleurs que l’avis du CERC de 1986 ne concerne pas une situation identique.

Il rappelle que les dispositions de l’article L 3324-1 du code de travail et précisées par le guide ministériel du 10 juillet 2014 sont d’ordre public et s’imposent dès lors que les accords salariaux signés antérieurement sont moins favorables. Il observe à cet égard que la méthode de calcul des capitaux propres prévue par l’accord de participation n’est pas prévue par la loi et les textes d’application réglementaires et conduit à appliquer un calcul dérogatoire moins favorable que celui résultant de l’application de la formule légale et ne traduisant pas la réalité économique.

Pour le calcul des capitaux propres, il se réfère donc à la méthode préconisée par le guide, laquelle repose sur les définitions du BOFIP concernant le ratio d’endettement des établissements stables, ce qui lui confère une valeur juridique.

Appréciation de la cour

Il résulte de l’article L. 3324-1 du code du travail que la réserve spéciale de participation des salariés est constituée comme suit :

1° Les sommes affectées à cette réserve spéciale sont, après clôture des comptes de l’exercice, calculées sur le bénéfice réalisé en France métropolitaine et en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, tel qu’il est retenu pour être imposé à l’impôt sur le revenu ou aux taux de l’impôt sur les sociétés prévus au deuxième alinéa et au b du I de l’article 219 du code général des impôts et majoré des bénéfices exonérés en application des dispositions des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies et 208 C du code général des impôts. Ce bénéfice est diminué de l’impôt correspondant qui, pour les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, est déterminé dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat ;

2° Une déduction représentant la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l’entreprise est opérée sur le bénéfice net ainsi défini ;

3° Le bénéfice net est augmenté du montant de la provision pour investissement prévue à l’article L. 3325-3. Si cette provision est rapportée au bénéfice imposable d’un exercice déterminé, son montant est exclu, pour le calcul de la réserve de participation, du bénéfice net à retenir au titre de l’exercice au cours duquel ce rapport a été opéré ;

4° La réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitié du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des 1° et 2° le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l’entreprise.

L’article L. 3324-2 du même code précise que l’accord de participation peut établir un régime de participation comportant une base de calcul et des modalités différentes de celles définies à l’article L. 3324-1. Cet accord ne dispense de l’application des règles définies à cet article que si, respectant les principes posés par le présent titre, il comporte pour les salariés des avantages au moins équivalents. La base de calcul retenue peut ainsi être le tiers du bénéfice net fiscal. La réserve spéciale de participation peut être calculée en prenant en compte l’évolution de la valeur des actions ou parts sociales de l’entreprise ou du groupe au cours du dernier exercice clos.

Il est constant que cette formule légale se traduit mathématiquement de la façon suivante :

RSP = 1/2 (B -5 %C) x (S/VA)

Quant à lui, l’article D. 3324-4 du code du travail précise que les capitaux propres comprennent le capital, les primes liées au capital social, les réserves, le report à nouveau, les provisions qui ont supporté l’impôt ainsi que les provisions réglementées constituées en franchise d’impôts par application d’une disposition particulière du code général des impôts. Leur montant est retenu d’après les valeurs figurant au bilan de clôture de l’exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée. Toutefois, en cas de variation du capital au cours de l’exercice, le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte à due proportion du temps. La réserve spéciale de participation des salariés ne figure pas parmi les capitaux propres.

Pour les sociétés de personnes et les entreprises individuelles, la somme définie ci-dessus est augmentée des avances en compte courant faites par les associés ou l’exploitant. La quotité des avances à retenir au titre de chaque exercice est égale à la moyenne algébrique des soldes des comptes courants en cause tels que ces soldes existent à la fin de chaque trimestre civil inclus dans l’exercice considéré.

Le montant des capitaux propres auxquels s’applique le taux de 5 % prévu au 2° de l’article susmentionné est obtenu en retranchant des capitaux propres définis aux alinéas précédents ceux qui sont investis à l’étranger calculés à due proportion du temps en cas d’investissement en cours d’année.

Le montant de ces capitaux est égal au total des postes nets de l’actif correspondant aux établissements situés à l’étranger après application à ce total du rapport des capitaux propres aux capitaux permanents.

Le montant des capitaux permanents est obtenu en ajoutant au montant des capitaux propres, les dettes à plus d’un an autres que celles incluses dans les capitaux propres.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’accord de participation des salariés aux résultats de l’entreprise signé le 24 juin 2013 est conforme à l’article L 3324-1 du code du travail quant à la définition des valeurs B, S et VA, la divergence entre les parties provenant de la valeur C, capitaux propres.

L’accord de participation du 24 juin 2013 stipule que les capitaux propres comprennent : « le capital, les primes liées au capital social, les réserves, le report à nouveau, les provisions qui ont supporté l’impôt et les provisions réglementées constituées en franchise d’impôt par application d’une disposition particulière du code général des impôts, auquel est appliqué un coefficient multiplicateur résultant de la division du chiffre d’affaires de la succursale au cours des trois derniers exercices par le chiffre d’affaires de Wipro Limited pris dans sa globalité au cours des mêmes exercices. Leur montant est retenu d’après les valeurs figurant au bilan de clôture de l’exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée. Toutefois, en cas de variation du capital au cours de l’exercice, le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte prorata temporis. Le montant des capitaux propres est attesté par le commissaire aux comptes ou l’inspecteur des impôts.

Il doit être rappelé en préambule que la partie (B ' 5% C) consiste à reverser le bénéfice de l’entreprise sauf une fraction de 5 % des capitaux propres, cette déduction s’analysant comme une sorte de mise en réserve d’une partie du bénéfice pour que la société puisse s’autofinancer. Ainsi, plus les capitaux propres sont élevés, plus cette mise en réserve sera importante, ce qui diminuera d’autant le montant de la participation due aux salariés de sorte que la diminution du montant de celle-ci depuis le premier exercice ne saurait suffire à inférer que la formule adoptée par l’accord de participation du 24 juin 2013 est moins favorable que la formule légale comme le soutient le comité d’entreprise.

Dans la valeur C, seul fait débat entre les parties l’application du coefficient multiplicateur résultant de la division du chiffre d’affaires de la succursale au cours des trois derniers exercices par le chiffre d’affaires de Wipro Limited pris dans sa globalité au cours des mêmes exercices.

Il n’est pas contesté que la notion de capitaux propres d’une succursale située en France d’une société étrangère ne fait l’objet d’aucune définition légale ou réglementaire, comme l’admet lui-même le cabinet Syndex dans ses différents rapports.

Pour asseoir son calcul, il se fonde dès lors sur le guide de l’épargne salariale de juillet 2014 qui lui prend en compte la succursale française d’une société étrangère. Ce guide rappelle à cet effet qu’un établissement stable ne dispose ni de la personnalité morale, ni de capitaux propres mais que pour financer l’exercice, il dispose en principe de « quasi fonds propres ». Il distingue alors selon que l’établissement stable détient ou ne détient pas une comptabilité propre. Dans la première hypothèse, si l’établissement a servi la ligne « dotations en capital », il considère qu’il convient de retenir ce montant. Dans la seconde hypothèse, il distingue selon le mode de financement de l’activité. Il considère ainsi que les quasi fonds propres sont nuls si l’établissement stable a exclusivement recours à l’emprunt pour financer son activité de sorte que le capital sera à prendre en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation pour un montant égal à zéro. Si en revanche, l’établissement a recours, en tout ou partie, à des avances non rémunérées par son siège, les dotations en capital pourront être déterminées en retenant le montant de ses avances. Le montant à retenir sera alors le montant moyen des avances non rémunérées réalisées pendant l’exercice, à condition toutefois que l’établissement stable lui-même assimile ces avances à des dotations en capital et les déclare comme telles sur l’imprimé 2051 déposé.

Ainsi pour recalculer la réserve spéciale de participation au 31 mars 2013, le cabinet Syndex considère qu’il convient de prendre en compte les avances en compte courant et retient la somme de 333'581 euros au titre des capitaux propres (pièce numéro 3 du comité d’entreprise). Dans son rapport de mars 2017 (pièce numéro 11 du comité d’entreprise), il précise que la méthode préconisée consiste à retenir le compte courant du groupe, lorsqu’il correspond à une créance du groupe sur sa succursale, et dans le cas contraire (créance de la succursale sur le groupe) à prendre une valeur nulle pour les capitaux propres, toujours en se fondant sur le guide de l’épargne salariale de juillet 2014. Et, en l’absence de créance du groupe sur la succursale, il considère que les capitaux propres s’élèvent à zéro pour les années 2015 et 2016.

Il résulte des extraits du guide de l’épargne salariale de juillet 2014 communiqués par le comité d’entreprise que ce document constitue un guide juridique de l’épargne salariale, rédigé par l’ensemble des administrations concernées par cette thématique et qui intègre l’ensemble des modifications législatives et réglementaires, afin d’établir un état de la réglementation qui puisse ainsi être utilisé comme un outil opérationnel à la disposition des services des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, les employeurs, des salariés et de leurs représentants désirant négocier ou s’informer sur ce thème, mais aussi des professionnels de l’épargne salariale.

Ce guide ajoute à l’ordonnancement juridique dès lors qu’il donne une définition de la notion de capitaux propres à retenir dans le cadre d’une succursale française d’une société étrangère. Pour autant, s’il résulte de la jurisprudence du conseil d’État, désormais codifiée à l’article L 312-2 du code des relations entre le public et l’administration que toute personne peut se prévaloir d’une circulaire à caractère réglementaire, encore convient-il que celle-ci soit régulièrement publiée alors que tel n’est pas le cas du guide de l’épargne salariale de juillet 2014 qui n’est intégré dans aucune circulaire, ce qui n’est pas contesté.

Le comité d’entreprise soutient toutefois que la notion de capitaux propres d’une succursale française d’une société étrangère retenue par le guide de l’épargne salariale s’appuie sur le bulletin officiel des finances publiques-impôts publié le 29 mars 2013 dont la nature de circulaire n’est pas davantage

contestée.

Cette circulaire définit la notion de capitaux propres qu’il convient de retenir pour calculer le ratio d’endettement des sociétés. Elle précise que conformément à l’article 434-1 du plan comptable général, les capitaux propres correspondent à la somme algébrique des apports (capital, primes liées au capital), des écarts de réévaluation, des écarts d’équivalence, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue (réserve, report à nouveau débiteur, pertes de l’exercice, des subventions d’investissement et des provisions réglementées).

La définition des capitaux propres par le guide de l’épargne salariale s’écarte donc de celles du plan comptable général rappelée par la circulaire publiée le 29 mars 2013 en ce que la première ne tient pas compte du résultat de l’exercice comme en convient lui-même le comité d’entreprise. S’il fait valoir que, précisément des dispositions légales relatives à la réserve spéciale de participation impliquent de sortir le résultat des capitaux propres, force est donc de constater que le guide de l’épargne salariale qui n’a été repris dans aucune circulaire réglementaire régulièrement publiée ne peut donc tirer sa valeur normative de la circulaire publiée le 29 mars 2013 dès lors que la notion de capitaux propres y est différente.

Il existe donc un vide juridique quant à la notion de capitaux propres à prendre en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation des succursales françaises de sociétés étrangères de sorte que le comité d’entreprise ne démontre pas que le calcul de la réserve spéciale de participation tel qu’il résulte de l’accord du 24 juin 2013 n’est pas conforme à la formule légale tandis que de son côté la société Wipro limited France démontre que la formule adoptée par l’accord de participation du 24 juin 2013 a été utilisée dans un accord de participation de l’entreprise Solvay homologué par le CERC en 1986.

Le comité d’entreprise fait encore valoir que les montants retenus dans les calculs de la société sont nécessairement faux dès lors qu’il ne correspondent pas aux montants des chiffre d’affaires réalisés par Wipro mais au montant du total de ses produits (« total revenue »). Il en déduit que les montants retenus incluent donc l’ensemble des produits d’exploitation (« Revenue from Operation (gross) ») mais également des produits d’autres natures (produits financiers ou produits exceptionnels par exemple), regroupés sous le libellé « other income » (autres revenus) alors qu’en norme comptable française, le chiffre d’affaires n’est qu’une des composantes des produits d’exploitation, comme on peut le constater, par exemple, à la lecture des imprimés fiscaux.

Toutefois, s’il est constant qu’en norme comptable française, le chiffre d’affaires correspond à la production vendue (biens et services), c’est par une pétition de principe, et donc sans le justifier par le moindre commencement de preuve, que le comité d’entreprise affirme que la ligne «other income » telle qu’elle figure aux documents comptables de la société inclurait des produits financiers ou encore des produits exceptionnels. Il n’est donc pas justifié que le calcul est préjudiciable à la succursale française et encore moins qu’il est faux. D’ailleurs, si le cabinet OCA fait valoir que M. Z, expert mandaté lui-même par la société, n’a pas vérifié les données sources, il n’appartient pas à la société Wipro limited France de justifier les chiffres qui résultent de sa propre comptabilité mais au comité d’entreprise d’apporter un début de preuve de ce qu’ils sont faux, ce qu’il ne fait pas en l’espèce.

En bref, le comité d’entreprise ne démontre pas que l’accord du 24 juin 2013 contrevient de l’équivalence des avantages faute de toute valeur juridique du guide de l’épargne salariale dès lors qu’il n’a été repris dans aucune circulaire réglementaire régulièrement publiée, sa seule diffusion sur le site Internet du ministère du travail n’étant pas de nature à lui conférer valeur normative. Contrairement à ce que prétend le comité d’entreprise, les jurisprudences qu’il cite ne reconnaissent pas à ce guide une telle valeur.

Enfin, le cabinet Syndex mandaté par le comité d’entreprises, pour justifier ses propres calculs,

prétend démontrer que sur le plan économique, les capitaux propres de la succursale française seraient nuls.

Le comité d’entreprise indique en effet que SYNDEX déduit qu’en application du guide de l’épargne salariale « le montant des capitaux propres à prendre en compte pour le calcul de la Participation des Salariés est nul ». Il précise que SYNDEX a analysé la situation comme une « créance de la Succursale sur le Groupe » et assimile cette situation au recours par la succursale à l’emprunt pour financer son activité, dès lors que l’on n’est pas dans l’autre situation possible du « compte-courant du Groupe ».

Or, il convient de rappeler que la fraction de 5 % des capitaux propres qu’il convient de déduire de la réserve de participation s’analyse comme une sorte de mise en réserve d’une partie du bénéfice pour que la société puisse s’autofinancer. Les capitaux propres sont en effet les ressources financières que possède l’entreprise. En l’absence totale d’une telle ligne au passif du bilan, il est totalement artificiel tant sur le plan comptable qu’économique de considérer que si la succursale détient une créance sur le groupe, elle se trouve dans la même situation que si elle recourait à l’emprunt pour financer son activité alors qu’en fait, plaçant son excédent de trésorerie ainsi qu’il en résulte du rapport de Syndex en avances au profit de la société mère, elle se prive elle-même de ressources.

Il n’est donc pas démontré au surplus que sur le plan économique les capitaux propres de la succursale seraient nuls.

En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Wipro limited France à verser un surplus de réserve spéciale de participation au titre des exercices 2014/2015, 2015/2016 et 2016/ 2017 et le comité d’entreprise débouté de ses demandes en ce sens. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a prononcé condamnation à l’encontre de la société Wipro limited France.

Par voie de conséquences, les demandes complémentaires du comité social d’entreprise ne peuvent qu’être rejetées.

Les demandes accessoires

Compte tenu du sens du présent arrêt, le comité social d’entreprise de la société Wipro limited France sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aucune considération d’équité ne justifie de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de sorte que chaque partie sera déboutée de sa demande en ce sens.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition ;

DIT que les demandes du comité social d’entreprise de la société Wipro limited France, représenté par M. A Y sont recevables,

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 20 juin 2019 par le tribunal de grande instance de Nanterre,

Et, statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉBOUTE le comité social d’entreprise de la société Wipro Limited France, venant aux droits du comité d’entreprise, de ses demandes de condamnation à verser sur les comptes bancaires le surplus

de la réserve spéciale de participation avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 23 mars 2017, à savoir :

pour 2014 /2015 : 488 565 euros,

pour 2015/2016 : 484'991 euros,

et pour 2016/2017: 386 234 euros.

En conséquence,

Le DÉBOUTE toutes ses autres demandes,

DÉBOUTE chaque partie de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE le comité social d’entreprise de la société Wipro Limited France aux entiers dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anne LELIEVRE, conseiller faisant fonction de président, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,