COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 31 JANVIER 2024

N° RG 21/03029

N° Portalis DBV3-V-B7F-UZCI

AFFAIRE :

[V] [H]

C/

Société IPF IMMOBILIER

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 septembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de CERGY PONTOISE

Section : C

N° RG : F 19/00418

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Valérie LANES

M^e Sophie CORMARY

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE ET UN JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, dont la mise à disposition a été fixée au 24 janvier 2024 puis prorogée au 31 janvier 2024, dans l’affaire entre :

Monsieur [V] [H]

né le 24 août 1960 à [Localité 8]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentant : M^e Valérie LANES de l’AARPI Cabinet Lanes & CITTADINI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2185

APPELANT

****************

Société IPF IMMOBILIER

[Adresse 3]

INTIMEE

EN LIQUIDATION JUDICIAIRE

****************

SELARL MMJ prise en la personne de Me [E] [M] – mandataire liquidateur de la société IPF IMMOBILIER

[Adresse 2]

[Localité 6]

PARTIE INTERVENANTE

UNEDIC délégation AGS CGEA de ROUEN

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentant : M^e Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

PARTIE INTERVENANTE

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 23 novembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Mohamed EL GOUZI

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [H] a été engagé par la Sarl IPF Immobilier, agence immobilière, en qualité de négociateur responsable d’agence, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 mai 2012. Elle applique la convention collective nationale de l’immobilier.

Depuis le 22 janvier 2020, la société IPF Immobilier est gérée par M. [F], détenteur de 45% des parts sociales depuis le 16 mai 2009. M. [H] est devenu associé par acte du 19 mars 2012, à hauteur de 45 % des parts sociales et M. [S] est le propriétaire des 50 dernières parts.

Le contrat prévoit une rémunération fixe brute mensuelle de 1 400 euros pour 151,67 heures outre un pourcentage de 20% sur le montant de la commission hors taxe sur les affaires réalisées et effectivement encaissées par la société, ce pourcentage comprenant le 13ème mois et une indemnité de congés payés.

En dernier lieu, le salarié percevait une rémunération brute mensuelle de base de 1 519, 09 euros.

Le 28 février 2019, les parties ont signé une convention de rupture conventionnelle comportant une date de fin de contrat au 9 avril 2019.

Par protocole intitulé ' suite rupture conventionnelle entre I.PF Immobilier et M. [H]' signé le 19 mars 2019, les parties sont convenues du règlement à M. [H] des commissions sur les transactions réalisées jusqu’au 9 avril 2019.

Le 25 novembre 2019, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise aux fins d’obtenir le paiement d’un rappel de salaire au titre de la part variable, un rappel de prime d’ancienneté, et des dommages-intérêts pour préjudice moral et financier.

Par décision prise à l’unanimité du 30 novembre 2019, les associés ont décidé la dissolution anticipée de la société et désigné M. [F] en qualité de liquidateur.

Par ordonnance du 4 mars 2020, le président du tribunal de commerce de Pontoise a désigné M. [F], gérant de la société en qualité de liquidateur amiable de la société IPF Immobilier.

Par jugement du 15 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise (section commerce) a :

— condamné la société IPF IMMOBILIER, représentée par M. [F] en sa qualité de mandataire ad hoc, à payer à M. [H] les sommes suivantes :

.4 876,84 euros brut à titre de rappel de prime de fin d’année au titre des années 2016 à 2019,

. 487,68 euros brut au titre des congés payés afférents,

. 849,70 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté de novembre 2016 à avril 2019,

.84,97 euros au titre des congés payés afférents,

.500,00 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la société IPF Immobilier, représentée par M. [F] en sa qualité de mandataire ad hoc, de remettre à M. [H] une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la présente décision, et limité à 30 jours,

Le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte

— dit que l’intérêt au taux légal court à compter de la date de réception de la convocation en ce qui concerne les créances salariales et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— débouté M. [H] du surplus de ses demandes,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

— mis les éventuels dépens à la charge de la société IPF Immobilier représentée par M. [F] en sa qualité de mandataire ad hoc.

Par déclaration adressée au greffe le 13 octobre 2021, M. [H] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du 21 avril 2023, le tribunal de commerce de Pontoise a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société IPF Immobilier et a nommé la SELARL MMJ prise en la personne de Maître [E] [M] en qualité de liquidateur.

Par lettre du 22 août 2023, bien que régulièrement assignée, la SELARL MMJ a indiqué à la cour qu’elle ne constituerait pas avocat.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 24 octobre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 19 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [H] demande à la cour de :

— dire et juger M. [H] bien fondé en son appel.

In limine litis, avant tout débat au fond

— déclarer irrecevables les demandes formées par l’AGS CGEA tendant, à titre principal, à voir « juger que M. [H] ne démontre pas sa qualité de salarié » et, à titre subsidiaire, à voir « juger que les créances salariales dont se prévaut M. [H] » auraient été «novées en créances commerciales».

Sur le fond

— dire et juger l’AGS CGEA mal fondée en son appel incident et la débouter de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise en ce qu’il a débouté M. [H] de sa demande de rappel de salaire correspondant à la part variable de la rémunération prévue au contrat de travail au titre des années 2016 à 2019,

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise en ce qu’il a débouté M. [H] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral qu’il a subi du fait du non-paiement, par la société IPF Immobilier, aux échéances, des salaires et primes qui lui étaient dus,

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise en ce qu’il a débouté M. [H] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect, par la société IPF Immobilier, des dispositions relatives aux visites médicales obligatoires chez le médecin du travail,

Et, statuant à nouveau sur ces chefs de demandes,

— fixer la créance de M. [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier aux sommes suivantes :

'58.135,33 € à titre de rappel de salaire correspondant à la part variable de la rémunération prévue au contrat de travail au titre des années 2016 à 2019,

'8.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral subi du fait du non-paiement aux échéances, par la société IPF Immobilier, des salaires et primes dus à M. [H],

'3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par M. [H] du fait du non-respect, par la société IPF Immobilier, des dispositions relatives aux visites médicales obligatoires chez le médecin du travail et, par suite, pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité,

Y ajoutant,

— condamner la SELARL MMJ, prise en la personne de Me [E] [M], liquidateur judiciaire de la société IPF Immobilier à payer à M. [H] la somme de 1.500 € à titre de liquidation d’astreinte prononcée par le Conseil de prud’hommes et, subsidiairement, fixer la créance de M. [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier à la somme de 1.500 € à titre de liquidation d’astreinte prononcée par le Conseil de prud’hommes,

— condamner solidairement l’AGS CGEA et la SELARL MMJ, prise en la personne de Me [E] [M], liquidateur judiciaire de la société IPF Immobilier à payer à M. [H] la somme de 3.500 € en application de l’article 700 du CPC, en cause d’appel et, subsidiairement,

— fixer la créance de M. [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier à la somme de 3.500 € en application de l’article 700 du CPC, en cause d’appel,

— ordonner à la SELARL MMJ, prise en la personne de Me [E] [M], de remettre à M. [H] une attestation Pôle Emploi mentionnant, au titre des rémunérations brutes perçues par ce dernier au cours des douze derniers mois précédant son dernier jour de travail effectif, non seulement les primes d’ancienneté et de fin d’année dont il a été privé, mais aussi la partie variable de la rémunération dont il a été privé et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— ordonner à la SELARL MMJ, prise en la personne de Me [E] [M], de remettre à M. [H] un bulletin de salaire récapitulatif conforme à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— dire que la Cour se réservera le droit de liquider les astreintes,

— condamner la SELARL MMJ, prise en la personne de Me [E] [M], aux entiers dépens, lesquels comprendront, outre les frais de citation et d’assignation déjà engagés par M. [H], ainsi que le droit de plaidoirie, l’intégralité des frais de signification et d’exécution de l’arrêt que pourrait encore avoir à engager M. [H] et, subsidiairement, statuer ce que de droit sur les dépens,

— dire que les intérêts courront à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes jusqu’au 21 avril 2023, date de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier.

— dire et juger le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise le 15 septembre 2021 et l’arrêt à intervenir opposables à l’AGS CGEA IDF,

— juger les créances dues à M. [H] garanties par l’AGS CGEA IDF, à l’exception de celles relatives à l’article 700 du CPC alloué par le Conseil de prud’hommes et la liquidation de l’astreinte prononcée par le Conseil de prud’hommes.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles L’UNEDIC, Délégation AGS CGEA de ROUEN venant aux droits de l’AGS CGEA IDF demande à la cour de :

In limine litis

— Rejeter les irrecevabilités soulevées par M. [H] qui ne sont fondées ni en droit ni en fait

A titre principal :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M. [H] :

— Des primes de fin d’année de 2016 à 2019

— Des congés payés afférents

— Un rappel de prime d’ancienneté outre les congés payés afférents

Et statuant à nouveau,

— Juger que M. [H] ne démontre pas sa qualité de salarié,

En conséquence,

— Débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes

A titre subsidiaire :

— Juger que les créances salariales dont se prévaut M. [H] ont été novées en créances commerciales,

En conséquence,

— Juger que ces créances n’entrent pas dans le champ de garantie de l’AGS,

— Mettre hors de cause l’AGS,

A titre infiniment subsidiaire :

— Débouter M. [H] de ses demandes de rappel de salaires, et primes,

— Juger que M. [H] ne démontre aucun préjudice,

— Débouter M. [H] de ses demandes d’indemnisation

En tout état de cause :

— Mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure et de liquidation d’astreinte,

— Dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L 622-28 du code du Commerce,

— Fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la Société,

— Dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du Code du Travail.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes de l’AGS CGEA

M. [H] fait valoir que pour la première fois, par conclusions notifiées par RPVA le 22 septembre 2023, l’AGS CGEA demande à la cour, à titre principal, de « juger que M. [H] ne démontre pas sa qualité de salarié » et, à titre subsidiaire, de « juger que les créances salariales dont se prévaut M. [H]» auraient été « novées en créances commerciales », que ces demandes ne pourront qu’être déclarées irrecevables, l’AGS CGEA ne disposant d’aucun droit propre en contestation de la qualité de salarié de M. [H] ou en contestation de la nature salariale de la créance de ce dernier, qu’aucun texte du code du travail ne prévoyant un droit propre de contestation de l’AGS CGEA, cette dernière ne peut intervenir que sur l’étendue de sa garantie.

M. [H] précise que ni la qualité de salarié, ni la nature de la créance salariale due à M. [H] n’ont jamais été contestées par l’employeur lui-même devant le conseil de prud’hommes et ne sont pas davantage contestées par le liquidateur judiciaire de la société IPF Immobilier qui représente la société.

M. [H] ajoute que seule l’existence d’une fraude du gérant de la société IPF Immobilier pourrait justifier un droit propre de l’AGS en contestation, fraude qui, en l’espèce, n’est aucunement alléguée par l’AGS.

En réplique, l’AGS expose qu’ayant obtenu un jugement qu’il n’a pu voir exécuter, la société ayant fait l’objet d’une radiation sans procédure collective et étant représentée par un mandataire ad hoc, M. [H] n’a manifestement pas établi de relevé de créances ni n’a procédé à l’exécution du jugement, que M. [H] n’avait ainsi d’autres choix que de solliciter l’ouverture d’une procédure collective pour solliciter la fixation au passif de créances et leur prise en chargepar l’AGS, que dans ce cadre, la cour a l’obligation de vérifier avant de fixer au passif si la créance est de nature salariale et l’AGS doit lui donner les arguments et pièces permettant de l’aider dans son travail de vérification de la nature de la créance, que l’AGS dispose également d’un droit propre à contester l’existence d’une créance dont on demande très opportunément sa garantie, que contrairement à ce que prétend opportunément et sans assise légale M. [H], ce droit de contestation n’est pas soumis à l’existence d’une fraude.

***

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

A titre liminaire, la cour relève que le salarié qui invoque l’irrecevabilité des prétentions de l’AGS,ne développe aucun moyen de droit, comme le soulève l’AGS, qui a d’ailleurs visé les dispositions de l’article 564.

Il ressort de la chronologie des faits, que l’AGS s’est constituée après délivrance par le salarié d’une assignation en intervention forcée , par acte du 7 août 2023 et que dès ses premières conclusions d’intimé avec appel incident, l’AGS a sollicité :

'A titre principal :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [H] :

. Des primes de fin d’année de 2016 à 2019

. Des congés payés afférents

. Un rappel de prime d’ancienneté outre les congés payés afférents

Et statuant à nouveau,

Juger que Monsieur [H] ne démontre pas sa qualité de salarié

En conséquence,

Débouter Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes

A titre subsidiaire :

Juger que les créances salariales dont se prévaut Monsieur [H] ont été novées en créances commerciales

En conséquence,

Juger que ces créances n’entrent pas dans le champ de garantie de l’AGS

Mettre hors de cause l’AGS

A titre infiniment subsidiaire :

Débouter Monsieur [H] de ses demandes de rappel de salaires, et primes

Juger que Monsieur [H] ne démontre aucun préjudice

Débouter Monsieur [H] de ses demandes d’indemnisation

En tout état de cause :

Mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure et de liquidation d’astreinte.

Dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L 622-28 du code du Commerce.

Fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la Société.

Dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du Code du Travail. '.

Il s’ensuit que l’AGS, partie intervenante à la suite de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier prononcée par jugement du 21 avril 2023 du tribunal de commerce de Pontoise, est recevable à contester en cause d’appel la qualité de salarié de M. [H] lequel ne fonde sur aucun moyen juridique sa demande tendant à déclarer irrecevables les prétentions de l’AGS, l’irrecevabilité ne pouvant être déclarée sans fondement juridique.

Au surplus, la société IPF Immobilier était in bonis lors du prononcé du jugement et ce n’est qu’en cours d’appel que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée ce qui a entraîné la mise en cause du mandataire judiciaire et de l’AGS.

L’indivisibilité du litige en matière de procédure collective justifie donc l’intervention de l’AGS qui a présenté, de fait, ses premières demandes au stade de l’appel afin de faire juger les questions nées son intervention, conformément aux dispositions de l’article 564.

Enfin, la question de l’existence et de la nature de la créance a vocation à être examinée par la cour alors que l’AGS est dans la cause s’agissant de sa garantie ou non de ladite créance.

En conséquence, la demande d’irrecevabilité des prétentions suivantes de l’AGS : 'juger que M. [H] ne démontre pas sa qualité de salarié » et, à titre subsidiaire, à voir « juger que les créances salariales dont se prévaut M. [H] » auraient été «novées en créances commerciales’ sera écartée.

Sur la garantie de l’AGS

Sur la qualité de salarié de M. [H] de la société IPF Immobilier

L’AGS indique que communiquant un contrat de travail et des bulletins de salaire, M. [H] se prévaut d’un lien salarial avec la société IPF Immobilier mais fait une totale abstraction de son statut d’associé à 45 % de la société IPF Immobilier, qu’il ne peut feindre avoir été surpris par la décision de dissolution amiable décidée à l’unanimité par les associés, lui-même inclus, et qu’il est inscrit au Registre national des entrepreneurs depuis le 1er juillet 1994. L’AGS explique que dans ces conditions, la présomption de non-salariat prévue par l’article L.8221-6 du code du travail lui est applicable, qu’au-delà de l’apparence d’un contrat de travail, M. [H] doit démontrer l’exécution d’une prestation de travail sous la subordination de son employeur et co-associé, M. [F], ce qui n’est pas le cas.

L’AGS ajoute que M. [H] et Maître [M] en qualité de mandataire liquidateur de la société IPF Immobilier, n’ont pas communiqué l’intégralité des informations le concernant, faisant de fait une présentation insincère, tronquée et déloyale des faits afin d’obtenir artificiellement la prise en charge par l’AGS d’une partie de son compte courant d’associé qu’il a manifestement perdu.

M. [H] objecte que l’existence d’un contrat de travail apparent est incontestable au vu des pièces qu’il communique, que l’AGS ne rapporte strictement aucune preuve que la position d’associé égalitaire de M. [H] était incompatible avec l’existence d’un lien de subordination ni que M. [H] a été détenteur d’un quelconque pouvoir en ce qui concerne les comptes bancaires de la société IPF Immobilier, seul le gérant de la société étant autorisé à effectuer les opérations sur ceux-ci, pas plus qu’elle n’allègue, ni a fortiori ne justifie, que M. [H] se soit comporté comme un dirigeant de la société.

M. [H] précise que l’AGS CGEA ne saurait déduire de cette seule qualité d’associé l’existence d’un contrat de travail qui serait fictif, que M. [H], qui n’a jamais reçu, en sa qualité d’associé de la société IPF Immobilier la moindre convocation en vue d’une réunion de l’assemblée générale extraordinaire fixée au 30 novembre 2019, et qui n’était donc pas présent à cette réunion, n’a donc pas décidé de la dissolution amiable de la société IPF Immobilier, contrairement aux allégations de l’AGS. M. [H] indique que même à admettre qu’il ait décidé de la dissolution amiable de la société IPF, l’AGS ne peut déduire de cette circonstance qu’il aurait eu un contrat de travail fictif.

***

Aux termes de l’article L. 8221-6 du code du travail, 'I.-Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ;

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 214-18 du code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

II.-L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, la dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement par ce moyen à l’accomplissement des obligations incombant à l’employeur mentionnées à l’article L. 8221-5.

Le donneur d’ordre qui a fait l’objet d’une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d’emploi salarié a été établie.'.

Par ailleurs, s’il appartient, en principe, à celui qui prétend à la qualité de salarié d’en rapporter la preuve, en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve (Soc. 25 octobre 1990, n° 88-12.868, Bull. n°500 ; Soc., 21 octobre 2020, n° 19-16.855).

Un contrat de travail apparent peut être caractérisé, notamment par l’existence d’un contrat de travail écrit (Soc. 16 décembre 2009, n°08-44.613 ; Soc., 7 décembre 2017, n°16-24.357), la remise de bulletins de paie et le versement de cotisations au régime général de la sécurité sociale (Soc., 31 mars 2009, n°07-42.433 ;Soc., 23 mars 2011, no09-70.416; Soc., 30 avril 2014, n° 12-35.219; Soc., 13 février 2019, n°17-24.209), la délivrance de l’attestation Pôle Emploi (Soc., 10 mai 2012, n°11-18.681,) et l’établissement d’une déclaration unique d’embauche (Soc., 5 décembre 2012, n°11-22.769;Soc., 31 janvier 2018, n°17-14.420).

Au cas présent, il appartient à l’AGS de rapporter la preuve du caractère fictif du contrat entre M. [H] et la société IPF Immobilier.

L’AGS invoque des situations qui la conduisent à conclure à l’existence d’un contrat fictif, à savoir la situation d’auto-entrepreneur de M. [H], mais surtout d’associé de la société IPF Immobilier.

Toutefois, si le salarié a été le dirigeant de la SARL KMV IMMO, cette société a fait l’objet d’une dissolution à compter du 20 novembre 2008, le fonds de commerce dont M. [H] était le gérant ayant été préalablement vendu le 30 mai 2006, le salarié étant également gérant de la SARL ADL IMMOBILIER mais jusqu’à sa radiation, intervenue le 28 mars 2014, soit avant la demande de rappel de salaire de M. [H] formée à compter de 2016 et qui justifie l’examen de la garantie de l’AGS dans le cadre de la présente instance.

Par ailleurs, la pièce 5, communiquée par l’AGS, fait mention de la qualité d’entrepreneur individuel de M. [H] depuis le 1 er juillet 1994 pour l’activité ' agences immobilières’ sans davantage d’information, l’AGS faisant part de son propre doute sur la poursuite de l’activité d’auto-entrepreneur de M. [H] par la formulation suivante dans ses conclusions: 'il a vraisemblablement continué à exercer son métier d’agent commercial comme le démontre son inscription au Registre national des entreprises depuis 1994 sans interruption'.

En outre, la société créée par M. [H] et dont il est l’associé unique, ' Création immo’ est en liquidation, la date de liquidation n’étant pas précisée sur la fiche que l’AGS communique (pièce n° 7), M. [H], le gérant de cette société en étant devenu l’associé unique le 31 décembre 2014.

Enfin, quand bien même les parties s’opposent sur la présence de M. [H] lors de l’ assemblée générale extraordinaire du 30 novembre 2019 de dissolution anticipée de la société IPF Immobilier, dont le procès-verbal est signé par M. [F] avec mention que M. [H] est présent ou représenté, ce dernier affirmant ne pas avoir été informé de cette réunion, l’AGS n’établit pas que le salarié a participé à un montage artificiel pour voir garantir à terme par l’association son rappel de salaire sur commissions.

La circonstance que M. [H] a fait opposition à la cession du bail du siège social de la société IPF Immobilier auprès du notaire en charge du dossier alors qu’il est actionnaire égalitaire et titulaire d’un compte courant d’environ 30 000 euros est portée au dossier par M. [H] lui-même (pièce n° 8 du salarié, intitulée pièce adverse n° 7 par l’AGS), étant précisé que le protocole suite à la rupture conventionnelle signé entre M. [H] et M. [F] mentionne que le compte courant de M. [H] s’élève à la somme de 29 033 euros au 31 décembre 2017 et qu’il est versé aux débats. L’AGS n’établit donc pas que le salarié a occulté des éléments au dossier.

Par ailleurs, si le salarié a été actionnaire égalitaire, cette situation ne l’empêchait pas d’être également salarié de la société IPF Immobilier.

Enfin, l’AGS ne justifie pas davantage au dossier que M. [H] est à l’origine de la transformation de la liquidation amiable en liquidation judiciaire afin d’abuser de l’utilisation des règles protectrices des procédures collectives.

Ces éléments ne sont pas suffisants pour établir l’existence du contrat de travail fictif allégué d’autant plus que le salarié produit aux débats des éléments qui justifient l’existence d’un lien de subordination avec la société IPF Immobilier.

Ainsi, M. [H] établit qu’il a cessé toute activité d’auto-entrepreneur en 2010 avant son recrutement en 2012 par la société IPF Immobilier, qu’il a signé un contrat de travail à durée indéterminée le 2 mai 2012 et il produit ses bulletins de paye chaque mois jusque la rupture, ses appointements correspondant à la rémunération mensuelle brute prévue au contrat de travail hors pourcentage sur commissions.

M. [H] justifie en outre que la société IPF Immobilier a procédé à une déclaration unique d’embauche le 23 avril 2012, que le relevé de situation de carrière atteste de sa qualité de salarié de la société IPF Immobilier de mai 2012 à juin 2019 et ce qu’il a cotisé auparavant en qualité de commerçant non salarié entre 2000 et 2010 mais également a été indemnisé par Pôle Emploi du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020.

Par ailleurs, M. [H] et M. [F] ont signé un protocole le 19 mars 2019 à la suite de la rupture conventionnelle dont il ressort que M. [H] devait percevoir des commissions sur les salaires de février à avril 2019 au titre de vente nommées précisément dans cet acte, ce qui témoigne d’une activité réelle de M. [H].

Enfin, c’est à juste titre que M. [H] soutient que si l’AGS entend se prévaloir de la présomption simple de non salariat prévue à l’article L. 8221-6 du code du travail, il faudrait que l’exécution de l’activité de M. [H] pour le compte de la société IPF Immobilier l’ait été dans le cadre d’une activité d’auto-entrepreneur, ce qui n’est pas rapporté par l’AGS.

En conséquence, tous ces éléments conduisent à retenir l’existence d’un contrat de travail entre M. [H] et la société IPF Immobilier.

Sur la novation des créances salariales de M. [H] en créance commerciale

L’AGS affirme que le salarié n’a jamais émis la moindre réclamation, tout au long de l’exécution de son contrat de travail, ni même lors de la rupture de contrat de travail alors que le paiement de ses commissions par l’entreprise lui aurait permis de bénéficier d’un meilleur salaire, puis d’un meilleur salaire de référence et donc d’une indemnité de rupture plus élevée, ce qui manifeste son intention claire et non équivoque de nover sa créance salariale en créance de prêt, avance sur trésorerie ou compte courant. L’AGS explique que l’intérêt qu’aurait eu M. [H] à voir nover ses créances salariales en créances commerciales depuis 2012 aurait été de ne pas aggraver la situation économique de la société dont il détenait 45 % des parts sociales.

M. [H] soutient que le statut d’associé n’étant pas incompatible avec sa qualité de salarié et qu’il

a renoncé au bénéfice du paiement de l’intégralité de ses salaires sauf pour l’AGS à démontrer qu’il aurait expressément consenti une avance à la société prélevée sur sa rémunération. Il explique que le seul fait pour de s’être abstenu de réclamer la part variable de sa rémunération pendant l’exécution de son contrat de travail ne signifie pas, contrairement aux allégations de l’AGS, qu’il avait définitivement renoncé à obtenir le paiement de ses commissions depuis 2012 et, par suite, ne caractérise pas une volonté de nover. Il ajoute que l’AGS ne rapporte pas la preuve qu’il a volontairement entendu substituer une créance commerciale à sa créance salariale en choisissant de renoncer à réclamer le paiement de la partie variable de sa rémunération initialement convenue. Il indique qu’il est de jurisprudence constante que la volonté de nover ne peut être déduite de la seule absence de réclamation du paiement des commissions, même motivée par le souci éventuel allégué par l’AGS CGEA « de ne pas mettre en difficulté la société en lui réclamant la part variable de son salaire'.

***

Aux termes de l’article 1329 du code civil, la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée.

Elle peut avoir lieu par substitution d’obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier.

Aux termes de l’article 330 de ce code, la novation ne se présume pas.

Selon l’article L.3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ne peut valoir renonciation au paiement d’un salaire, laquelle ne se présume pas.

Il n’est pas nécessaire que l’intention de nover soit exprimée en termes formels, des lors qu’elle est certaine. L’intention des parties de nover le contrat doit être claire et non équivoque mais ne retient aucun formalisme. La novation doit être reconnue quand les parties au contrat ont chacune une volonté et un intérêt à la novation ( cf 3e Civ., 15 janvier 1975,n° 73-13.331, publié).

L’intention de nover peut être établie par tous les modes de preuve admis par la loi (Soc., 17 décembre 1974, n° 73-10.657, publié).

En l’espèce, il n’est pas discuté que le salarié n’a pas réclamé le versement de ses commissions depuis le début de la relation contractuelle en 2012 et ce pendant sept années consécutives, ne percevant que son salaire de sorte que cette situation qui a perduré pendant une très longue période fait naître un doute sur l’intention du salarié d’opérer une novation de son contrat.

En effet, le salarié n’a jamais effectué le moindre acte positif et non équivoque démontrant sa volonté d’éteindre cette obligation en paiement de ses commissions, substantielles dans la part de sa rémunération, puisque représentant 20 % de commission sur toute affaire réalisée et encaissée par la société.

Le salarié n’a également pas perçu le treizième mois et n’en a formé la demande qu’à compter d’octobre 2019, soit plusieurs mois après la signature de la rupture conventionnelle.

Ce n’est qu’au moment de cette rupture conventionnelle que le salarié a prévu avec M. [F] les modalités de versement de ses commissions sur les ventes en cours, sans envisager aucunement la situation des commissions des années antérieures, ce qui est totalement contraire à son intérêt.

Le salarié a donc fait le choix de ne pas percevoir 20% sur les transactions suivantes de la société:

—  100 500 euros TCC en 2012,

—  150 750 euros TCC en 2013,

—  159 500 euros TCC en 2014,

—  117 500 euros TCC en 2015,

—  100 437 euros TCC en 2016,

—  122 750 euros TCC en 2017,

—  100 500 euros TCC en 2018.

Le protocole signé par M. [F] et M. [H] le 19 mars 2019, dans le cadre de la rupture conventionnelle, fait mention que:

'Les transactions suivantes serviront à:

BRETTE/DROCOURT :de 6.250 HT, signature prévue le 28 mars: règlement salaire février

LE/SCI FARM : 5.416 HT, signature prévue fin février : règlement salaire mars

MENAUD/COMBRES: 3 333HT, signature prévue vers le 31 mai et SPAGNOLBERTRAND: 9 583 HT, servant à solder le solde de tout compte ainsi que celui de l’indemnité de rupture, soit 2500 € et 2 655€.

Seront à rajouter le cas échéant les signatures des compromis réalisés jusqu’au 9 avril 2019.'.

Le salarié a ensuite formé une demande d’information par courriel plusieurs mois après la rupture conventionnelle dans des termes qui ne sont pas communiqués au dossier, seule la réponse du comptable à sa demande étant produite le 12 septembre 2019 correspondant aux commissions encaissées entre 2012 et 2018 par la société IPF Immobilier.

La cour relève que cette demande est intervenue quelques mois avant la désignation d’un liquidateur amiable et qu’à aucun moment de la relation contractuelle, jusqu’au 17 octobre 2019, le salarié n’a formé une demande de rappel de salaire à la société IPF Immobilier.

L’AGS établit donc que le salarié a eu la volonté de modifier sa créance pendant sept années, qu’il a fait le choix de renoncer à percevoir, pour une somme importante, sans apporter d’explication à ce sujet.

Si les résultats de la société, désormais en liquidation judiciaire, ne sont pas communiqués au dossier, l’ouverture de la procédure collective induit que la société a rencontré des difficultés financières et la cour retient que le salarié, qui disposait de 45 % des parts sociales de la société IPF Immobilier, a ainsi préféré favoriser les intérêts de l’entreprise plutôt que ses droits de salarié en laissant à la disposition de cette société les salaires qui lui étaient dus.

Peu important que la raison exacte de cette situation ne ressorte pas clairement des éléments du dossier, elle a objectivement présenté un intérêt suffisant pour le salarié, également mandataire social de la société, pour qu’il fasse le choix de ne pas percevoir un pourcentage de 20% sur la somme totale de 852 937 euros.

Dès lors, les éléments constitutifs de la novation de la créance salariale en une créance commerciale sont caractérisés.

En conséquence, les créances salariales de M. [H] novées en créances commerciales ne sont pas susceptibles d’être garanties par l’AGS.

Sur le rappel de commissions

La charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l’employeur, débiteur de l’obligation de payer les salaires dus.

M. [H] sollicite de voir fixer au passif de la société IPF Immobilier un rappel de salaire au titre de sa rémunération variable.

Le contrat de travail prévoit chaque année le versement au salarié d’un pourcentage de 20% sur le montant de la commission hors taxe sur les affaires réalisées et effectivement encaissées par la société.

Le salarié produit les éléments suivants communiqués par le comptable de la société IPF Immobilier dans les limites de la prescription et qui ne sont pas contestés au dossier :

Montant des commissions encaissées au 31 décembre

—  100 437 euros TCC en 2016, soit 83 697,50 euros HT,

—  122 750 euros TCC en 2017, soit 102 291,66 euros HT,

—  100 500 euros TCC en 2018, soit 83 750 euros HT.

— pas d’information pour l’année 2019, montant calculé par le salarié sur la base de l’année

2018 proratisé sur 3 mois de sa présence dans la société.

En appliquant un pourcentage de 20% sur ces chiffres par année, la somme due au salarié s’èlève donc à la somme de 58 135,33 euros.

Par voie d’infirmation du jugement, il convient donc de fixer la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier à la somme de 58 135,33 euros au titre de la créance novée en créance commerciale correspondant à la part variable de la rémunération pour les années 2016 à 2019.

Sur le rappel de prime de fin d’année et la prime d’ancienneté

Les premiers juges ont condamné la société IPF Immobilier à verser au salarié les sommes de:

—  4 876,84 euros outre 487,68 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaires pour défaut de paiement du treizième mois de 2016 à 2019,

—  849,70 euros outre 84,97 euros de congés payés afférents au titre de la prime d’ancienneté de 2016 à 2019.

La cour relève que le salarié a demandé, dans le dispositif de ses dernières conclusions, l’infirmation du jugement et qu’il soit statué à nouveau sur les chefs de demandes infirmés, sans toutefois solliciter la confirmation de la condamnation de l’employeur au paiement du rappel de salaire au titre du treizième mois et de la prime d’ancienneté, sa déclaration d’appel ne portant d’ailleurs que sur les chefs de demande infirmés, ce qu’explique le salarié dans ses conclusions.

Dès lors, en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas saisie de ces demandes

Sur les dommages-intérêts pour rappel de salaire

Le salarié se prévaut d’un manquement de l’employeur à ses obligations légales et conventionnelles lui ayant causé un préjudice financier et moral du fait du non paiement des salaires et primes dues .

Toutefois, le salarié n’a pas réclamé le versement de ces sommes à l’employeur pendant toute la durée de la relation contractuelle entre 2012 et 2019 et il ne justifie d’aucun préjudice résultant des manquements de l’employeur à ce titre.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur les visites médicales obligatoires et l’obligation de sécurité de l’employeur

Il n’est pas contesté au dossier que le salarié n’a bénéficié d’aucune visite médicale pendant toute la relation contractuelle.

Toutefois, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont débouté le salarié de ce chef de demande, faute de démonstration de son préjudice. Le jugement sera ainsi confirmé à ce titre.

Sur la remise des documents et la liquidation de l’astreinte

D’une part, s’agissant de la remise de l’attestation Pôle Emploi et du bulletin de paye rectificatif ordonnée sous astreinte par les premiers juges, le salarié n’a pas sollicité la confirmation de cette injonction avec astreinte au titre des condamnations prononcées par les premiers juges mais la liquidation de cette astreinte par la cour.

Toutefois, le salarié sera débouté de sa demande de liquidation de l’astreinte par la cour d’appel, qui en tout état de cause, saisie de l’appel interjeté contre la décision de la première juridiction, n’a pas compétence pour statuer sur la demande de liquidation de l’astreinte dont les premiers juges se sont d’ailleurs réservés la liquidation.

D’autre part, s’agissant en appel de la demande de remise 'd’une attestation Pôle Emploi mentionnant au titre des rémunérations brutes perçues par ce dernier au cours des douze derniers mois précédant son dernier jour de travail effectif, non seulement les primes d’ancienneté et de fin d’année dont il a été privé mais aussi la part variable de la rémunération', il convient de confirmer la décision des premiers juges qui ont déjà ordonné cette remise au titre du rappel de prime d’ancienneté et de la prime de fin d’année et en outre d’enjoindre au mandataire liquidateur de la société IPF Immobilier de remettre à M. [H] une attestation Pôle emploi, désormais France Travail, et un bulletin de paye rectifiés et conformes à la présente décision, mais sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les intérêts

Les créances du salarié trouvant leur origine dans la rupture aux torts de l’employeur, laquelle est antérieure au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier, trouvent donc à s’appliquer à l’espèce les dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce selon lesquelles le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous intérêts de retard et majorations.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, et de fixer les dépens d’appel au passif de la procédure collective de la société IPF Immobilier.

La situation de la société IPF Immobilier commande qu’en équité il ne soit pas pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ni que l’AGS, à laquelle la cour a fait droit à ses prétentions à titre principal, soit condamnée à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant, dans les limites de sa saisine, par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

DEBOUTE M. [H] de sa demande d’irrecevabilité des prétentions de l’AGS demandant à la cour de 'juger que M. [H] ne démontre pas sa qualité de salarié » et, à titre subsidiaire, à voir « juger que les créances salariales dont se prévaut M. [H] » auraient été «novées en créances commerciales',

INFIRME le jugement, mais seulement en ce qu’il déboute M. [H] de sa demande au titre de la part variable de la rémunération pour les années 2016 à 2019,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier représentée par la SELARL MMJ prise en la personne de Maître [E] [M] en qualité de liquidateur, la créance de M. [H] à la somme de 58 135,33 euros au titre de la part variable de la rémunération pour les années 2016 à 2019,

DEBOUTE M. [H] de sa demande de liquidation d’astreinte,

DIT que les créances salariales de M. [H] ne sont pas susceptibles d’être garanties par l’UNEDIC, délégation AGS CGEA de Rouen,

DECLARE le présent arrêt oppposable à l’UNEDIC, délégation AGS CGEA de Rouen,

ORDONNE à la SELARL MMJ, prise en la personne de Me [E] [M] en qualité de mandataire liquidateur de la société IPF Immobilier de remettre à M. [H] une attestation France Travail et un bulletin de paye conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

FIXE les dépens d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la société IPF Immobilier.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président