COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

1^re chambre 1^re section

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 96Z

DU 19 OCTOBRE 2021

N° RG 19/06094

N° Portalis DBV3-V-B7D-TNHR

AFFAIRE :

LA COMMUNE DE TORCY

C/

Consorts X

SAS LES FILS DE MADAME Z

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Septembre 2016 par le Tribunal de Grande Instance de MEAUX

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 12/02733

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Claire RICARD,

— M^e E F

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, après avoir été prorogé les 07 et 28 septembre 2021, les parties en ayant été préalablement avisées, dans l’affaire entre :

DEMANDEUR devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation (CIV.1) du 22 mai 2019 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de PARIS le 14 juin 2018

LA COMMUNE DE TORCY

représentée par son Maire en exercice

Hôtel de Ville – Place de l’appel du 18 juin 1940

[…]

représentée par M^e Claire RICARD, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2190701

M^e Céline SABATTIER de la SELARL PEYRICAL & SABATTIER ASSOCIES, avocat plaidant – barreau de PARIS, vestiaire : D1441

****************

DEFENDEURS DEVANT LA COUR DE RENVOI

Monsieur J-K, Y, C X

Monsieur B X

Monsieur D X

SAS LES FILS DE MADAME Z

agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

N° SIRET : 449 513 639

domiciliés au […]

[…]

représentés par M^e E F, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 – N° du dossier 219828

M^e Cyril LAROCHE de la SELEURL CYRIL LAROCHE AVOCAT, avocat plaidant – barreau de PARIS, vestiaire : D1605

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 Mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente et Madame Nathalie LAUER, Conseiller chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Anne LELIEVRE, Conseiller,

Madame Nathalie LAUER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

Vu le jugement rendu le 30 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Meaux qui a :

Au fond,

— déclaré recevable l’intervention volontaire principale de M. D X et de la SAS Les Fils de Madame Z,

— dit que la commune de Torcy est redevable envers la SAS Les Fils de Madame Z d’une indemnité contractuellement prévue à l’article 20-2°- a) et renvoyant, pour son calcul, à l’article 20-1°- d), de l’avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997, par suite de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général notifiée le 21 octobre 2011, avec effet au mois de septembre 2012,

— condamné la ville de Torcy (77) à payer à la SAS Les Fils de Madame Z la somme de 589 027 euros au titre de la partie de l’indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40^e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points,

— ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière sur cette somme,

— rejeté la demande de 116 277 euros formée par la SAS Les Fils de Madame Z au titre du préjudice commercial de 10 %, cette clause pénale n’étant pas prévue par l’article 20-2°- a) de l’avenant de refonte signé le 23 décembre 1997 par les parties,

— sursis à statuer sur les autres demandes formulées par les parties,

Avant dire droit,

— ordonné une expertise et commis M. J-L M pour y procéder, demeurant […], lequel aura pour mission de :

* se faire communiquer tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment les documents comptables versés par les parties dans le cadre de la présente instance : pièces N° 4 à 21 de la SAS Les Fils de Madame Z et pièce n° 20 à 24 de la ville de Torcy, entendre les personnes informées à charge d’indiquer leur nom, prénom, demeure ainsi que, s’il y a lieu, leur lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles ; répondre à tous les dires et réquisitions des parties,

* déterminer le montant de l’indemnisation due par la commune de Torcy dont le principe est prévu à l’article 20 – 2° – a) de l’avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997 et dont le mode de calcul est

précisé à l’article 20 – 1° – d) du même contrat, concernant deux éléments :

1 – la partie de l’indemnité mentionnée à l’article 20 – 1° – d) prévoyant « pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l’unité supérieure : 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci » en se basant sur la marge nette du délégataire,

2 – l’étendue du déficit d’exploitation restant à la charge du délégataire au moment effectif de la résiliation en septembre 2012, en application des stipulations contractuelles prévues à l’article 20 – 1°
- d) mentionnant « la purge préalable de tout report déficitaire actualisé »,

— dit que l’expert, en concertation avec les parties, définira un calendrier prévisionnel de ses opérations à l’issue de la première réunion d’expertise,

— dit que l’expert, en concertation avec les parties, définira un calendrier prévisionnel de ses opérations à l’issue de la première réunion d’expertise,

— dit que dans les deux mois au plus tard après la première réunion d’expertise, l’expert actualisera ce calendrier en les informant de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse,

— dit que l’expert adressera aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s’expliquera dans son rapport, et arrêtera le calendrier de la phase conclusive de ses opérations en :

* fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse,

* rappelant aux parties qu’il n’est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de ce délai,

* rappelant la date qui lui est impartie pour déposer son rapport,

— dit que l’expert, en même temps qu’il déposera son rapport au greffe, en fera tenir une copie aux parties ou à leurs avocats, mention en étant portée sur l’original,

— dit qu’en cas d’empêchement de l’expert commis, il sera procédé à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l’expertise,

— dit que la SAS Les Fils de Madame X, à qui incombera l’avance des frais d’expertise, consignera entre les mains du régisseur d’avances et de recettes du greffe, une provision de 2 500 euros,

— dit que faute de consignation dans le délai indiqué, la commission de l’expert deviendra caduque et sera privée de tout effet,

— dit que dans les deux mois à compter de sa désignation, l’expert indiquera, tant au service des expertises qu’à chacune des parties, le montant de sa rémunération définitive prévisible afin que soit éventuellement ordonnée une provision complémentaire dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile et qu’à défaut d’une telle indication, le montant de la consignation initiale constituera la rémunération définitive de l’expert,

— réservé les demandes fondées sur l’article 696 et l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à application de l’exécution provisoire.

Vu le jugement rectificatif rendu le 10 novembre 2016 par le tribunal de grande instance de Meaux qui a :

— rectifié le jugement rendu le 30 septembre 2016 dans l’affaire enrôlée sous le numéro RG 12/02733 en ce qu’un paragraphe de son dispositif, initialement rédigé ainsi :

« Dit que la SAS Les Fils de Madame X à qui incombera l’avance des frais d’expertise, consignera entre les mains du régisseur d’avances et de recettes du greffe, une provision de 2 500 euros »,

devra désormais être lu ainsi :

« Dit que la SAS Les Fils de Madame X à qui incombera l’avance des frais d’expertise, consignera, sous un délai de deux mois, entre les mains du régisseur d’avances et de recettes du greffe, une provision de 2 500 euros »,

— précisé qu’au regard du contenu de la rectification, le délai de deux mois sus-mentionné court non pas à compter du jugement du 30 septembre 2016 mais à compter de la notification de la présente décision par le greffe,

— dit qu’il sera fait mention de la rectification sur la minute du jugement rectifié et sur les futures expéditions,

— dit que les dépens de l’instance seront à la charge du Trésor Public ;

Vu l’arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d’appel de Paris qui a :

— ordonné la jonction des dossiers enregistrés sous les numéros 16/24017 et 17/19778 sous le seul numéro 16/24017,

— rejeté la requête en omission de statuer,

— confirmé le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la commune de Torcy à payer à la SAS Les Fils de Madame Z la somme de 589 027 euros au titre de la partie de l’indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40^e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points, ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière sur cette somme et sur l’étendue de la mission de l’expert,

En conséquence, statuant à nouveau,

— dit que la commune de Torcy doit indemniser les consorts X du préjudice réellement subi au titre de l’amortissement de leurs investissements s’élevant à 1 100 000 francs, du fait de la résiliation intervenue le 21 octobre 2011 à effet au mois de septembre 2012,

— dit que la mission de l’expert est de :

* fournir les éléments permettant de déterminer le montant de l’indemnisation due par la commune de Torcy dont le principe est prévu à l’article 20 – 2° – a) de l’avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997 et dont le mode de calcul est précisé à l’article 20 – 1° – d) du même contrat, concernant deux éléments :

1 – la partie de l’indemnité mentionnée à l’article 20 – 1° – d) prévoyant " pour chacune des années du

traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l’unité supérieure : 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci ",

2 – l’étendue du déficit d’exploitation restant à la charge du délégataire au moment effectif de la résiliation en septembre 2012, en application des stipulations contractuelles prévues à l’article 20 – 1°
- d) mentionnant « la purge préalable de tout report déficitaire actualisé »,

* fournir les éléments permettant de déterminer l’étendue du déficit de l’investissement fait par les consorts X sur leurs fonds propres, soit 1 100 000 francs en 1978, à la date de résiliation du contrat, soit septembre 2012,

— réservé les autres demandes ;

Vu l’arrêt rendu le 14 juin 2018 par la cour d’appel de Paris qui a :

— dit n’y avoir lieu à rectification de l’arrêt rendu le 15 mars 2018 dans l’affaire RG n° 16/24017,

— laissé les dépens à la charge du Trésor Public ;

Vu l’arrêt rendu le 22 mai 2019 par la Cour de cassation qui a :

— rejeté le pourvoi principal,

— cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il dit que la commune de Torcy est redevable envers la société Les Fils de Madame Z d’une indemnité contractuellement prévue à l’article 20, 2°, a), renvoyant, pour son calcul, à l’article 20, 1°, d), de l’avenant conclu le 23 décembre 1997, par suite de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général notifiée le 21 octobre 2011, avec effet au mois de septembre 2012, en ce qu’il donne mission à l’expert de fournir les éléments permettant de déterminer le montant de l’indemnisation due par la commune de Torcy en faisant application de cette clause, l’arrêt rendu le 15 mars 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles,

— condamné MM. J-K, B et D X et la société Les Fils de Madame Z aux dépens,

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes,

— dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge à la suite de l’arrêt cassé ;

Vu la déclaration de saisine de la cour de renvoi par la commune de Torcy le 16 août 2019 ;

Vu l’arrêt rendu le 16 février 2021 par la cour d’appel de Versailles qui a :

Vu la question prioritaire de constitutionnalité posée :

« L’interprétation faite par le Conseil d’État des articles L. 2224-18, L. 2331-3 et L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales visant à interdire toute clause de révision des droits de place contenue dans les contrats d’affermage méconnaît-elle les principes constitutionnels de liberté contractuelle et de liberté d’entreprendre qui découlent de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ' »,

— constaté que la question est dépourvue de caractère sérieux,

— rejeté la demande de transmission à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité susvisée ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 11 mai 2021 par lesquelles la commune de Torcy demande à la cour de :

Vu l’article 544 du code de procédure civile,

Vu les articles L.2331-3 et L.2224-18 du code général des collectivités territoriales,

A titre principal :

— confirmer le jugement n° 12/02733 du tribunal de grande instance de Meaux en date du 30 septembre 2016 en ce qu’il a ordonné une expertise judiciaire et commis M. J-L M pour y procéder,

— constater que l’article 20-1-d° de l’avenant de refonte est gravement illégal et ne peut permettre de définir l’indemnité éventuellement due à la société Les Fils de Madame Z du fait de la résiliation pour motif d’intérêt général du contrat sur le fondement de l’article 20 2° a),

— débouter MM. J-K, B et D X, ainsi que la société Les Fils de Madame Z dans toutes leurs demandes,

A titre subsidiaire :

— constater que la résiliation pour motif d’intérêt général est parfaitement justifiée et que la ville n’a commis aucune faute,

— débouter MM. J-K, B et D X, ainsi que la société Les Fils de Madame Z dans toutes leurs demandes,

En tout état de cause :

— condamner solidairement MM. J-K, B et D X, ainsi que la société Les Fils de Madame Z à verser à la ville de Torcy la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner MM. J-K, B et D X, ainsi que la société Les Fils de Madame Z aux entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 6 mai 2021 par lesquelles MM. J-K, B et D X et la société Les Fils de Madame Z demandent à la cour de :

Vu les traités du 15 septembre 1978, 9 décembre 1988 et 23 décembre 1997,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 2018 et l’arrêt de la Cour de cassation du 22 mai 2019,

— déclarer la société Les Fils de Madame Z, M. J-K X, M. B X et M. D X recevables et bien fondés en leur appel incident déjà formé devant la cour d’appel de Paris,

Y faisant droit,

— réformer les dispositions suivantes du jugement du tribunal de grande instance de Meaux du 30 septembre 2016, en tant qu’il a :

* " condamné la Ville de Torcy (77) à payer à la SAS Les Fils de Madame Z la somme de 589 027 euros au titre de la partie de cette indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40^e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l’année de son versement étant actualisé au taux de l’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points,

* sursis à statuer sur les autres demandes formulées par les parties ",

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— dire et juger que les clauses des articles 20-1-d) et 20-2-a) de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997 sont applicables au présent litige en tant qu’il prévoit le versement par la commune aux fermiers d’une indemnité correspondant au report déficitaire actualisé restant à solder à la date du 30 septembre 2012 de prise d’effet de la résiliation du contrat,

— dire et juger que la commune a l’obligation de payer aux fermiers une indemnité correspondant au manque à gagner subi par les fermiers du fait de la résiliation du contrat à la date du 30 septembre 2012, par application des règles générales applicables aux contrats administratifs,

Par voie de conséquence,

— condamner la commune à payer à MM. J-K X, B X, D X et la société Les Fils de Madame Z une indemnité au principal d’un montant de 681 931 euros au titre du report déficitaire actualisé restant à solder à la date du 30 septembre 2012 de prise d’effet de la décision de résiliation du contrat,

— condamner la commune à payer à MM. J-K X, B X, D X et la société Les Fils de Madame Z une indemnité au principal d’un montant de 591 096 euros au titre du manque à gagner subi par les fermiers du fait de la résiliation du contrat à la date du 30 septembre 2012,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la commune a l’obligation de réparer intégralement les préjudices subis par les fermiers du fait de la résiliation du contrat en cas d’inapplication des clauses des articles 20-1-d) et 20-2-a) de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997, conformément à ce que prévoient les principes généraux applicables aux contrats administratifs,

Par voie de conséquence

— condamner la commune à payer à MM. J-K X, B X, D X et la société Les Fils de Madame Z une indemnité au principal d’un montant de 214 453 euros au titre des pertes subies par les fermiers à la date du 30 septembre 2012 de prise d’effet de la résiliation du contrat,

— condamner la commune à payer à MM. J-K X, B X, D X et la société Les Fils de Madame Z une indemnité au principal d’un montant de 591 096 euros au

titre du manque à gagner subi par les fermiers du fait de la résiliation du contrat à la date du 30 septembre 2012,

En tout état de cause,

— dire et juger que le montant des indemnités dues par la commune sera augmenté des intérêts moratoires au taux de l’intérêt légal à compter de la date du 13 juin 2012 de signification de l’assignation,

— ordonner la capitalisation des intérêts échus depuis un an, puis à chaque échéance annuelle ultérieure par application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

— débouter la commune de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la commune à payer à MM. J-K X, B X, D X et la société Les Fils de Madame Z une somme de 25 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la commune au paiement des dépens, en ce compris les honoraires et frais de l’expert d’un montant de 20 484 euros, lesquels comprendront également ceux exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision partiellement cassée, en application des dispositions de l’article 639 du code de procédure civile,

— dire qu’ils pourront être recouvrés par M^me E F, avocat à la Cour, conformément aux disposions de l’article 699 du code de procédure civile ;

FAITS ET PROCÉDURE

Le 15 septembre 1978, le syndicat communautaire d’aménagement de l’agglomération nouvelle de Marne-la-Vallée a conclu avec l’indivision successorale constituée de MM. Y, J-K et B X et M. G Z un contrat intitulé « Traité pour l’exploitation d’un marché public au centre du quartier de l’Arche Guédon ».

Les titulaires du contrat étaient les héritiers indivis de M^me H I veuve Z, qui exploitait un fonds de commerce de gestion de droits communaux. La composition des membres de l’indivision titulaires du contrat a évolué. Les indivisaires subsistants, MM. J-K, B et D X, poursuivent l’activité commerciale, en nom propre, sous l’enseigne Les Fils de Madame Z.

Aux termes de ce contrat, les concessionnaires devaient construire à leurs frais le marché couvert de l’Arche Guédon, situé sur la commune de Torcy (77), pour un coût forfaitairement fixé à 1 100 000 francs. En contrepartie, les concessionnaires se voyaient déléguer l’exploitation des droits communaux sur ce marché d’approvisionnement et étaient exonérés de toute redevance d’exploitation au syndicat pour une durée de 15 ans.

La concession a été accordée pour une durée de 30 ans, renouvelable par tacite reconduction pour une durée de 10 ans, pour une échéance en 2018.

En suite de la loi de décentralisation de 1982, les compétences du syndicat d’aménagement communautaire ont été dévolues à la commune de Torcy. Un nouveau contrat de concession des marchés publics d’approvisionnement, regroupant le marché public du Centre et le marché public de l’Arche Guédon, a alors été conclu entre la commune de Torcy et MM. X et Z le 9 décembre 1988.

Le contrat prévoyait l’aménagement d’un marché couvert financé par un emprunt de 2 600 000 francs contracté par la commune de Torcy. Les exploitants étaient exonérés de redevances pour les 15 premières années d’exploitation de ce marché du centre. En contrepartie, ils s’engageaient à verser une redevance annuelle forfaitaire correspondant à l’annuité de l’emprunt contracté par la commune pendant une durée de 15 ans, soit jusqu’en 2003.

La concession a été accordée pour une durée de 25 ans, renouvelable par tacite reconduction pour 10 ans, pour une échéance en 2023.

Le 23 décembre 1997, dans le cadre d’une opération de déplacement du marché de l’Arche Guédon et de reconstruction des équipements et bâtiments affectés au service des marchés, un avenant de refonte au traité conclu le 9 décembre 1988 a été signé par les parties.

L’avenant prévoyait que les travaux seraient réalisés directement par la commune et supportés financièrement par les exploitants au moyen d’une redevance annuelle de 184 000 francs , correspondant à l’annuité théorique de l’emprunt de 2 300 000 francs souscrit par la commune pour réaliser l’opération. L’avenant stipulait également que la redevance annuelle spéciale de 293 810 francs prévue au contrat conclu le 9 décembre 1988 serait versée jusqu’à son terme, en 2003.

L’avenant précisait en son article 20-1-d) que la résiliation entraînerait le versement immédiat, par la commune, d’une indemnité composée, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de la résiliation, ce nombre étant arrondi à l’unité supérieure :

—  30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente, majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation en cas d’application de celle-ci, prévue à l’article 19,

—  1/40^e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 (soit respectivement 184 000 francs et 293 810 francs), chacune, à compter de l’année de son versement, étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points.

La durée du traité conclu le 9 décembre 1988 était prorogée de 15 ans, jusqu’au 31 décembre 2038.

Par courrier du 21 octobre 2011, le maire de la commune de Torcy a informé M. J-K X, président directeur général de la société Les Fils de Madame Z, de sa décision de résiliation du traité de concession signé le 9 décembre 1989 et de son avenant de 1997, pour le motif d’intérêt général tiré de son illégalité.

Pour justifier cette résiliation prenant effet au mois de septembre 2012, le maire invoquait un avis de la chambre régionale des comptes dénonçant la quasi-inexistence des investissements à la charge des bénéficiaires du contrat d’affermage et la durée excessive de l’avenant de 1997, considérant que ce contrat se distinguait par l’absence de risque d’exploitation supporté par MM. X.

Le concessionnaire a contesté cette décision par courrier du 10 novembre 2011.

MM. J-K et B X ont ensuite assigné la commune de Torcy devant le tribunal de grande instance de Meaux aux fins de paiement, à titre principal, d’une indemnité de 2 379 801 euros, ramenée à 2 052 330 euros.

Par jugement rendu le 30 septembre 2016, le tribunal de grande instance de Meaux a, notamment :

— déclaré recevable l’intervention volontaire principale de M. D X et de la SAS Les Fils de Madame Z,

— condamné la ville de Torcy (77) à payer à la SAS Les Fils de Madame Z la somme de 589

027 euros au titre de la partie de l’indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40^e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points,

— ordonné une mesure expertise confiée à M. J-L M avec pour mission de déterminer le montant de l’indemnisation due par la commune de Torcy dont le principe est prévu à l’article 20 – 2°
- a) de l’avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997 et dont le mode de calcul est précisé à l’article 20 – 1° – d) du même contrat, concernant deux éléments :

« la partie de l’indemnité mentionnée à l’article 20 – 1° – d) prévoyant » pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l’unité supérieure : 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci ",

«  l’étendue du déficit d’exploitation restant à la charge du délégataire au moment effectif de la résiliation en septembre 2012, en application des stipulations contractuelles prévues à l’article 20 – 1°
- d) mentionnant « la purge préalable de tout report déficitaire actualisé ».

La commune de Torcy a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 29 novembre 2016.

Par arrêt rendu le 15 mars 2018, la cour d’appel de Paris a, notamment :

— confirmé le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la commune de Torcy à payer à la SAS Les Fils de Madame Z la somme de 589 027 euros au titre de la partie de l’indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40^e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points, ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière sur cette somme et sur l’étendue de la mission de l’expert,

Et statuant à nouveau,

— dit que la commune de Torcy doit indemniser les consorts X du préjudice réellement subi au titre de l’amortissement de leurs investissements s’élevant à 1 100 000 francs, du fait de la résiliation intervenue le 21 octobre 2011 à effet au mois de septembre 2012,

— dit que la mission de l’expert est de :

* fournir les éléments permettant de déterminer le montant de l’indemnisation due par la commune de Torcy dont le principe est prévu à l’article 20 – 2° – a) de l’avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997 et dont le mode de calcul est précisé à l’article 20 – 1° – d) du même contrat, concernant deux éléments :

1 – la partie de l’indemnité mentionnée à l’article 20 – 1° – d) prévoyant « pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l’unité supérieure : 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci »,

2 – l’étendue du déficit d’exploitation restant à la charge du délégataire au moment effectif de la résiliation en septembre 2012, en application des stipulations contractuelles prévues à l’article 20 – 1°
- d) mentionnant « la purge préalable de tout report déficitaire actualisé »,

*fournir les éléments permettant de déterminer l’étendue du déficit de l’investissement fait par les

consorts X sur leurs fonds propres, soit 1 100 000 francs en 1978, à la date de résiliation du contrat, soit septembre 2012.

MM. X et la société Les Fils de Madame Z ont alors formé un pourvoi en cassation. La commune de Torcy a formé un pourvoi incident.

Par un arrêt rendu le 22 mai 2019, la Cour de cassation a notamment cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel en ce qu’il avait dit la commune de Torcy redevable envers la société Les Fils de Madame Z d’une indemnité contractuellement prévue à l’article 20, 2°, a), renvoyant, pour son calcul, à l’article 20, 1°, d), de l’avenant conclu le 23 décembre 1997, par suite de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général notifiée le 21 octobre 2011, et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Versailles.

La commune de Torcy a alors saisi la cour d’appel de Versailles le 16 août 2019.

MM. X et la société Les Fils de Madame Z ont soulevé une question prioritaire de constitutionnalité, par mémoire récapitulatif notifié le 9 octobre 2020, ainsi formulée :

« L’interprétation faite par le Conseil d’État des articles L. 2224-18, L. 2331-3 et L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales visant à interdire toute clause de révision des droits de place contenue dans les contrats d’affermage méconnaît-elle les principes constitutionnels de liberté contractuelle et de liberté d’entreprendre qui découlent de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789'' ».

Par un arrêt du 16 février 2021, la cour d’appel de Versailles a refusé de transmettre à la Cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité susvisée.

Ainsi que le permet l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé détaillé des moyens des parties, il est expressément référé à leurs écritures susvisées.

SUR CE, LA COUR,

Le débat devant la cour de renvoi

Par arrêt du 15 mars 2018, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement rendu le 30 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Meaux sauf en ce qu’il a condamné la commune de Torcy à payer à la SAS les fils de M^me Z la somme de 589 027 ' au titre de la partie de l’indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40 du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points, ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière sur cette somme et sur l’étendue de la mission de l’expert..

En conséquence, statuant à nouveau, elle a dit que la commune de Torcy devait indemniser les consorts X du préjudice réellement subi au titre de l’amortissement de leurs investissements s’élevant à 1 100 000 francs du fait de la résiliation intervenue le 21 octobre 2011 à effet au mois de septembre 2012. Elle a par ailleurs ordonné une mesure d’expertise en confiant à l’expert notamment la mission de déterminer l’étendue du déficit d’exploitation restant à la charge du délégataire au moment effectif de la résiliation en septembre 2012.

Par arrêt du 22 mai 2019, la cour de cassation a cassé cet arrêt mais seulement en ce qu’il dit que la commune de Torcy est redevable envers la société les Fils de M^me Z d’une indemnité contractuellement prévue à l’article 20, 2° a), renvoyant pour son calcul à l’article 20, 1° d), de l’avenant conclu le 23 décembre 1997, par suite de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt

général notifiée le 21 octobre 2011, avec effet au mois de septembre 2012, et en ce qu’il donne mission à l’expert de fournir les éléments permettant de déterminer le montant de l’indemnisation due par la commune de Torcy en faisant application de cette clause. Il convient de rappeler que la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Meaux en ce qu’il avait jugé que la commune de Torcy était redevable de cette indemnité.

Il en résulte, comme le font justement valoir les consorts X et la société les Fils de M^me Z dans leurs écritures, que la disposition de l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui a infirmé la condamnation de la commune de Torcy à verser la somme de 589 027 ' n’est pas atteinte par la cassation prononcée le 22 mai 2019 et se trouve donc irrévocable. D’ailleurs, les consorts X et la société les Fils de M^me Z ne maintiennent pas cette demande devant la cour de renvoi.

Il convient également de rappeler que la cour d’appel de Paris a infirmé cette disposition du jugement du tribunal de grande instance de Meaux après avoir jugé, dans les motifs de l’arrêt, que cette partie de l’indemnité prévue à l’article 20 1° d) de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997, qui correspondait à 1/40 du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points était disproportionnée et que le pourvoi principal des consorts X qui faisaient grief à l’arrêt de la cour d’appel de Paris d’avoir rejeté cette demande a été rejeté par la Cour de cassation dans son arrêt du 22 mai 2019

Par suite, les développements de la commune de Torcy qui concluent à l’illégalité de la clause en raison du caractère disproportionné de l’indemnité sont privés d’objet.

Au bénéfice de ces observations liminaires, il convient d’analyser les demandes des consorts X et de la société les Fils de M^me Z.

La demande d’indemnité correspondant au report déficitaire actualisé restant à solder au 30 septembre 2012, date de prise d’effet de la résiliation du contrat

L’article 20 1° d) de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997 stipule que : " du fait du préjudice financier subi antérieurement par l’entrepreneur et rappelé en préambule des présentes comme des nouveaux investissements financés par lui et prévus à l’article 10 des présentes, la résiliation entraînera à son profit, après purge préalable de tout report déficitaire actualisé (accentué par la cour), le versement immédiat par la ville d’une indemnité au titre de ses engagements initiaux composée de la façon suivante, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l’unité supérieure :

30 % du total des recettes TTC de l’année précédente majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci

1/40 du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 chacune à compter de l’année de son versement étant actualisée au taux d’intérêt légal de l’année considérée majoré de trois points.

La partie de l’indemnité correspondant au 1/40 du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 ayant été définitivement rejetée par la cour d’appel de Paris, il n’est pas utile de détailler cette stipulation plus avant.

En revanche, il convient de rappeler que l’article 19 contient une clause de révision des tarifs journaliers des droits de place et de la redevance prévue à l’article 18-1°.

Or, la cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris au motif que celle-ci a violé les règles générales applicables aux contrats administratifs ensemble l’article L2331-3 du code général des collectivités territoriales, pour avoir refusé d’écarter l’application de la clause prévue à l’article 20

1° d) de l’avenant du 23 décembre 1997 en ce qu’elle stipule qu’une partie de l’indemnité due en cas de résiliation du contrat est égale, pour chacune des années restant à courir à la date de la résiliation, à 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente, majorée de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci, après avoir énoncé que l’actualisation des tarifs des droits de place prévue dans un contrat d’affermage est illégale, dès lors que seul le conseil municipal est compétent pour arrêter les modalités de révision de ces droits de nature fiscale, l’arrêt retenant que cette illégalité n’affecte pas gravement la validité d’une telle clause, qui a pour but légitime de prévoir un mécanisme de revalorisation du tarif permettant l’équilibre économique du contrat et en ayant déduit que celle-ci pouvait s’appliquer entre les parties et que par suite, il n’y avait pas lieu d’écarter l’application de la clause indemnitaire qui y faisait référence. La cour de cassation juge au contraire que l’irrégularité entachant la clause de révision des tarifs des droits de place perçus dans les halles, foires et marchés tient au caractère illicite du contenu de ces stipulations de sorte que le juge est tenu d’en écarter l’application.

Il en résulte ainsi que la partie de l’indemnité correspondant au manque à gagner, compensé par 30 % du total des recettes TTC de l’année précédente majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci tient à l’illégalité de la clause de révision stipulée à l’article 19.

La commune de Torcy ne peut donc soutenir que la clause indemnitaire doit être écartée en toutes ses stipulations suite à l’arrêt de cassation rendu le 23 mai 2019.

Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat administratif qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.

Il appartient à la commune de Torcy de démontrer que la partie de la clause prévoyant la purge préalable de tout report déficitaire actualisé, parfaitement divisible du reste de la clause et non atteinte par la cassation, est illicite ou empreinte d’un vice d’une particulière gravité. Or, force est de constater que la commune n’articule aucun moyen précis de fait ou de droit en ce sens, se contentant d’une part d’invoquer l’illégalité du contrat dans son ensemble et de la clause d’indemnisation en toutes ses stipulations et d’autre part le rapport d’expertise judiciaire dont les conclusions ne démontrent pas selon elle l’existence de ce déficit d’exploitation.

En bref, la cour retient que la partie de la clause prévoyant la purge préalable de tout report déficitaire actualisé doit recevoir application.

Reste à déterminer si ce déficit d’exploitation est établi.

Pour prétendre en justifier, les consorts X se prévalent en premier lieu des termes mêmes de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997 qui a fixé le montant du report antérieur au 21 décembre 1996 à la somme de 1 605 686 Fr. Pour autant, cette simple mention ne permet pas de démontrer l’existence du report déficitaire à la date de résiliation du contrat qui seul ouvre droit à indemnisation comme le montrent les termes mêmes de la clause qui prévoient la « purge préalable de tout report déficitaire actualisé ». Il ne serait au demeurant pas logique, faute de préjudice établi, de prévoir l’indemnisation d’un report déficitaire ayant pu exister à un instant T qui aurait été résorbé à l’instant R de la résiliation.

Il convient afin de déterminer si le report déficitaire actualisé est établi de se référer à l’expertise judiciaire, l’arrêt de la cour d’appel de Paris n’ayant pas été cassé en ce qu’il a confié mission à

l’expert à cet égard.

En premier lieu, l’expert a étudié la période 1989-1996. Il confirme d’abord que la somme de 1 605 686 Fr. ne peut être retenue comme résultat d’exploitation déficitaire puisqu’elle correspond très exactement aux redevances pour travaux payés par la société les Fils de M^me Z entre 1989 et 1996 sous déduction des indemnités d’inoccupation versées par la commune à la société. Il s’ensuit qu’elle ne correspond pas à un résultat d’exploitation cumulé puisqu’elle ne prend en compte ni le chiffre d’affaires réalisé ni les charges supportées pour réaliser ce chiffre d’affaires. En tout état de cause, les comptes de résultat analytiques n’ayant pas été communiqués au titre de ces années, le report déficitaire cumulé n’est pas démontré à la fin de l’année 1996. En outre, l’expert a relevé qu’avait été communiquée une pièce émanant des services comptables de la société les Fils de M^me Z indiquant que le résultat du marché au titre de l’année 1996 était quasiment à l’équilibre pour un résultat négatif de -574 '. Il en conclut qu’en l’absence de modification significative dans l’économie du marché au cours de la période 1989-1996, le résultat de l’exercice 1996 peut apparaître comme étant représentatif du résultat annuel réalisé sur l’ensemble de la période. Il en découle donc au surplus que le résultat déficitaire cumulé n’est pas démontré déjà à la date du 31 décembre 1996.

Sur la période de 1997 à 2012, l’expert a pu étudier les comptes analytiques du marché de la commune de Torcy et vérifier leur cohérence par rapport aux comptes annuels de la société. Il en ressort que de 1997 à 2012, le résultat cumulé est positif de 30 332 ' mais devient négatif compte tenu de l’actualisation. C’est exactement que l’expert retient que doit être appliquée la formule prévue à l’article 18-1°b) pour le calcul de la redevance principale due par le délégataire à la commune qui prévoit que la redevance sera versée « après récupération par l’entrepreneur dans un premier temps de tout report déficitaire portant intérêts au taux légal constaté au 1^er janvier de chaque année majoré de trois points » dès lors qu’elle a bien trait au résultat d’exploitation. Expurgé du déficit antérieur à 1997 non démontré, le déficit d’exploitation cumulé à la date de résiliation s’établit donc à 82 969 ' que la commune de Torcy sera condamnée à verser aux consorts X et à la société les fils de M^me Z. Par application de l’article 1154 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés.

La demande d’indemnité au titre du manque à gagner subi du fait de la résiliation du contrat à la date du 30 septembre 2012

Au soutien de cette demande, les consorts X et la société les Fils de M^me Z font valoir qu’ils sont en droit de revendiquer une indemnité correspondant au manque à gagner subi du fait de la résiliation du contrat par application des règles générales applicables aux contrats administratifs. Ils ne contestent pas en effet que suite à l’arrêt de cassation du 22 mai 2019, ils ne sont pas fondés à demander la partie de l’indemnité contractuelle correspondant à 30 % du montant TTC des recettes actualisé mais ils rappellent que l’indemnité due au titre d’un contrat administratif résilié par l’administration pour motif d’intérêt général doit réparer le manque à gagner subi par son cocontractant du fait de la résiliation. Pour le calcul de cette indemnité, ils s’appuient d’une part sur les résultats bénéficiaires de l’exploitation préalablement à la résiliation du contrat tels que vérifiés par l’expert judiciaire et d’autre part sur la durée de la convention restant à courir. Subsidiairement, ils affirment que la résiliation est fautive dans la mesure où ses motifs sont erronés en fait et en droit. Ils précisent que la durée du contrat telle que modifiée par l’avenant du 23 décembre 1997 n’est pas excessive, aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoyant qu’un traité d’affermage des droits de place ait une durée maximale. Ils ajoutent qu’il résulte des dispositions de la loi Sapin du 29 janvier 1993 que la durée d’un contrat de concession ne doit pas excéder la durée d’amortissement économique des charges d’exploitation et d’investissement du concessionnaire. Contrairement à ce que soutient la commune, ils font valoir qu’il ne suffisait donc pas que les charges supportées pour le paiement des travaux exécutés par la commune pour l’exploitation des marchés soient prétendument amorties à la date de résiliation du contrat pour que cette convention soit considérée comme ayant une durée excessive. Par conséquent, d’après eux l’allongement de la durée du contrat jusqu’en 2038 s’imposait pour permettre l’amortissement des divers investissements supportés par le

concessionnaire. Ils contestent l’absence de risque financier supporté par le concessionnaire qu’invoque la commune. En effet, ils rappellent que, comme le montre l’expertise judiciaire, la concession a été déficitaire jusqu’à la résiliation du contrat et ce, en dépit du versement de l’indemnité de fonctionnement par la commune qui , pour une durée provisoire, devait permettre l’équilibre économique du contrat sans qu’il soit nécessaire d’augmenter de manière excessive les tarifs des droits de place supportés par les commerçants. Ils en infèrent qu’ils sont en droit de demander le paiement des pertes subies ainsi que les bénéfices manqués du fait de la résiliation du contrat. Quand bien même la cour estimerait que la commune n’a pas commis de faute, ils soutiennent que leur demande est fondée sur les règles générales applicables aux contrats administratifs.

La commune de Torcy réplique qu’elle n’a pas commis de faute dès lors que la résiliation était fondée sur la durée excessive du contrat telle que relevée par la chambre régionale des comptes et l’absence de risque d’exploitation subi par le concessionnaire dès lors qu’il lui était versée une indemnité d’inoccupation destinée à compenser l’occupation insuffisante du marché par les commerçants, ce versement devant se poursuivre jusqu’à la fin de l’exécution du contrat alors qu’en 2017 le délégataire aurait achevé de verser sa participation aux travaux. Elle relève à cet égard que l’expert a remarqué que les intimés n’avaient produit aucune pièce s’agissant des déficits de la période allant des années 1989 à 1996 si bien que l’exploitation du marché avant la signature de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997 ne présentait aucun déficit et était même à l’équilibre. Or, elle rappelle qu’elle a largement financé la construction des marchés successifs. Quant à la durée excessive de la convention de délégation de service public, elle rappelle que le traité initial, conclu en 1989 portait sur une durée de 25 ans renouvelable pour 10 ans par tacite reconduction, soit une date d’échéance prévue en 2024, portant la durée réelle du contrat à 35 ans ; que cette durée, déjà considérable, a été prolongée de 15 ans par avenant signé en décembre 1997, soit postérieurement à la loi Sapin, en l’absence de toute mise en concurrence, portant ainsi l’échéance au 31 décembre 2038 si bien que le traité était alors d’une durée de 50 ans, sans que le délégataire n’ait à supporter d’investissements. Ainsi, selon la commune, dès lors que la durée de la convention est illégale, celle-ci ne saurait valablement être prise en compte pour déterminer l’indemnité due au délégataire du fait de la résiliation du marché. En tout état de cause, elle soutient que compte tenu de l’illégalité du contrat et de la clause d’indemnisation, aucune indemnité ne doit être versée.

Appréciation de la cour

Suite à l’arrêt de cassation du 22 mai 2019, la clause prévue à l’article 20 1° d) de l’avenant du 23 décembre 1997 en ce qu’une partie de l’indemnité due en cas de résiliation du contrat est égale pour chacune des années restant à courir à la date de la résiliation, à 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l’année précédente, majoré de l’impact intégral de la formule d’actualisation prévue à l’article 19 en cas d’application partielle de celle-ci a été jugée illégale.

Cette partie de la clause qui était destinée à compenser le manque à gagner subi par le concessionnaire en cas de résiliation ne peut donc recevoir application comme en conviennent les consorts X et la société les Fils de M^me Z dans leurs écritures. Leur demande à ce titre ne peut donc être fondée que sur les règles régissant les contrats administratifs et il leur appartient de démontrer que les conditions pour prétendre être indemnisés du manque à gagner subi du fait de la résiliation sont réunies.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 21 octobre 2011 (pièce n° 10 de la commune), le maire de la commune de Torcy a notifié aux consorts X et à la société les fils de M^me Z la résiliation du traité de concession pour le motif d’intérêt général tiré de son illégalité. Il s’est appuyé en premier lieu sur un rapport de la chambre régionale des comptes du 3 février 2005 considérant que cette convention ainsi que son avenant du 23 décembre 1997 présente une durée excessive au regard des investissements réalisés par le concessionnaire constituant une violation des dispositions de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la

transparence de la vie économique et des procédures publiques.

Selon l’article 40 de cette loi, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, " les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte pour la détermination de la durée et de la nature du montant de l’investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d’amortissement des installations mises en 'uvre.

Par un arrêt d’assemblée du 8 avril 2009 (CE, ass., 8 avr. 2009, n° 271737, 271782, Cie générale des eaux et Cne Olivet ), le conseil d’État a jugé que la loi du 29 janvier 1993 répond à un impératif d’ordre public qui est de garantir par une remise en concurrence périodique la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation précisant qu’un tel motif d’intérêt général implique non seulement qu’aucune stipulation relative à la durée du contrat, convenu entre les parties après la date d’entrée en vigueur de la loi ne peut méconnaître les exigences prévues à son article 40 mais en outre que les clauses d’une convention de délégation de service public qui auraient pour effet de permettre son exécution pour une durée restant à courir, à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi, excédant la durée maximale autorisée par la loi, ne peuvent plus être régulièrement mises en oeuvre au-delà de la date à laquelle cette durée maximale est atteinte.

Lors de la conclusion de l’avenant de refonte le 23 décembre 1993, la loi Sapin était donc en vigueur et si certes aucune durée maximum n’était fixée dans sa rédaction applicable au litige, les principes définis à l’article 40 devaient néanmoins être respectés et donc le principe suivant lequel, lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte pour la détermination de la durée de la nature du montant de l’investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d’amortissement des installations mises en 'uvre.

Or, il n’est pas contesté que le seul investissement sur fonds propres réalisés par les intimés réside dans la construction du marché couvert de l’arche Guédon pour un montant forfaitaire TTC de 1 100 000 francs.

Au cours des opérations d’expertise, il a été demandé aux consorts X et à la société les Fils de M^me Z, afin de justifier de l’investissement initial réalisé et de son traitement comptable, de fournir les états détaillés, compte par compte et immobilisation par immobilisation, des immobilisations se rapportant au marché, le tableau d’amortissement correspondant à ces immobilisations de 1 100 000 francs. et les écritures constatées au cours de l’exercice 2012 au titre des amortissements et de la sortie de ces immobilisations de l’actif immobilisé. Par dire du 30 juillet 2018, les consorts X ont répondu que cette production était impossible car les pièces n’existent pas, aucune clause du contrat ne prévoyant un droit de propriété des concessionnaires sur les immeubles et terrains aménagés. Ce à quoi, l’expert leur a répondu que d’un point de vue comptable l’investissement de 1 100 000 francs. constitue bien une immobilisation amortissable qui doit donner lieu à dotation annuelle aux amortissements quand bien même le bien doit revenir obligatoirement à l’autorité concédante à l’expiration de la concession. L’expert a d’ailleurs bien constaté qu’au moins certaines années des dotations aux amortissements avaient été comptabilisées en charges par la société concessionnaire et en a donc déduit qu’il devait bien exister un registre des immobilisations. C’est donc à juste titre que l’expert a retenu que faute de communication des pièces demandées et d’explications pertinentes, cet investissement devait être considéré comme totalement amorti comptablement dans les comptes de la société à la date de résiliation du contrat.

En outre, la cour relève que s’agissant d’un investissement initial de 1978, il n’est nullement démontré qu’il n’aurait pas été économiquement amorti à la date de résiliation.

De plus, l’article 9 de l’avenant de refonte du 23 décembre 1997 stipule que les travaux de

déplacement du marché de l’arche Guédon seront réalisés directement par la commune et il n’est justifié d’aucun investissement nouveau réalisé par les concessionnaires. Il s’ensuit qu’à cette date où la concession a été prorogée jusqu’au 31 décembre 2038, cette durée, faute d’être calculée d’après la nature et le montant d’ investissements à réaliser par le concessionnaire, lesquels n’avaient pas été prévus par cet avenant, ne respecte pas les principes de la loi Sapin en vigueur à la date des faits. Il s’ensuit que la durée fixée par cet avenant est excessive et que c’est donc sans commettre de faute que la commune a décidé de résilier le contrat à effet du mois de septembre 2012 , sans qu’il n’y ait lieu par conséquent d’étudier la problématique du risque d’exploitation subi ou pas par l’exploitant.

Le motif de la résiliation, à savoir la durée excessive du contrat, exclut donc d’indemniser les concessionnaires d’un manque à gagner calculé jusqu’à la date d’échéance du contrat ( CAA Nancy, 17 janv. 2013, n° 11NC00809, Sté Vivendi ).

Les consorts X et la société les Fils de M^me Z seront donc déboutés de leur demande d’indemnité pour compenser le manque à gagner.

Les demandes accessoires

Chacune des parties obtenant partiellement gain de cause au terme de la procédure de renvoi, il sera fait masse des dépens, en ce compris ceux de l’expertise judiciaire et de l’instance cassée, qui seront donc partagés par moitié. Par voie de conséquence, il n’y aura pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition, dans les limites de la cassation prononcée le 23 mai 2019 et de la saisine de la cour de renvoi,

INFIRME le jugement rendu le 30 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Meaux en ce qu’il a dit que la commune de Torcy est redevable envers la SAS Les Fils de Madame Z d’une indemnité contractuellement prévue à l’article 20-2°- a) et renvoyant, pour son calcul, à l’article 20-1°- d), de l’avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997, par suite de la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général notifiée le 21 octobre 2011, avec effet au mois de septembre 2012 sauf en ce qui concerne le droit à purge du déficit d’exploitation cumulé,

Et, statuant à nouveau de ce chef,

CONDAMNE la commune de Torcy à payer à MM. J-K X, B X, D X et la société les fils de M^me Z une indemnité de 82 969 ' au titre du report déficitaire actualisé au 30 septembre 2012, date de prise d’effet de la résiliation du contrat avec intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2012, date de signification de l’assignation,

DIT que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés,

DIT que la résiliation par la commune de Torcy à effet du mois de septembre 2012 de la concession des marchés de la ville de Torcy n’est pas fautive,

DÉBOUTE MM. J-K X, B X, D X et la société les Fils de M^me Z de leur demande d’indemnité au titre du manque à gagner,

Et, y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens, en ce compris ceux de l’expertise judiciaire et de l’instance cassée, seront partagés par moitié entre les parties.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anne LELIEVRE, conseiller pour le président empêché, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller,