COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°461

CONTRADICTOIRE

DU 16 SEPTEMBRE 2021

N° RG 18/04594 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SYEW

AFFAIRE :

E X

C/

S.A.S. K L M 'BRS'

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 02 Octobre 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F16/01692

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Marion CORDIER

M^e Stéphanie TERIITEHAU

le : 17 Septembre 2021

Expédition numérique délivrée à Pôle Emploi, le 17 Septembre 2021

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur E X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Christophe NEVOUET de la SELAS BERTHEZENE NEVOUET RIVET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0106 ; et M^e Marion CORDIER de la SELARL SELARL SILLARD CORDIER & Associés, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 189

APPELANT

****************

S.A.S. K L M 'BRS'

N° SIRET : 399 070 820

[…]

16, place de l’Iris

[…]

Représentée par M^e Marie-Alice JOURDE de l’AARPI JASPER AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P82 ; et M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Juin 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Isabelle VENDRYES, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Greffier lors des débats : M^me Elodie BOUCHET-BERT,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société K L M (ci-après BRS France) fait partie d’un groupe international dont

la société BRS International, sise au Luxembourg, est la holding. Elle a pour activité le courtage maritime sur le fret entre les armateurs et les affréteurs, l’intermédiation entre armateurs souhaitant acheter et vendre des navires, l’intermédiation auprès des chantiers navals pour le compte d’armateurs souhaitant faire construire des navires. Elle emploie plus de dix salariés.

M. E X, né le […], est employé depuis le 1^er avril 1982 par la société BRS France en qualité de courtier maritime.

Il est devenu actionnaire de la société BRS International en 1988 et il a siégé au conseil d’administration de cette société à compter de 1995.

M. X a par ailleurs exercé huit mandats sociaux au sein des filiales du groupe BRS.

A compter de janvier 2013, il a été nommé CEO (chief executive officer) du groupe Yachting Partners International (YPI), acquis par le groupe BRS en 2008 et ayant son siège social à Monaco, tout en conservant son poste de courtier maritime au sein de la société BRS France.

Fin 2015, les instances dirigeantes du groupe BRS ont souhaité modifier la gouvernance des filiales YPI et M. G C a été désigné pour remplacer M. X.

En février 2016, une rupture conventionnelle a été envisagée entre le salarié et la société BRS France, qui n’a cependant pas abouti.

Un processus de médiation n’a par la suite débouché sur aucun accord entre les parties.

Le salarié a été en arrêt de travail à compter du 4 mars 2016.

Par requête reçue au greffe le 14 juin 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Par courrier du 24 juin 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 4 juillet 2016. Il s’est vu notifier son licenciement par lettre du 18 juillet 2016 ainsi rédigée :

« (…) Nous sommes au regret de vous informer que nous sommes contraints de vous licencier en raison de vos absences prolongées et répétées, qui désorganisent l’entreprise, et imposent votre remplacement définitif.

Nous tenons à rappeler les éléments qui fondent notre décision.

Vous avez été embauché le 1^er avril 1982 et exercez depuis 2001 les fonctions de courtier au sein du département Constructions neuves de la société.

A ce titre, vous avez notamment pour fonctions d’assurer des missions de courtage, de maintenir et développer une clientèle susceptible d’avoir recours à BRS pour placer des commandes de navires neufs, ce qui représente l’activité historique de la société.

Cependant, vos absences prolongées et répétées depuis le début de l’année 2016 perturbent profondément l’entreprise (1) et rendent impératif votre remplacement définitif (2).

1. Les perturbations dans l’entreprise résultant de vos absences prolongées et répétées

1.1 Des absences prolongées et répétées.

Depuis le mois de janvier 2016, vous avez été absent quasiment sans interruption.

En effet, vous avez été en congés (')

Vous avez ensuite fait l’objet d’arrêts maladie successifs (…)

Ainsi, à ce jour, vous avez été absent de manière quasiment ininterrompue durant six mois.

Or, les prolongations répétées de vos arrêts, l’incertitude quant à la date d’un éventuel retour, de même que l’impossibilité de trancher définitivement sur votre aptitude, ne nous permettent pas de répondre de façon satisfaisante à la désorganisation provoquée par une telle situation.

1.2 La perturbation de l’entreprise résultant de vos absences prolongées et répétées.

Vous exercez les fonctions de courtier au sein du département Constructions neuves.

Vous disposez, du fait de vos fonctions et de votre grande ancienneté au sein de la société, d’une importante autonomie dans l’exercice de vos missions, gérez de nombreux dossiers seul et disposez de l’historique des échanges et des relations clients dans de nombreuses affaires.

Or, depuis que vous êtes absent, vos missions, clientèle et projets ont dû être répartis entre plusieurs courtiers seniors de la société. Ainsi :

- La relation clientèle avec LDA et vos dossiers et projets de 'roro', gaziers, vraquiers et barges ont été confiés à Monsieur Y ;

- La relation clientèle avec Geogas et les projets et développements ont été confiés à Monsieur Z ;

- La relation clientèle avec les armateurs susceptibles de s’intéresser à des projets de porte-conteneurs 'reefer’ a été confiée à Monsieur A ;

- La relation clientèle avec les armateurs susceptibles de s’intéresser à des projets de porte-conteneurs, de transporteurs de voitures, de ferries ou 'ropax’ ont été confiés à Monsieur B.

Par ailleurs, votre fonction d’analyse des investissements financiers et armatoriaux a été confiée à Monsieur A.

Cependant, outre leurs propres dossiers qui les accaparent, ces derniers n’ont pas votre connaissance du marché que vous suiviez.

Cette situation est particulièrement délicate car ils ne disposent pas de l’historique de votre relationnel avec la clientèle, ni de l’historique des projets et affaires dont ils reprennent la charge, dans la mesure où aucune passation n’a été assurée.

Cette situation complique véritablement la relation clients et entraîne des conséquences plus que critiques.

La société a notamment, dans ce contexte, perdu un important mandat, avec la Compagnie Nationale de la Navigation et la Société d’Armement de l’Ouest, le 25 mars 2016, parce qu’elle a été jugée incapable par les clients de reprendre dans de bonnes conditions, en votre absence, ce dossier dont vous aviez la responsabilité.

Cette réorganisation de vos tâches et de vos missions et le maintien de la relation clientèle que vous aviez développée ont en outre engendré une importante surcharge de travail pour les autres collaborateurs de la société. La gestion de vos dossiers alourdit considérablement leur quotidien dans la mesure où ils doivent aussi se consacrer à leurs marchés et ne négliger aucune des opportunités sur lesquelles ils travaillent habituellement dans un marché shipping 2016 particulièrement difficile.

Ajoutée à la désorganisation dans le fonctionnement dans les autres entités du groupe BRS où vous exercez des mandats sociaux – qui ont dû pour la plupart être confiés à d’autres – une telle situation est véritablement préjudiciable pour la société qui n’est plus en mesure d’assurer pleinement les missions que vous gériez auparavant et ne peut continuer à développer sereinement les autres secteurs sur lesquels elle intervient.

2. La nécessité de pourvoir à votre remplacement définitif en raison de vos absences prolongées et répétées

ll ne nous est ainsi plus possible, compte tenu du caractère prolongé de vos absences et des caractéristiques de votre poste de procéder à chaque fois à votre remplacement temporaire dans des conditions qui permettraient de garantir le bon fonctionnement de la société.

2 1. Le caractère inopiné de vos absences.

Vos absences prolongées et répétées désorganisent d’autant plus la société qu’elles sont totalement imprévisibles.

En effet, il nous a été systématiquement impossible de prévoir à quelle date vous alliez pouvoir reprendre votre poste.

Vous avez tout d’abord, sans accord formel de votre hiérarchie, parfois même sans l’avertir ou en la mettant devant le fait accompli, prolongé votre période de congés payés à plusieurs reprises durant les mois de janvier et février 2016.

Vous avez par la suite fait l’objet d’arrêts maladie successifs de courte durée (environ 15 jours), rendant difficile toute prévision quant à votre éventuel retour.

Vous avez en outre, de votre propre initiative, interrompu votre arrêt maladie prévu pour la période du 3 au 18 mars 2016, en vous rendant à une réunion auprès d’un client le 11 mars 2016 (sans avertir ni 'débriefer’ votre hiérarchie de cette réunion). Vous n’avez par la suite pas justifié de votre absence du 14 au 16 mars 2016, avant d’adresser un nouvel arrêt maladie à compter du 17 mars 2016.

Récemment, vous avez informé la société que votre arrêt de travail prendrait fin le 23 mai 2016. Dans ce contexte, une visite de reprise a été organisée le 30 mai 2016.

A l’issue de celle-ci, le médecin du travail a conclu à votre incapacité à reprendre votre poste et vous avez alors fait l’objet d’un nouvel arrêt de travail prévu jusqu’au 12 juin 2016.

Une seconde visite de reprise a été organisée le 13 juin 2016 à laquelle – sans explication ni justification – vous ne vous êtes pas présenté.

Vous avez transmis un nouvel arrêt maladie pour une durée s’étendant jusqu’au 11 juillet.

Enfin, de nouveau, alors que nous vous avions informé qu’une visite de reprise était organisée le 18 juillet 2016, vous avez fait l’objet d’un nouvel arrêt maladie jusqu’au 23 août 2016.

Notre entretien du 4 juillet dernier ne nous a pas éclairés davantage sur la date de retour éventuel.

Cette situation empêche véritablement d’envisager une reprise prochaine de vos fonctions.

2.2 La nécessité de pourvoir à votre remplacement définitif.

Vos absences répétées et prolongées nuisent considérablement à la société dans la mesure où, à chaque nouvel arrêt de travail reçu, il nous est impossible de vous remplacer temporairement.

En effet, l’embauche d’un salarié en contrat à durée déterminée de remplacement ou en contrat d’intérim est inconcevable car sa période de formation excéderait très largement votre période d’absence du fait des particularités de votre poste.

En effet, outre les spécificités techniques de votre poste, votre importante ancienneté et votre grande expérience au sein de la société ont véritablement fait évoluer vos fonctions vers une totale autonomie et indépendance.

Vous disposez par ailleurs d’une importante expertise dans les domaines du courtage de constructions neuves et d’une profonde connaissance des acteurs de ce marché, que seule une importante expérience peut compenser, introuvable dans le cadre d’un contrat à durée déterminée.

Ainsi, au minimum, il est nécessaire, y compris pour un candidat diplômé et disposant d’une expérience significative comme la vôtre, d’être formé et accompagné durant une période de plusieurs années.

En conséquence, il est bien évidemment impossible de pallier vos absences imprévisibles en recourant à des contrats temporaires.

Pour cette raison, la société a recruté, suivant contrat à durée indéterminée, un courtier afin de reprendre une partie des missions initialement confiées à Messieurs Y, Z et A, qui – aux côtés de Monsieur B – conserveront définitivement les tâches dans lesquelles ils vous ont substitué depuis le début de votre absence.

Compte tenu de ce qui précède, nous n’avons malheureusement pas d’autre choix que de vous licencier pour absences prolongées et répétées perturbant la société et rendant nécessaire votre remplacement définitif. (…) »

Par jugement rendu le 2 octobre 2018, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts exclusifs de la SAS K L M à la date du 14 juin 2016,

— jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire brut mensuel moyen de M. X à la somme de 15 105,68 euros,

— condamné la SAS K L M à régler à M. X :

* 28 196,15 euros au titre du complément des indemnités de préavis,

* 2 819,61 euros au titre des congés payés afférents aux indemnités de préavis,

* 91 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que les sommes allouées ci-dessus porteront intérêts, à compter de la date de réception par

l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, soit le 22 juillet 2016, pour ce qui est des créances de nature salariale, et à compter de la présente décision en ce qui concerne les créances indemnitaires,

— ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil,

— ordonné à la SAS K L M de remettre à M. X un certificat de travail, un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi conformes à la décision,

— condamné la SAS K L M à régler à M. X la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail …) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R.'1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités,

— ordonné le remboursement, par la SAS K L M, aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à M. X du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de quatre mois dans les conditions prévues aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail,

— dit que le secrétariat du greffe, en application de l’article R. 1235-2 du code du travail, adressera à la direction générale de Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le présent jugement et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire, en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, doivent être supportées par la SAS K L M en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS K L M aux éventuels entiers dépens et aux frais d’exécution de la décision.

M. X a interjeté appel de la décision par déclarations des 6 et 7 novembre 2018.

Par ordonnance du 15 novembre 2018, la jonction des deux procédures a été prononcée.

Par conclusions adressées par voie électronique le 11 mai 2021, M. X demande à la cour de':

— déclarer son appel recevable et bien fondé en l’ensemble de ses demandes,

— confirmer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société K L M, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer la condamnation de la société K L M à lui payer une indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* fixé le salaire brut mensuel moyen de M. X à la somme de 15 105,68 euros,

* limité la condamnation de la société K L M à régler à M. X:

—  28 196,15 euros au titre du complément des indemnités de préavis,

—  2 819,61 euros au titre des congés payés afférents aux indemnités de préavis,

—  91 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* débouté M. X du surplus de ses demandes,

et statuant à nouveau,

A titre principal,

— fixer la rémunération mensuelle moyenne de M. X à la somme de 29 270,16 euros bruts au titre de l’année 2015, compte tenu du versement, au-delà du salaire, de jetons de présence, de « director fees » et de dividendes correspondant, conformément à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à une rémunération assujettie à l’ensemble des charges sociales salariales et patronales,

— ordonner à la société K L M de régler l’ensemble des charges sociales salariales et patronales conformément à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale,

— ordonner à la société K L M de remettre des bulletins de paie conformes à la rémunération effectivement perçue par M. X,

A titre subsidiaire,

— fixer la rémunération mensuelle moyenne de M. X à 28 729,16 euros bruts,

A titre infiniment subsidiaire,

— fixer la rémunération mensuelle moyenne de M. X à 23 584,58 euros bruts,

— en conséquence, condamner la société K L M à verser à M. X les sommes suivantes :

* 28 428 euros bruts en paiement de la rémunération variable 2015,

* 2 842,80 euros bruts en paiement des congés payés afférents,

* 702 500 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal, 689 500 euros à titre subsidiaire et 566 000 euros à titre infiniment subsidiaire ,

* 153 774,58 euros nets en paiement du complément d’indemnité légale de licenciement sur le fondement de l’article R. 1234-2 du code du travail, 146 274,41 euros nets à titre subsidiaire et 95 971,18 euros nets à titre infiniment subsidiaire,

* 53 564,39 euros bruts en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis du 24 août 2016 au 19 octobre 2016 sur le fondement de l’article L. 1234-1 du code du travail, 52 574,36 euros bruts à titre subsidiaire et 43 159,78 euros bruts à titre infiniment subsidiaire,

* 5 356,43 euros bruts en paiement des congés payés afférents, 5 257,43 euros bruts à titre subsidiaire et 4 315,97 euros bruts à titre infiniment subsidiaire,

* 80 023,15 euros nets à titre de dommages-intérêts compte tenu de la privation des indemnités de prévoyance, 77 090,93 euros nets à titre subsidiaire et 49 207,31 euros nets à titre infiniment subsidiaire,

* 175 620,96 euros nets à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L. 8221-5 du code du travail, 172 374,96 euros nets à titre subsidiaire et 141 507,48 euros nets à titre infiniment subsidiaire,

* 641 830 euros bruts en paiement du rappel de primes exceptionnelles, 286 938 euros bruts à titre subsidiaire,

* 64 183 euros bruts en paiement des congés payés afférents, 28 693 euros bruts à titre subsidiaire,

— condamner la société K L M à régler à M. X la somme de 3 500 euros nets à titre d’indemnité de procédure sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal avec capitalisation des intérêts dans le cadre des dispositions des articles 1231-6 et suivants et 1343-2 du code civil,

— débouter la société K L M de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de son appel incident,

— condamner la société K L M aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions adressées par voie électronique le 21 mai 2021, la société K L M demande à la cour de :

— infirmer la décision entreprise,

— juger que M. X est salarié de la société BRS France,

— juger que M. X est actionnaire et membre du conseil d’administration de la société BRS International,

— juger que les mandats sociaux exercés par M. X dans des filiales de BRS International ne sont pas l’accessoire de son contrat travail,

en conséquence,

— juger que la révocation d’un mandat social au sein d’une de ses filiales par une holding ne constitue pas une modification unilatérale du contrat de travail,

— juger que les dividendes, jetons de présence et autres rémunérations des mandats sociaux ne sauraient être réintégrés dans la rémunération du contrat de travail,

en conséquence,

— juger que la rémunération brute mensuelle de M. X servie par la société BRS France s’élève à 14 109 euros,

— juger que la société BRS France n’a fait preuve d’aucune déloyauté à l’égard de M. X,

en conséquence,

— juger que la demande de résiliation judiciaire de M. X n’a aucun fondement,

— juger que M. X a été absent pendant près de six mois,

en conséquence,

— juger que M. X a fait l’objet d’un remplacement postérieurement à la rupture de son contrat de travail,

en conséquence,

— juger que le licenciement de M. X est fondé,

A titre subsidiaire,

— juger que M. X à l’issue de son arrêt maladie ne s’est pas tenu à disposition pour exécuter son préavis,

— juger que M. X a perçu son indemnité conventionnelle sur la base de sa rémunération en qualité de salarié,

— juger que la société BRS France a versé en janvier 2016 une prime exceptionnelle,

— juger que M. X a retrouvé une activité professionnelle en janvier 2017,

en conséquence,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. X au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Minault Teriitehau agissant par M^e Stéphanie Teriitehau, avocat, et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par ordonnance rendue le 26 mai 2021, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 11 juin 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements invoqués, le juge appréciant si la gravité des manquements justifie la résiliation du contrat. Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

En l’espèce, M. X fonde sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de la société BRS France sur les manquements suivants :

— la société BRS France a exécuté de mauvaise foi son contrat de travail,

— elle a modifié unilatéralement son contrat de travail,

— elle a cessé de lui régler le complément de salaire qu’il percevait chaque année et qui était mentionné sur ses bulletins de paie en versant des jetons de présence, des 'director fees’ et des dividendes correspondants,

— elle ne lui a pas versé sa rémunération variable au titre de l’année 2015.

—  sur l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail

M. X fait valoir en premier lieu que dès le mois de janvier 2016, à la suite de son remplacement par M. C à la tête de la filiale YPI, la société a décidé de mettre un terme à la relation de travail, qu’il a été écarté de toutes les instances du groupe BRS qui prenaient les décisions stratégiques, qu’ainsi, notamment, il a été exclu du 'nomination committee’ de la holding et son exclusion de la 'partnership’ a par ailleurs été inscrite à l’ordre du jour du conseil de gérance de la filiale Nina, et ce avant même que la rupture de son contrat de travail soit évoquée avec lui.

Il fait en deuxième lieu grief à son employeur de s’être soudainement rétracté de son engagement de rompre de manière conventionnelle le contrat de travail et de lui avoir reproché notamment la prise de congés payés pourtant convenue dans le cadre de la rupture.

Il énonce en troisième lieu, s’agissant du projet 'Bird', que la société BRS France lui a adressé des reproches parfaitement infondés alors qu’il s’était particulièrement investi dans ce projet et était resté loyal envers son employeur, tenant régulièrement informé de l’avancement du projet M. B, vice-président du groupe BRS, et allant jusqu’à honorer une réunion avec le client pendant son arrêt maladie afin de défendre les intérêts de la société.

M. X fait valoir en quatrième lieu qu’après s’être subitement rétracté de son engagement de rompre amiablement le contrat de travail, la société a mis un terme, sans explication, à la procédure de médiation, ce qui démontre sa particulière mauvaise foi et sa volonté, en réalité, de ne pas aboutir à un accord.

Il reproche en cinquième et dernier lieu à son employeur d’avoir consulté les messages personnels de sa boîte électronique personnelle au prétexte qu’il accédait à cette dernière avec le smartphone de la société, violant ainsi le droit de son salarié au respect de ses correspondances privées.

La société BRS France réplique que jusqu’à ce qu’il demande, le 14 février 2016, à quitter l’entreprise, elle n’a à aucun moment souhaité le départ de l’appelant, l’incitant au contraire à s’investir dans les dossiers qu’il suivait ; qu’elle était prête à envisager la rupture conventionnelle qu’il sollicitait mais que ses demandes indemnitaires se sont avérées excessives ; que la médiation n’a pu non plus aboutir pour ce motif, outre le fait que M. X refusait de prendre à l’égard de la société des engagements de loyauté, notamment sur le dossier 'Bird’ ; que M. X s’est montré déloyal dans le suivi de ce dossier, en cachant à M. B l’existence d’un rendez-vous avec le client le 11 mars 2016 auquel il a pris l’initiative de se rendre alors qu’il était en arrêt maladie et en faisant tout pour déstabiliser le client, qui a d’ailleurs fini par mettre fin au mandat qu’il avait donné à la société.

Elle réfute avoir jamais consulté la messagerie personnelle du salarié, affirmant n’avoir eu accès qu’à sa messagerie professionnelle, mais admet avoir eu connaissance, notamment par les agissements de celui-ci, du fait qu’il entendait créer une structure concurrente postérieurement à la rupture de son contrat de travail, soulignant que cette structure, effectivement créée en janvier 2017, a permis à M. X de reprendre le bénéfice des missions qu’il n’avait pas menées à terme dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail.

La société BRS France fait enfin observer que M. X n’a certes pas été reconduit au sein du 'nomination committee’ du partnership de BRS International au Luxembourg mais que cette décision relève, non pas de la société BRS France qui n’en a pas le pouvoir, mais des co-actionnaires de l’appelant au sein de la holding luxembourgeoise. Elle indique que si M. X estime qu’il a subi un quelconque préjudice, il lui appartient de se retourner vers la société BRS International.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Il résulte des explications et des pièces fournies par les parties que le 11 juillet 2013, M. H D adressait à M. X un courriel dans lequel il lui indiquait qu’il devait se consacrer prioritairement au redressement des filiales monégasques YPI, ce qui conduisait ce dernier à réorganiser son temps de travail et à consacrer moins de temps à ses fonctions de courtier maritime au sein du département 'New Building’ de la société BRS France à Neuilly-sur-Seine.

Puis, après avoir occupé pendant près de trois ans les fonctions de CEO (chief executive officer) de la société YPI, outre celles d’administrateur délégué, ainsi que l’appelant en justifie en produisant le courriel d’information interne de sa nomination en date du 28 janvier 2013, l’organigramme du groupe YPI au 27 février 2013 et au 31 mars 2015, différents articles de la presse spécialisée le présentant comme directeur général ou CEO de YPI, diverses attestations de clients et partenaires ainsi que des pièces attestant de ses responsabilités et de son implication dans cette filiale (promesses d’embauches, contrats de travail et avenants, lettres de licenciements, protocoles transactionnels, documents de la société YPI, en particulier règlement intérieur, tous signés de M. X en sa qualité de CEO), il a été mis fin à ces fonctions et fin 2015, M. X a été remplacé comme CEO par M. G C.

Si durant ces trois années, M. X n’a pas souhaité abandonner complètement son activité chez BRS France, indiquant qu’il craignait qu’à tout moment le groupe BRS décide de céder la partie YPI, ce qui l’aurait laissé sans emploi, aucun contrat de travail n’ayant été formalisé lors de sa nomination à la direction opérationnelle des filiales YPI, il n’a pu pour autant se consacrer pleinement à son activité de courtier en constructions neuves, ce qui nécessitait de la part de la société BRS France de lui fournir du travail dès lors que la plupart des dossiers dont il avait la charge jusqu’en 2013 ont été répartis entre les différents courtiers de la société.

L’employeur échoue cependant à en faire la démonstration, son intention de ne pas le rétablir dans son statut antérieur de courtier maritime au sein de BRS France résultant au contraire d’un projet de communiqué interne annonçant à l’ensemble du groupe BRS le départ de M. X, que lui a transmis pour avis M. D dès le 16 février 2016, alors même que des discussions étaient toujours en cours pour convenir d’une rupture conventionnelle, celles-ci devant finalement échouer et un processus de médiation devant ensuite être enclenché, qui n’aboutira pas non plus à un accord entre les parties comme en témoignent les pièces versées aux débats.

En outre, M. X n’a plus été convoqué aux réunions du 'nomination committee', instance décisionnaire de la holding, son nom n’apparaissant pas dans le courriel de convocation de ses membres adressé par M. D le 1^er décembre 2015, ni dans le compte-rendu de la réunion du 29 janvier 2016.

Si la société BRS France objecte que le poste de courtier du salarié doit être distingué de ses

différents mandats au sein des sociétés du groupe, la cour observe que M. H D occupait alors à la fois les fonctions de président du groupe BRS et celles de président de la société BRS France, ainsi qu’il ressort de l’organigramme du groupe BRS au 19 mars 2014, ce dont il résulte une situation pour le moins ambigüe durant les trois années pendant lesquelles il a été expressément demandé à M. X de se consacrer prioritairement au redressement des filiales monégasques YPI, dont il n’était pas le salarié, la société BRS France en étant parfaitement informée et continuant néanmoins de le rémunérer alors qu’il n’est pas discuté qu’il accordait moins de temps à son activité de courtier maritime.

Ces éléments suffisent à caractériser l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur.

- sur la rémunération variable 2015

M. X fait ici valoir qu’au terme de son entretien annuel d’évaluation, la société BRS France s’est engagée à lui verser une rémunération variable de 28 428 euros bruts au titre de l’année 2015, que cependant, il n’a jamais perçu cette somme, nonobstant sa demande formulée par courrier du 8 novembre 2016.

La société BRS France s’oppose à cette demande, motif pris de l’absence totale de réalisation de quelque affaire que ce soit, l’activité du salarié au sein de l’entreprise n’ayant cessé de se dégrader depuis 2011, année durant laquelle il a réalisé la dernière opération significative.

L’employeur procède cependant par affirmation et ne s’explique aucunement sur le mode de calcul de cette rémunération variable, la cour observant que le contrat de travail signé le 27 mars 2000 se limite à prévoir le versement au salarié d’une 'prime annuelle en fonction de ses efforts personnels et des résultats de la société', sans plus de précision, outre d’un salaire annuel forfaitaire payable en treize mensualités.

L’entretien annuel d’évaluation réalisé le 17 décembre 2015 par M. D n’est pas plus explicite puisque les objectifs qui y sont énoncés ne sont pas chiffrés.

L’appelant justifie avoir évoqué cette question avec le médiateur dans les mêmes termes que ceux rapportés dans ses conclusions (Cf. son courriel adressé le 3 mai 2016 à M. I J) puis avoir renouvelé, en vain, sa demande de paiement dans un courrier du 8 novembre 2016 à la société BRS France.

Au regard des éléments en présence et compte tenu des montants versés à ce titre au cours des années 2012, 2013 et 2014, la société BRS France sera condamnée à régler à M. X, par infirmation du jugement entrepris, la somme réclamée de 28 428 euros, outre les congés payés afférents.

Ces manquements apparaissent suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail et rendent bien fondée la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur à la date du licenciement.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de résiliation judiciaire de M. X et la rupture produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera en revanche infirmé s’agissant de la date d’effet de la résiliation qui doit être fixée à la date du licenciement, soit le 18 juillet 2016.

Sur le salaire de référence et la prime exceptionnelle

M. X expose qu’il a perçu chaque année pendant toute la période d’emploi jusqu’en 2011, des primes et gratifications exceptionnelles d’un montant presque toujours en augmentation puis qu’à partir de 2012, ces primes ont été fortement réduites, la société ayant remplacé la plus grande partie de ces primes par des jetons de présence, des 'director fees’ et des dividendes pour ne pas avoir à régler les cotisations salariales et patronales afférentes aux primes de nature salariale, alors qu’il s’agissait toujours de rémunérer son travail salarié.

Il sollicite de la cour, à titre principal, qu’elle fixe sa rémunération moyenne à la somme de 29 270,16 euros bruts en y réintégrant les jetons de présence, 'director fees’ et dividendes qui lui ont été versés et qu’elle ordonne à la société BRS France de régler l’ensemble des charges sociales salariales et patronales conformément à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

L’appelant réclame, à titre subsidiaire, le versement d’un rappel de primes exceptionnelles à compter de l’année 2012, calculé sur la dernière rémunération exceptionnelle versée, soit 190 570 euros pour l’année 2011, ou à défaut sur la moyenne versée au cours des dix dernières années, soit 128 847 euros.

Les éléments du dossier ne permettent cependant pas de considérer que les jetons de présence, 'director fees’ et dividendes dont le salarié fait état ne lui ont pas été versés soit au titre des mandats sociaux dont il disposait au sein du groupe soit en raison de sa qualité d’actionnaire de BRS International. Ces sommes n’ayant pas la nature de salaire, les demandes de l’appelant au titre du travail dissimulé et du règlement par l’employeur des charges sociales et patronales afférentes ne peuvent qu’être écartées, par confirmation du jugement entrepris.

Tenant compte du rappel de rémunération variable 2015 précédemment alloué, il y a lieu de fixer le salaire brut mensuel moyen de M. X à la somme de 17 474,68 euros.

S’agissant du rappel de primes exceptionnelles sollicité à titre subsidiaire par l’appelant, l’analyse des bulletins de paie produits par le salarié révèle que chaque année depuis 2004 et jusqu’en 2016, il a perçu une prime exceptionnelle d’un montant variable compris entre 8 835 euros en janvier 2015 et 190 570 euros en janvier 2012.

Comme le fait cependant justement valoir l’employeur, M. X a perçu en 2016 la somme de 11 895 euros à titre de prime exceptionnelle, ainsi qu’il ressort du bulletin de paie du mois de février 2016. La cour ne dispose pas d’éléments permettant de remettre en cause le bien-fondé de ce montant au regard de ceux susvisés, de sorte que l’appelant sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  sur l’indemnité légale de licenciement

Eu égard au salaire de référence tel que précédemment fixé, M. X doit se voir allouer un complément d’indemnité légale de licenciement d’un montant de 30 941,42 euros.

—  sur l’indemnité compensatrice de préavis

M. X, qui n’était plus en arrêt maladie à compter du 23 août 2016, est bien fondé à se voir verser un complément d’indemnité de préavis pour la période du 24 août au 19 octobre 2016, soit la somme de 32 619,40 euros, outre les congés payés afférents.

- sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. X sollicite le versement de dommages et intérêts à hauteur de 702 500 euros, compte tenu du préjudice professionnel, financier et moral très important qu’il indique avoir subi eu égard

notamment à son ancienneté de plus de 34 années, de son âge (55 ans) lors de son licenciement, de sa situation précaire dès lors qu’il n’a toujours pas retrouvé un emploi à ce jour.

Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à l’appelant, de son âge, de son ancienneté depuis le 1^er avril 1982, de sa perception d’allocations Pôle emploi dans les termes des pièces produites aux débats et des conséquences de la rupture à son égard, le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à 385 000 euros.

- sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office, par confirmation du jugement entrepris le remboursement par la société BRS France aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. X à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de quatre mois.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la prévoyance

M. X fait ici valoir qu’il aurait dû percevoir, pendant sa période d’arrêt maladie, des indemnités de prévoyance supérieures sur la base d’une rémunération mensuelle moyenne de 29 270,16 euros bruts. Il s’estime donc bien fondé à solliciter des dommages-intérêts à ce titre.

La cour n’ayant cependant pas réintégré les jetons de présence, 'director fees’ et dividendes dans la rémunération, cette demande ne peut prospérer, ce qui doit conduire à confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur les intérêts moratoires

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit en l’espèce le 22 juillet 2016 et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en fixant tout à la fois le principe et le montant.

En application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, il y a lieu de préciser que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt.

Sur la remise des documents de fin de contrat

M. X apparaît bien fondé à solliciter la remise par la société BRS France d’un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles

La société BRS France supportera les dépens en application des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile.

Elle sera en outre condamnée à payer à M. X une indemnité sur le fondement de l’article'700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 1 200 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, qui sont donc confirmés, et 2 000'euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement rendu le 2 octobre 2018 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société K L M, en ce qu’il a débouté M. E X de ses demandes de dommages-intérêts au titre de la prévoyance et du travail dissimulé ainsi qu’au titre du règlement par l’employeur des charges sociales et patronales et en ce qui concerne les frais irrépétibles ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. E X à la société K L M, aux torts exclusifs de celle-ci, à la date du 18 juillet 2016 ;

CONDAMNE la société K L M à verser à M. E X les sommes suivantes :

—  28 428 euros au titre de la rémunération variable 2015,

—  2 842,80 euros au titre des congés payés afférents,

—  30 941,42 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

—  32 619,40 euros à titre de complément d’indemnité de préavis,

—  3 261,94 euros au titre des congés payés afférents,

—  385 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2016 et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE à la société K L M de remettre à M. E X un bulletin de paie récapitulatif conforme à la décision ;

DÉBOUTE M. E X de sa demande de rappel de primes exceptionnelles et congés payés afférents ;

ORDONNE le remboursement par la société K L M à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à la suite du licenciement de M. E X dans la limite de quatre mois et dit qu’une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par lettre simple à la direction générale de Pôle emploi conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail ;

CONDAMNE la société K L M à verser à M. E X la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société K L M de sa demande de ce chef ;

CONDAMNE la société K L M aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Isabelle Vendryes, présidente, et par M^me Élodie Bouchet-Bert, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT