COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

(Anciennement 6e chambre)

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 JANVIER 2024

N° RG 21/01219 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-UOXL

AFFAIRE :

S.A.S. NM MEDICAL

C/

[BW] [G]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Février 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F18/02005

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e CHRISTOPHE WILHELM

M^e Marc POWELL SMITH

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, devant initialement être rendu le 14 décembre 2023 et prorogé au 18 janvier 2024, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

S.A.S. NM MEDICAL

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Christophe WILHELM de la SELEURL CHRISTOPHE WILHELM, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Monsieur [BW] [G]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Marc POWELL SMITH, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0204

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Octobre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

La société NM Médical, antérieurement société Mediq France avant son rachat en mai 2017 par la société Novomed Group, dont le siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 3], dans le département des Hauts-de-Seine, est spécialisée dans la fourniture pour hôpitaux, commerce de gros, demi-gros et détail, importation, exportation de toute fourniture pour hôpitaux, cliniques et laboratoires. Elle emploie plus de 10 salariés.

La convention collective applicable est celle de la vente à distance du 6 février 2001.

M. [BW] [G], né le 27 mai 1964, a été engagé par la société Mediq France selon contrat de travail à durée indéterminée en date et à effet du 8 décembre 2014, en qualité de directeur commercial grands comptes, moyennant une rémunération mensuelle de 5 540 euros outre une gratification annuelle égale à un mois de salaire et une prime annuelle brute de 25 000 euros soumise à objectif.

Par courrier du 23 janvier 2017, M. [G] a reçu un 'avertissement de travail'.

Il a subi un accident de trajet le 16 février 2017 et a été placé en arrêt de maladie du 16 février au 31 mars 2017.

Sa visite médicale de reprise et son retour au travail ont eu lieu le 6 avril 2017.

Par courrier en date du 6 avril 2017, la société Mediq France a convoqué M. [G] à un entretien préalable qui s’est déroulé le 19 avril 2017.

Par courrier en date du 24 avril 2017, la société Mediq France a notifié à M. [G] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

« Monsieur,

Nous faisons suite à notre entretien préalable du 19 avril dernier auquel vous avez été convoqué par lettre remise en main propre contre décharge le 6 avril dernier.

Suite à cet entretien, nous sommes au regret de vous confirmer que nous avons pris la décision de vous licencier. Les éléments qui nous ont conduits à prendre cette décision sont, nous vous le rappelons, les suivants :

Le 8 décembre 2014, vous avez été engagé au sein de notre société en qualité de Directeur Commercial Grands-Comptes. A ce titre, les missions qui vous ont été confiées étaient notamment les suivantes :

— Direction et management de l’équipe de commerciaux Grands-Comptes du département HEC,

— Etablissement et suivi du budget marketing pour cette force de vente ;

— Développement des marques propres sur le marché des hôpitaux et des maisons de retraite.

Vous étiez également membre du Comité de direction.

Or, nous sommes amenés à constater que vous faites preuve d’insuffisances professionnelles persistantes dans l’exercice de vos fonctions qui se révèlent par vos carences managériales, vos difficultés manifestes à exercer vos fonctions de Directeur commercial et l’insuffisance de vos résultats.

Vos carences dans le management de vos équipes

Depuis plusieurs mois nous avons dû constater vos lacunes persistantes dans le management de vos équipes. Nous vous avons déjà alerté sur cela notamment par un courrier du 23 janvier dernier mais vous n’avez pas amélioré la situation.

Ainsi notamment, pendant votre absence pour arrêt de travail du 16 février au 31 mars 2017 suite à un accident de trajet, j’ai temporairement repris en direct le management de l’équipe dont vous avez la responsabilité et j’ai dû constater la persistance de votre manque de management.

En effet, de nombreux collaborateurs se sont plaints auprès de moi et du service RH qu’ils rencontraient les plus grandes difficultés à obtenir de votre part, leur supérieur hiérarchique direct, des réponses aux questions qu’ils vous ont posées à plusieurs reprises concernant leur système de rémunération variable tout particulièrement en février dernier. Or, vous n’êtes pas sans savoir que la rémunération variable est un élément essentiel dans la motivation et l’engagement des commerciaux et ce manquement de votre part n’est pas acceptable au regard notamment de vos fonctions et responsabilités.

Depuis septembre dernier, vous avez annoncé à votre équipe une nouvelle organisation par spécialité clients. Lors du premier trimestre 2017, vos commerciaux n’avaient toujours pas d’organisation opérationnelle : les comptes n’étaient pas encore répartis dans leur outil, certains d’entre eux n’étaient pas formés aux particularités des nouvelles spécialités à gérer, les objectifs n’étaient pas dans le système.

Vos carences managériales se caractérisent également par un manque certain de communication auprès des commerciaux que vous dirigez. Vous ne relayez pas en amont et de façon régulière des informations importantes concernant leur activité, telle que par exemple l’organisation de formations leur étant destinées.

Différents collaborateurs se sont également manifestés au sujet d’engagements que vous auriez pris vis-à-vis d’eux concernant leur rémunération, engagements non tenus. Or, il apparait que vous avez pris des engagements qui n’avaient jamais été discutés et arbitrés avec les ressources humaines et la Direction. Ces erreurs de communication génèrent un manque de confiance de vos subordonnés à votre égard mais également, d’une manière générale, de la société.

Nous avons dû constater également vos emportements inappropriés qui sont contraires à l’attitude qu’un manager doit avoir. En effet, plusieurs collaborateurs se sont plaints de vos réactions inopportunes alors qu’ils venaient simplement vous poser des questions pour obtenir un éclaircissement par rapport à leur activité ou à leur rétribution.

Par exemple, Mme [I], Assistante Appels d’offres en intérim, a été choquée que vous quittiez violemment la table où avait lieu votre réunion le 7 février dernier alors qu’elle vous demandait à juste titre des précisions sur le poste que vous lui proposiez. Cette réaction a largement participé à sa décision de quitter la société, alors que la société avait besoin d’une continuité sur l’activité Appel d’offres (ce que vous n’ignoriez pas car vous aviez au préalable accepté le départ anticipé de sa responsable qu’elle était supposée relayer).

Mme [IG], Commerciale Grands-Comptes Junior, a également été choquée lorsque vous lui avez reproché injustement le 15 février dernier d’avoir parlé directement à la Direction de son ressenti sur sa prise de poste et de son besoin d’être davantage formée.

Nous avons également pu constater ce manque de retenue de votre part dans différents mails adressés à la Direction et à vos collaborateurs depuis le début de l’année.

Vos insuffisances managériales et votre attitude, qui perdurent malgré nos alertes, ne sont pas acceptables au regard des fonctions et des responsabilités qui sont les vôtres.

Vos lacunes professionnelles dans la gestion de votre activité

Aussi, nous avons, à plusieurs reprises, constaté que le pilotage de votre activité n’était pas conforme à ce qui est attendu d’un Directeur commercial avec votre expérience.

Ainsi, par exemple :

— notre service financier vous a à plusieurs reprises alerté sur votre manque de précision et de clarté sur les éléments de reporting et de calcul de primes qu’il vous appartient de leur remettre,

— les différents échanges que vous avez eus avec nos services comptables et RH font apparaitre que vous ne respectez pas toutes les procédures en vigueur au sein de la société concernant les notes de frais, les attributions de cadeaux, ou encore la gestion des véhicules,

— lors du départ d’une de vos collaboratrices, nous avons constaté que vous n’avez pas effectué le nécessaire pour vous assurer de la passation de ses dossiers et nous avons récemment découvert des messages de clients sur les boites mails de vos commerciaux qui ont quitté la société depuis plusieurs mois. Cette absence de suivi dans la gestion de l’équipe qui vous est confiée n’est pas tolérable,

— en votre absence, nous avons dû reprendre le suivi de certains clients grands-comptes comme AMI2, Apogée, SOS Oxygène, CARMI et nous nous sommes aperçus de votre défaillance en termes de suivi de ces clients. En effet, ils nous ont informés avoir été très déçus du manque de suivi de leurs dossiers alors qu’il s’agit de clients stratégiques exprimant leur volonté de développer leur activité avec nous,

— aussi, certains clients ont découvert pendant notre intervention notre activité Kiné, et d’autres l’existence de nos marques propres.

— Nous vous avions d’ailleurs demandé à plusieurs reprises de réaliser des comptes rendus des rendez-vous auxquels vous participiez. Nous avons à ce jour reçu un seul compte rendu de votre part. Votre manque de suivi de notre clientèle n’est pas acceptable.

Vos difficultés manifestes et persistantes dans l’exercice de vos fonctions de Directeur commercial ne sont pas acceptables et particulièrement préjudiciables au bon fonctionnement de l’activité et d’une manière générale de la société.

Vos résultats sont très insuffisants

Vous avez défini les objectifs de votre périmètre d’activité pour les années 2016 et 2017. Vous avez alors fixé pour le département HEC, hors activité Kiné et hors activité Export, un objectif de chiffre d’affaires de 8 314 000 euros pour 2016 et de 7 819 000 euros pour 2017.

Or, ces objectifs n’ont été atteints ni en 2016, ni au 1er trimestre de l’année 2017.

En 2016, le département HEC (qui correspond à environ 85% de votre activité) a connu un manque à gagner par rapport à l’objectif de 721 000 euros en termes de chiffre d’affaires. Les objectifs n’ont été atteints que sur 2 mois (mai et novembre) dans l’année.

Les résultats du département HEC au premier trimestre 2017 ne montrent aucune amélioration, avec un mois de janvier particulièrement préoccupant : 76,4% de l’objectif atteint seulement, soit -166 000 euros. Les résultats des mois de février et mars 2017 ne sont pas plus encourageants car l’objectif n’a pas été atteint non plus.

L’insuffisance persistante des résultats de l’activité que vous avez en charge n’est pas tolérable compte tenu de votre expérience, vos fonctions et les moyens qui vous sont confiés.

L’ensemble de vos insuffisances professionnelles caractérisé par vos carences managériales, vos difficultés dans l’exécution de vos fonctions et l’insuffisance des résultats qui persistent malgré nos alertes portent nécessairement préjudice à l’activité que vous dirigez et d’une manière générale au bon fonctionnement de la société.

Par conséquent, nous vous notifions par la présente lettre votre licenciement.'

Par requête reçue au greffe le 17 septembre 2018, M. [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre des chefs de demande suivants :

A titre principal,

— annuler l’avertissement notifié le 23 janvier 2017,

— dire que le licenciement de M. [G] n’a pas de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société NM Medical à payer les sommes suivantes à M. [G] :

. au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 39 126 euros,

. à titre de rappel de salaire pour complément de prime qualitative sur 2016 : 2 996 euros,

. au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros,

Le tout augmenté de l’intérêt au taux légal à compter du 26 juillet 2018, avec application [sic] des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamner l’employeur à remettre à M. [G] les documents sociaux (fiches de paie, certificat de travail, solde de tout compte, attestation pour Pôle emploi), conformes au jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du dixième jour suivant la notification du jugement,

— ordonner l’exécution provisoire de sa décision en totalité, en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— condamner l’employeur aux dépens,

A titre subsidiaire,

— réserver son jugement sur le fond et, avant dire droit, ordonner à l’employeur de communiquer les documents suivants :

. les relevés du système interne « Autonomie » pour les mois de janvier à juillet 2017 justifiant des résultats de l’équipe HEC,

. extraits du registre du personnel portant sur la période juillet 2016 à juillet 2018,

. présentation « Budget 2017 Final » présentée à Mediq en octobre 2016,

. organigramme NM Medical au 31 juillet 2017,

— renvoyer les parties à une nouvelle audience du bureau de jugement pour statuer sur le fond,

— réserver l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

La société NM Medical avait, quant à elle, demandé que M. [G] soit débouté de ses demandes et sollicité sa condamnation à lui payer 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 26 février 2021, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— dit et jugé l’avertissement notifié à M. [G] nul,

— dit et jugé le licenciement de M. [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société NM Medical à verser à M. [G] la somme de 30 000 euros (à) titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que la somme versée porte intérêt au taux légal à compter de la date du jugement avec capitalisation des intérêts échus,

— débouté la société NM Medical de sa demande 'reconventionnelle’ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société NM Medical au versement de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et (aux) éventuels dépens,

— débouté M. [G] de toutes ses autres demandes,

— ordonné à la société NM Medical de rembourser à Pôle emploi les montants perçus par M. [G] du jour du licenciement à ce jour dans la limite de six mois si M. [G] a bénéficié d’allocations depuis son licenciement,

— dit au greffe du conseil de prud’hommes de Nanterre de transmettre à Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement.

La société NM Medical a interjeté appel de la décision par déclaration du 22 avril 2021.

Par ordonnance rendue le 19 avril 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 12 mai 2023.

Par ordonnance rendue le 8 juin 2023, le magistrat de la mise en état a :

— rejeté la demande tendant à voir déclarer irrecevables les pièces de la société NM Médical numérotées 9 à 29 formée par M. [G],

— rejeté la demande tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la société NM Médical le 17 avril 2023,

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 19 avril 2023,

— renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du vendredi 13 octobre 2023 avec un calendrier de procédure,

— réservé les demandes et les dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 septembre 2023, la société NM Medical demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 26 février 2021,

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de M. [G],

— condamner M. [G] à payer à la société NM Medical la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [G] en tous les dépens.

Par conclusions n°3 notifiées par voie électronique le 13 juillet 2023, M. [G] demande à la cour de :

— annuler l’avertissement notifié le 23 janvier 2017,

— dire que le licenciement de M. [G] n’a pas de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société NM Medical à payer les sommes suivantes à M. [G] :

. au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 mois, licenciement antérieur à l’ordonnance du 22 septembre 2017) : (9 781,50 euros x 6 = 58 689 euros) : 58 689 euros,

. à titre de rappel de salaire pour complément de prime qualitative sur 2016 : 2 996 euros,

. au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 5 000 euros,

Le tout augmenté de l’intérêt au taux légal à compter du 26 juillet 2018, avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamner l’employeur à remettre à M. [G] les documents sociaux (fiches de paie, certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle emploi), conformes à l’arrêt, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du dixième jour suivant la notification de l’arrêt,

— condamner l’employeur aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 27 septembre 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 13 octobre 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Dans le dispositif de ses conclusions, M. [G] demande en premier lieu l’annulation de l’avertissement qui lui a été délivré le 23 janvier 2017 et en second lieu qu’il soit dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’avertissement

Le 23 janvier 2017 la société Mediq France, en la personne de Mme [Y] [L], président directeur général, a adressé à M. [G] un 'avertissement de travail’ dans les termes suivants :

'[BW],

Le 8 décembre 2014, tu as été embauché au sein de Mediq France en tant que Directeur Commercial Grands-Comptes. Les responsabilités qui t’ont été confiées et qui sont inscrites dans ton contrat de travail sont les suivantes :

— Direction et management de l’équipe de commerciaux Grands-Comptes ;

— Établissement et suivi du budget marketing pour cette force de vente ;

— Développement des marques propres sur le marché des hôpitaux et des maisons de retraite ;

— En tant que membre du Comité de direction, participation à des projets transverses.

A ces missions précisées dans ton contrat, tu as également en charge l’équipe Export et la cellule Appels d’offres.

Le 18 janvier 2017, je t’ai reçu en entretien pour te faire part des observations suivantes que je te confirme par le présent courrier.

Depuis juillet dernier, date à laquelle j’ai pris mes fonctions actuelles, je constate que la partie 'Direction et management de l’équipe de commerciaux Grands-Comptes’ n’est pas pleinement remplie.

Les éléments qui m’ont amenée à ce constat sont les suivants :

— [A] [EJ], anciennement Responsable Logistique, a intégré ton équipe en janvier 2016 en tant qu’Assistant Commercial Export. Au mois de novembre, il n’avait toujours pas signé d’avenant à son contrat de travail et ne disposait pas de système de rémunération variable clair et motivant. Suite à de nombreuses relances de sa part à ton égard restées sans réponse, je l’ai reçu le 9 novembre et ai pu lui proposer un avenant et un système de rémunération précis qu’il a signé.

— En novembre 2016, [YJ] [PP], Commerciale Export, a sollicité un entretien avec moi. En effet, ses nombreuses interrogations quant à ses objectifs et son système de rémunération étaient restées sans réponse claire et précise de ta part et cela entamait sa motivation. Je l’ai reçue en entretien et ai pu clarifier la situation.

— En septembre dernier, tu as mis en place une nouvelle organisation de ton équipe qu’il a été convenu de tester durant 3 mois, d’octobre à décembre 2016. A ce jour, cette réorganisation n’est pas officiellement mise en 'uvre puisque les commerciaux n’ont pas signé d’avenant à leur contrat de travail, ne se sont pas encore vu attribuer d’objectifs ni de système de rémunération correspondant. A ce titre, la Responsable des Ressources Humaines et moi-même avons directement été sollicitées par plusieurs commerciaux de ton équipe qui s’interrogeaient quant à leurs missions et responsabilités au sein de la société.

— Le 8 décembre 2016, [U] [M], Responsable des Appels d’Offre a remis sa démission en demandant de raccourcir son préavis de 2 mois à deux semaines, ce que tu lui as accordé sans passer par un arbitrage avec les ressources humaines ou moi avant décision. Ces deux semaines me semblent très courtes pour effectuer une passation de dossier efficace à la personne qui est amenée à la remplacer. Aujourd’hui, tu te retranches derrière le fait que sa remplaçante est trop junior, ne sait pas faire.

— Le 5 janvier 2017, [D] [X], une de tes commerciales terrain que nous avons contactée afin de discuter des modalités de son départ, nous déclarait qu’elle n’avait aucune nouvelle de ta part depuis qu’elle avait envoyé sa démission que nous avons reçue le 8 décembre. Nous en déduisons qu’entre le 8 décembre et le 5 janvier, vous n’avez eu aucun échange, donc aucun suivi d’activité et de redescente d’information de ta part.

— le 11 janvier 2017, [DF] [W], un de tes commerciaux terrain m’appelait car il découvrait que tu avais lancé une invitation à un séminaire fin janvier, dont il n’était pas destinataire. Lui non plus, à cette date et depuis le 20 décembre n’avait reçu aucune nouvelle, aucune sollicitation de ta part donc aucun suivi d’activité et de redescente d’information.

— En ce début 2017, nous avons choisi d’investir une importante partie de notre budget de formation dans une formation en prospection commerciale à destination de l’ensemble de nos commerciaux, dont ceux de ton équipe. Nous avons choisi une solution extérieure mêlant formation théorique et coaching personnalisé des commerciaux pour permettre à chacun de travailler de façon individuelle sur ses points d’amélioration et éventuels points de blocage. Nous avons dû communiquer à plusieurs reprises aux commerciaux de ton équipe les objectifs de cette formation ainsi que nos attentes vis-à-vis d’eux pour que cette formation soit bénéfique. Les commerciaux grands-comptes devaient notamment fournir à [N] [BE], Manager qui a coordonné les opérations, plusieurs enregistrements de leurs appels de prospection pour fournir une base de travail concrète et personnalisée au formateur. Un planning précis a notamment été mis en place à cet effet afin de pouvoir coordonner les emplois du temps de 20 commerciaux et du formateur. Il a été communiqué aux équipes le mardi 10 janvier dernier et les séances de coaching étaient planifiées à partir du 16 janvier. Durant la semaine du 10 au 13 janvier, tu as été alerté plusieurs fois par [K] [E], [N] [BE] et [D] [SE] que les enregistrements demandés n’avaient pas été fournis. Le mardi 10 janvier, une commerciale sur deux prévus avait pu fournir les enregistrements demandés et donc participer à sa séance de coaching. Le mercredi 17 janvier, le formateur n’a pu travailler avec aucun des deux commerciaux planifiés puisqu’aucun n’avait préparé ses enregistrements d’appels.

Tous ces éléments laissent penser que ton équipe n’est pas managée. Cela s’en ressent fortement sur la motivation des personnes qui la composent et représente un danger d’une part pour le management de nos ressources humaines, et d’autre part pour nos résultats et notre entreprise.

Au-delà du management, je souhaite attirer ton attention sur l’insuffisance de tes reportings d’activité.

— Depuis juillet dernier, je te sollicite pour me donner des retours quantifiés sur l’activité de ton département, afin de me montrer que l’activité est pilotée et que les moyens mis en oeuvre sont les bons :

° des reportings sur les appels d’offres, et plus largement sur ton équipe ;

° des éléments nous permettant de valider nos décisions stratégiques sur le développement de l’activité hôpital par des commerciaux terrain ;

° des comptes-rendus sur les RDV terrain que toi ou ton équipe réalisez.

A ce jour, je n’ai toujours rien si ce n’est des éléments insuffisants.

— Début décembre, j’ai demandé à l’ensemble des responsables d’activité de présenter leur plan de ventes ou plan marketing pour 2017. Les trois managers sollicités ont préparé et présenté des présentations abouties, démontrant le souci de bien préparer 2017. Tu n’as pas présenté ce plan à la date prévue et j’ai dû te relancer avant de finalement obtenir un fichier Exel 'Ebauche de stratégie 2017 HEC'.

— Le 18 janvier dernier je t’ai adressé un mail, ainsi qu’aux autres responsables d’activité montrant que les résultats de ton périmètre hors Export nous projetaient à soit – 22 % en dessous de ce qui est attendu, et qui correspond à plus de 20 % de décroissance. Je t’ai demandé de mettre en place un plan d’actions prévoyant notamment une augmentation de nos appels sortants. Ce à quoi tu m’as répondu 'je ne pense pas être à la hauteur de ce qu’on attend de moi'.

Sur le plan de la communication, les demandes que je te formule dans le cadre de ta mission appellent des réponses argumentées. Je souhaite te rappeler que les formules familières et sans contenu de réponse ne sont pas ce que j’attends de toi. Par ailleurs, le fait d’afficher ce type d’écrits non maîtrisés devant des témoins collaborateurs de la société, dégrade ton image et surtout celle de l’exigence que nous attendons de nos Directeurs.

Encore une fois, j’attends de toi que tu manages tes équipes, que tu te donnes les moyens d’atteindre les objectifs qui te sont fixés et que tu communiques au niveau auquel doit communiquer un Directeur. Nos derniers échanges par mail pourraient laisser penser à un désengagement de ta part.

Pour toutes les raisons décrites ci-dessus, je verse à ton dossier cet avertissement de travail et compte sur toi pour redresser la situation au plus vite.

Afin de t’aider et de t’accompagner dans cette démarche, je te propose de faire un point hebdomadaire sur la situation. Nous nous verrons les lundis après-midi, le créneau restant à définir.

Je te transmettrai la liste précise de mes attentes. Ces dernières seront en cohérence avec la dimension du poste que tu occupes.'

M. [G] demande dans le dispositif de ses conclusions que cet avertissement soit annulé sans pour autant développer dans sa discussion des moyens spécifiques au soutien de cette prétention. La société NM Médical ne conclut pas non plus sur cette demande.

En conséquence, en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statuera pas sur cette prétention.

La cour infirmera la décision de première instance en ce qu’elle a dit et jugé nul l’avertissement notifié à M. [G].

Sur le licenciement

M. [G] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors en premier lieu qu’il s’agit d’une double sanction prohibée, en deuxième lieu que ses motifs ne sont pas fondés et en troisième lieu que son véritable motif est la suppression de son poste liée au rachat de Mediq France par NM Médical.

1 – sur la double sanction

M. [G] fait valoir qu’il a été sanctionné deux fois pour les mêmes faits à 17 jours d’intervalle, par un avertissement délivré le 23 janvier 2017 puis, à l’issue d’un arrêt de maladie du 16 février au 5 avril 2017, par la mise en 'uvre d’une procédure de licenciement avec convocation à entretien préalable remise en main propre le 6 avril 2017, jour de sa reprise, aboutissant à un licenciement notifié le 24 avril 2017. Il soutient que l’employeur n’est pas capable d’invoquer et de justifier une nouvelle faute ou insuffisance survenue entre le 23 janvier et le 16 février 2017 susceptible de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il soutient que le licenciement est en lien avec les faits objets de l’avertissement et qu’il a un caractère disciplinaire.

La société NM Médical réplique que le motif de la rupture mentionné dans la lettre de licenciement détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement et que l’employeur n’est pas obligé de licencier un salarié pour motif disciplinaire après avoir engagé une procédure disciplinaire et prononcé une sanction à son encontre ; qu’en l’espèce, le licenciement de M. [G] n’a pas été prononcé pour un motif disciplinaire mais en raison de son insuffisance professionnelle, dès lors qu’après avoir adressé un avertissement à M. [G], elle a découvert des éléments complémentaires et a procédé à une nouvelle analyse de la situation pour en tirer la conclusion que le comportement du salarié n’était pas seulement fautif mais relevait en outre d’une insuffisance professionnelle.

La règle d’ordre public non bis in idem interdit de prononcer une double sanction. L’interdiction de prononcer une double sanction fait obstacle à ce qu’une sanction disciplinaire et un licenciement disciplinaire puissent être fondés sur les mêmes faits, sauf si les mêmes faits ont été réitérés.

A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1232-6 du code du travail prévoit que la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Il résulte de ce texte que c’est le motif de la rupture mentionné dans la lettre de licenciement qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement.

En l’espèce, le licenciement de M. [G] est fondé, non pas sur un motif disciplinaire, mais sur des insuffisances professionnelles.

En conséquence, il ne peut constituer une double sanction avec l’avertissement qui a été délivré au salarié le 23 janvier 2017 au regard des fautes qu’il a commises.

En outre, l’employeur n’est pas tenu de licencier le salarié pour un motif disciplinaire lorsqu’il a prononcé auparavant une sanction disciplinaire.

Le licenciement ne peut donc être déclaré sans cause réelle et sérieuse au motif qu’il constitue une double sanction.

2 – sur l’absence de cause réelle et sérieuse

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La cause du licenciement, qui s’apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l’employeur, doit se rapporter à des faits objectifs, existants et exacts, imputables au salarié, en relation avec sa vie professionnelle et d’une certaine gravité qui rend impossible la continuation du travail et nécessaire le licenciement.

L’article L. 1235-1 du code du travail prévoit que le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les manquements doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle.

En l’espèce, le licenciement de M. [G] est fondé sur une insuffisance professionnelle du fait d’importantes carences managériales et repose sur trois manquements.

M. [G] fait valoir pour chacun qu’il a déjà été sanctionné par un avertissement mais il est rappelé qu’il convient ici d’examiner si les faits sont constitutifs d’une insuffisance professionnelle.

2.1 – sur les carences dans le management des équipes

La lettre de licenciement indique que M. [G] présente des lacunes persistantes dans le management de ses équipes, sur lesquelles il a déjà été alerté par un courrier du 23 janvier 2017 (l’avertissement) sans pour autant avoir amélioré la situation puisque la persistance de son manque de management a été constatée pendant son arrêt de travail du 16 février au 31 mars 2017.

Plusieurs manquements sont soulignés à cet égard :

— un défaut de réponse aux questions posées par les collaborateurs concernant leur système de rémunération variable,

— un défaut de mise en oeuvre de la nouvelle organisation annoncée,

— un manque et des erreurs de communication auprès des commerciaux qu’il dirige,

— des emportements inappropriés envers des collaborateurs,

— un manque de retenue dans les différents mails adressés à la direction.

La société expose que la PDG ayant repris les fonctions de M. [G] durant son arrêt de maladie, elle est entrée en contact avec des collaborateurs qui lui ont rapporté les carences professionnelles de ce dernier.

Sur le défaut de réponse aux questions posées par les collaborateurs concernant leur système de rémunération variable

La lettre de licenciement indique que de nombreux collaborateurs se sont plaints auprès du PDG et du service RH qu’ils rencontraient les plus grandes difficultés à obtenir de M. [G], leur supérieur hiérarchique direct, les réponses aux questions qu’ils ont posées à plusieurs reprises concernant leur système de rémunération variable, tout particulièrement en février 2017.

La société expose qu’il appartenait à M. [G], qui encadrait une équipe commerciale, de mettre en oeuvre ou de faire évoluer le système de rémunération variable ; qu’il était intolérable que rien n’ait été fait à ce titre en avril 2017, 4 mois après le début de l’exercice, alors qu’en décembre 2016 son supérieur avait rappelé à M. [G] qu’il était le dernier des managers à ne pas avoir fait de présentation de son plan de ventes.

Elle produit en pièce 16 un courriel du lundi 12 décembre 2016 aux termes duquel Mme [Y] [L], managing director, demande à M. [G] quand il pourra lui envoyer son plan d’actions 2017, qui aurait dû être présenté le vendredi précédent, étant le seul à ne pas l’avoir fait. Ce plan recense les actions concrètes menées sur le terrain ou au téléphone et détermine comment concrètement les salariés vont exécuter leur travail.

Elle produit en outre un courriel du 13 février 2017 de Mme [V] [J], commerciale grands-comptes, qui demande à voir M. [G] au plus vite notamment pour débattre du nouveau système de rémunération 'car nous arrivons à fin février et nous ne savons toujours rien’ (pièce 19).

M. [G] répond qu’il a toujours partagé avec son équipe les stratégies qu’il mettait en place et produit le courriel qu’il a envoyé le 27 janvier 2016 à son équipe pour fixer une réunion d’échange de bilan de l’année écoulée et de projection pour l’année à venir qu’il souhaitait annuelle (pièce 68). Il ne justifie cependant pas qu’elle a été renouvelée en 2017.

Il fait valoir qu’il avait fait une proposition de rémunération variable dès août 2016, adressée aux membres de son équipe, mais qu’il n’avait pas eu de retour de Mme [L] et du Codir. Il ne produit cependant pas cette proposition.

Il ressort de sa pièce 13 (procès-verbal de réunion du comité d’entreprise (CE) du 14 septembre 2016) que le CE a été consulté sur le projet de réorganisation du travail et du système de rémunération des commerciaux grands-comptes (HEC). M. [G] a présenté le projet dont son équipe avait déjà été informée, en faisant le constat d’un déficit de chiffre d’affaires et de marge pour atteindre l’objectif annuel et d’une organisation actuelle ayant montré ses limites. Une nouvelle organisation était mise en place pour capitaliser sur les points forts de chacun, améliorer les performances et atteindre les objectifs. Elle devait être testée sur les 4 mois de fin d’année. Il était précisé 'En termes de rémunération, un accompagnement a été prévu afin de tendre vers un système plus juste. Sur septembre, le système reste inchangé. Une modification est faite sur les 3 derniers mois de l’année. Le CE attend la fin du test avant de donner un avis. Deux recrutements de Commerciaux Grands-Comptes sont en cours pour compléter l’équipe HEC'.

M. [G] produit en pièce 35 le procès-verbal de la réunion du CE du 25 janvier 2017 dont il ressort que les entretiens annuels devaient avoir lieu à compter du mois de mars pour permettre de procéder aux éventuelles augmentations sur la paye d’avril. Si ces entretiens devaient déterminer les augmentations individuelles, les salariés n’étaient manifestement pas pour autant informés des conditions générales de rémunération variables mises en place pour le dernier trimestre 2016 et l’année 2017.

Le fait que M. [G] ait dû rectifier le 15 février 2017 une erreur commise par Mme [L] sur la rémunération fixe d’une salariée est sans rapport avec l’absence de visibilité des salariés sur les conditions de leur rémunération variable (pièce 60).

M. [G] produit la réponse qu’il a apportée le 13 février 2017 au courriel de Mme [J]. S’agissant de la rémunération il écrit : 'pour débattre de votre rémunération, [V], [P], [NH], nous allons attendre le retour de [HC]. Je te rappelle juste que je n’ai aucun début de proposition de votre part. La seule hypothèse est celle que je vous exposé [sic] en août dernier’ (pièce 42). Il proposait une réunion le vendredi 17 février en début d’après-midi, qui n’a pu avoir lieu en raison de son accident de trajet.

Il explique sa carence à communiquer le dispositif de rémunération variable par l’attente de l’aval de Mme [L] et du Codir, sans produire de pièce justificative à cet égard, mais également par l’attente de la proposition de ses commerciaux.

C’est pourtant manifestement sans avoir reçu la proposition de ces derniers qu’il a envoyé par courriel du 20 février 2017 à Mme [L] la présentation qui reprend la méthodologie de rémunération appliquée sur le 4ème trimestre 2016.

Il est ainsi établi que les commerciaux grands-comptes sont demeurés plusieurs mois sans visibilité sur la méthodologie de rémunération variable pour le 4ème trimestre 2016 et l’année 2017, ce qui constitue un manquement de M. [G].

Sur le défaut de mise en oeuvre de la nouvelle organisation annoncée

La lettre de licenciement reproche à M. [G] qu’après la mise en place d’une nouvelle organisation par spécialités clients en septembre 2016, les commerciaux n’avaient toujours pas lors du premier trimestre 2017 d’organisation opérationnelle : les comptes n’étaient pas encore répartis dans leur outil, certains n’étaient pas formés aux particularités des nouvelles spécialités à gérer, les objectifs n’étaient pas dans le système.

La société ne commente pas ce manquement dans ses écritures autrement que pour dire que l’absence de mise en oeuvre de la nouvelle organisation démontre une incompétence notoire de M. [G] à l’instar de l’absence de réponse aux équipes commerciales.

M. [G] répond que la nouvelle organisation n’était pas définitive et devait être testée sur 4 mois, qu’il n’est pas responsable des décisions de réorganisation faisant suite au rachat de Mediq France et qu’il ne peut lui être reproché de n’avoir rien fait ni de ne pas être allé plus vite que ce qui avait été décidé.

La nouvelle organisation telle que présentée au CE le 14 septembre 2016 partait du constat que les commerciaux étaient répartis par secteurs géographiques qui étaient disparates, les résultats étant inégaux et qu’il fallait adopter une stratégie plus ciblée par typologie de clients. La nouvelle organisation était la suivante :

— M. [G] en qualité de directeur,

— des relais managériaux (3 personnes) pour mutualiser et faire profiter les autres des bonnes pratiques et de leur expérience, sans relation hiérarchique,

— des gestionnaires de comptes (4 personnes) pour développer, optimiser et unifier les comptes existants,

— des commerciaux (7 personnes) pour apporter du nouveau business (pièce 13 de M. [G]).

Aucun élément plus précis n’est produit sur la répartition des clients entre les commerciaux, alors que le 12 décembre 2016 Mme [L] a demandé à M. [G] communication de son plan de ventes qui n’était toujours pas établi et qui devait permettre aux commerciaux de savoir « qui fait quoi quand » (pièce 16 de la société).

L’évaluation de M. [G] (pièce 7 de la société) mentionne s’agissant des « sales process » que "[BW] a présenté le principe de la nouvelle organisation lors du séminaire de septembre 2016. Mise à part cette présentation, les gens n’ont pas été accompagnés pour gérer le nouveau périmètre : absence d’outils (cibles non chargées dans le système), pas d’actions écrites et donc monitorée. Ni l’équipe, ni le management n’a de vision sur le plan d’actions précis et sur les résultats que ce dernier est sensé produire. De manière globale, [BW] ne va pas au bout de la structuration de son activité. Les points hebdomadaires sont inexistants, pas d’outils de pilotage mis en place, pas de comptes rendus de visite, de remontées au management. [BW] a néanmoins été investi dans la société, passant du temps sur le terrain. Sa compétence commerciale est reconnue.« Cet objectif n’a pas été réalisé non plus que le »hosp & ind new organisation" pour lequel il est indiqué une absence de plan, de projection et de reporting.

M. [G] s’alarmait auprès de ses équipes des résultats en forte baisse en octobre et novembre 2016, janvier 2017 alors que la nouvelle organisation était en place (pièces 13, 14, 15).

Le manquement est en conséquence avéré.

Sur le manque et les erreurs de communication auprès des commerciaux qu’il dirige

La lettre de licenciement reproche à M. [G] de ne pas relayer en amont et de façon régulière des informations importantes concernant l’activité des commerciaux qu’il dirige, telle l’organisation de formations leur étant destinées, de prendre envers eux des engagements non tenus concernant leur rémunération.

La société explique qu’il avait été convenu avec un fournisseur clef de l’entreprise d’organiser une formation pour les commerciaux de l’équipe dont M. [G] avait la charge ; que si M. [G] avait donné son accord sur la date de formation, il avait oublié d’en aviser ses collègues, qui n’ont pu y assister.

Elle produit pour en justifier des échanges de courriels dont il ressort que le 19 janvier 2017 une formation a été fixée au 22 février avec l’accord de M. [G] mais que le jour dit, les commerciaux HEC n’étaient pas présents pour y participer, Mme [L] indiquant qu’ils n’en avaient pas été prévenus (pièce 20).

M. [G] fait valoir qu’il a informé M. [T] [R], qui avait un rôle d’animateur de l’équipe, de la date de la formation et lui a envoyé l’invitation dans le quart d’heure qui suivait (à 12h20) avec pour mission d’orienter vers les commerciaux concernés.

Or, si M. [G] a demandé le 19 janvier 2017 à M. [R] ce qu’il pensait de la date de formation et que ce dernier lui a répondu le 23 janvier à 12h04 « Le 22 février c’est très bien. Tu nous envoies l’invit ' », le message de M. [G] du 23 janvier à 12h20 est la transmission de cette réponse à M. [H] et Mme [E], pour information, et non la transmission de l’invitation à M. [R] avec mission d’en aviser les commerciaux.

M. [G] soutient qu’il a informé son équipe des attentes du formateur extérieur et a donné des instructions à M. [R] à ce sujet en se référant à sa pièce 24 qui est un courriel du 12 décembre 2016 concernant une autre formation.

Le manquement est en conséquence établi.

Ni la lettre de licenciement ni les conclusions de l’employeur ne donnent cependant d’explication ou d’exemple sur les engagements pris par M. [G] sans discussion préalable et qui n’auraient pas été tenus. Ce manquement n’est donc pas avéré.

Sur les emportements inappropriés envers des collaborateurs

La lettre de licenciement reproche à M. [G] ses comportements inappropriés, contraires à l’attitude qu’un manager doit avoir, indiquant que plusieurs collaborateurs se sont plaints de ses réactions inopportunes lorsqu’ils venaient simplement lui poser des questions pour obtenir un éclaircissement par rapport à leur activité ou à leur rétribution.

Le premier exemple qui est pris est celui de Mme [I], assistante appels d’offres (AO) en intérim qui a été choquée de le voir quitter violemment la table lors d’une réunion le 7 février 2017 lorsqu’elle a demandé des précisions sur le poste qui lui était proposé, cette réaction ayant largement participé à sa décision de quitter la société, qui a pourtant besoin d’une continuité sur le sujet.

Aucune pièce n’est produite pour justifier de la réalité de cet épisode et M. [G] explique que Mme [I] n’a jamais été sous sa responsabilité managériale et qu’il a été proposé à cette dernière par Mme [L] et la DRH, juste avant l’entretien du 7 février, une rémunération en dessous de ce qu’elle percevait en CDD.

Le second exemple concerne Mme [JK] [IG], commerciale grands-comptes à laquelle il aurait injustement reproché le 15 février 2017 d’avoir parlé directement à la direction de son ressenti sur sa prise de poste et de son besoin d’être davantage formée.

La société produit uniquement le courriel adressé le 28 décembre 2016 par Mme [D] [SE], RRH, à Mme [L] faisant état des inquiétudes de Mme [IG] dans le cadre de sa prise de poste, qui exprimait notamment un besoin d’accompagnement (pièce 26) mais aucune pièce sur la réaction de M. [G] à son égard.

M. [G] soutient que Mme [L] avait un parti pris contre lui et produit en pièce 48 des échanges de courriels aux termes desquels Mme [L] lui a fait part le 15 février 2017 du « gros souci » exprimé par Mme [IG] sur l’affectation des comptes des hôpitaux et cliniques entre elle et une autre salariée ([WB]) et de son besoin d’accompagnement, auquel M. [G] a répondu le jour-même pour justifier des consignes données à la salariée et des mesures mises en place.

Le manquement n’est pas établi.

Sur le manque de retenue dans les différents mails adressés à la direction

La lettre de licenciement invoque le manque de retenue de la part de M. [G] dans les différents mails adressés à la direction et à ses collaborateurs depuis le début de l’année (2017).

M. [G] souligne qu’aucun élément concret n’est produit à cet égard, qu’un climat difficile régnait dans l’entreprise à l’époque de sa restructuration et qu’une pression était exercée sur lui.

Le reproche n’est illustré ni dans la lettre de licenciement ni dans les conclusions de l’employeur et les pièces produites par l’employeur ne traduisent pas des propos déplacés de M. [G].

Le manquement n’est donc pas établi.

2.2 – sur les lacunes dans la gestion de l’activité

La lettre de licenciement indique qu’il a été constaté à plusieurs reprises que le pilotage de l’activité de M. [G] n’est pas conforme à ce qui est attendu d’un directeur commercial avec son expérience. Il lui est reproché :

— un manque de précision et de clarté sur les éléments de reporting et de calcul de primes relevé à plusieurs reprises par le service financier,

— une absence de respect de toutes les procédures en vigueur au sein de la société concernant les notes de frais, attributions de cadeaux, gestion des véhicules,

— l’absence de suivi de la gestion de son équipe, se traduisant par une absence de passation des dossiers au moment du départ d’une collaboratrice et la découverte de messages de clients sur les boîtes mails de commerciaux ayant quitté la société depuis plusieurs mois,

— la défaillance dans le suivi de certains grands comptes concernant des clients stratégiques,

— le défaut d’information de certains clients sur l’activité Kiné et de l’existence de marques propres à la société,

— l’absence de comptes rendus de rendez-vous.

La société produit pour en justifier le courriel du 20 février 2017 adressé par Mme [F], responsable comptable, à Mme [L] (pièce 21) faisant part des déficiences dans le management de M. [G] engendrant des frustrations au sein de son équipe, se traduisant par :

— le temps mis à valider les notes de frais, les salariés appelant le service comptable pour savoir ce qui bloque et le service devant relancer M. [G],

— le refus par M. [G] d’une note de frais d’un salarié au regard de la teneur d’un repas pris, ce qui n’avait pas lieu d’être,

— l’accord de M. [G] pour la délivrance d’un cadeau d’une valeur non négligeable au salarié d’une administration malgré l’interdiction rappelée par Mme [F] lors d’un séminaire en août 2016, approuvée par M. [G],

— des imprécisions ou erreurs dans le calcul de primes de l’équipe HEC,

— une gestion trop floue des véhicules mis à disposition.

M. [G] répond qu’aucune procédure formelle n’était mise en place sur les sujets considérés, qu’il respectait les consignes reçues pour les notes de frais et la gestion des véhicules, qu’il a lui-même amélioré la procédure de distribution des cadeaux de fin d’année. Il ajoute que le message de Mme [F] semble avoir été commandé en son absence pour « faire catalogue ».

Cependant le fait qu’il a rappelé le 18 janvier 2017 qu’il attendait la validation de notes de frais transmises le 23 décembre 2016 (pièce 29), qu’il a rappelé les règles relatives aux frais de repas (pièce 71) et à l’envoi des cadeaux (pièces 23 et 58) ne sont pas de nature à contredire les constatations de Mme [F].

La société produit par ailleurs un échange de courriels datant de mi-février 2017 par lequel M. [G] répond à une demande d’information de Mme [L] en indiquant qu’il a besoin de l’ordinateur d’une salariée ([U]) pour avoir des éléments autres que succincts pour lui répondre. Mme [L] s’étonne que les documents n’aient pas été vus lors de la passation de service organisée avec [U], dont il a accepté qu’elle parte en quelques jours, et qu’il ne sache pas où se trouvent des données très importantes concernant une activité qu’il gère (pièce 18).

M. [G] soutient que le courriel produit en pièce 27 par la société démontre la manière professionnelle dont il a assuré la transition entre [U] et [S]. Ce message du 13 décembre 2016 explique les mesures mises en place pour la transition entre ces deux salariées mais n’explique pas pourquoi M. [G] n’était pas en possession d’informations suffisantes émanant de l’ancienne salariée pour répondre à son employeur mi-février 2017.

La présence de mails sur les boîtes d’anciens collaborateurs n’est pas illustrée par l’employeur. M. [G] précise qu’il contrôlait ces boîtes e-mails et avait créé une boîte HEC gestionnaires vers laquelle les messages étaient transférés mais qu’il est arrivé que pour une raison technique inconnue les membres de son équipe ne reçoivent pas ces messages. Il produit en ce sens un courriel adressé le 24 janvier 2017 à M. [UM] [MD] pour demander la création d’une boîte HEC Gestionnaires pour mutualiser les demandes de devis et commandes, en indiquant qu’il fait régulièrement le ménage sur les boîtes de certaines personnes (a priori d’anciens collaborateurs) et transfère les mails vers les gestionnaires sédentaires, qui ne les reçoivent pourtant pas (pièce 33).

Enfin, le fait que la société ait dû reprendre le suivi défaillant de certains clients grands-comptes n’est pas illustré par l’employeur.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, certains manquements de M. [G] dans la gestion de ses activités sont démontrés.

2.3 – sur l’insuffisance de résultats

L’insuffisance de résultats peut justifier un licenciement lorsque le salarié disposait des moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs, que ceux-ci étaient réalisables et que le secteur d’activité ne connaissait pas de difficultés particulières de nature à expliquer ces résultats limités.

La lettre de licenciement mentionne que les objectifs fixés par M. [G] pour 2016 et le premier trimestre 2017 n’ont pas été atteints.

La société expose que les résultats de M. [G] sont affligeants et reconnus par lui ; qu’ils n’ont cessé de diminuer aucun des objectifs convenus avec l’entreprise n’ayant été atteint, à tel point qu’un rendez-vous spécifique avait été programmé avec un représentant de l’actionnaire ; que ce résultat résulte de la carence du salarié qui pensait ne pas être à la hauteur, ses insuffisances ayant été signalées dans son évaluation de 2015. Elle soutient que la supérieure hiérarchique de M. [G] n’a pourtant pas ménagé sa peine pour l’aider à remédier à cette situation catastrophique.

M. [G] répond qu’il a obtenu des résultats exceptionnels au premier semestre 2016 à la suite de la signature d’un gros contrat dont il est à l’origine et dont il a été félicité ; qu’il a dépassé ses objectifs annuels au titre de 2016, recevant l’intégralité de sa prime et a obtenu en 2016 ses meilleurs résultats depuis des années, alors même que l’entreprise était en pleine restructuration liée au rachat de Mediq France par NM Médical et que son équipe était profondément destabilisée par un manque d’effectif chronique.

Il fait valoir que l’employeur n’a pas mis à sa disposition des moyens suffisants pour obtenir de meilleurs résultats et que l’insuffisance des ventes ne peut lui être reprochée dès lors que la politique globale de l’employeur, dans laquelle il implique Mme [L], n’était pas adaptée au développement de son secteur. Il soutient à cet égard qu’il était difficile à l’équipe HEC de remporter des appels d’offres publics faute pour la société de proposer tous les produits demandés, d’accorder des remises contractuelles lors de la négociation des marchés et de s’engager sur des délais de livraison courts pour de gros volumes ponctuels, les petits clients étant favorisés au détriment des clients institutionnels. Il expose qu’après le rachat de Mediq France par NM Médical en juin 2017, il est devenu le subordonné de Mme [L], devenue directrice générale, laquelle n’avait aucun intérêt à accéder à ses demandes. Il dénonce ses difficultés en matière d’équipement informatique, de recrutement, de répartition des assistantes commerciales, d’affectation des comptes et les ingérences managériales de M. [W].

Pour justifier de l’insuffisance des résultats de M. [G], la société NM Médical produit :

— en pièce 6 un tableau censé montrer une diminution constante des résultats du périmètre de M. [G] alors que le chiffre d’affaires réel hors export a progressé sauf en 2015 :

2013 : 8 039 681 euros,

2014 : 8 602 675 euros, en croissance de 7 %,

2015 : 8 533 079 euros, en retrait de 0,8 %, soit 81,1 % des objectifs réalisés,

2016 : 8 890 673 euros, en croissance de 4,2 %, soit 94,2 % des objectifs réalisés,

— en pièce 29 l’évaluation 2015 de M. [G], en langue anglaise non traduite, qui fait part de résultats inférieurs à ce qui était attendu malgré l’important travail qu’il a accompli personnellement, soulignant que son équipe n’est pas totalement impliquée,

— en pièce 7 l’évaluation concernant la rémunération variable de M. [G] qui montre que ses objectifs qualitatifs 2016 n’ont été que partiellement remplis, ses objectifs quantitatifs étant meilleurs, de sorte qu’il a perçu une prime sur objectif de 15 496 euros sur 25 000 euros prévus,

— en pièces 10 à 12 des tableaux peu lisibles concernant les résultats de l’année 2016 (en hausse globale de 12,1 %), de février et mars 2017 (en baisse),

— en pièces 13, 14 et 15 des courriels adressés par M. [G] à son équipe dans lesquels il s’alarme des résultats en forte baisse en octobre et novembre 2016 et janvier 2017.

Il écrit ainsi le 27 octobre 2016 dans un courriel intitulé « au feu » : "si on prend les 11 dernières semaines, mis à part la semaine 27, nous sommes systématiquement en dessous du résultat de l’année passée (qui n’était déjà pas très glorieux, en dessous de l’année précédente. (…) Nous sommes toujours en retard et la situation que partagent nos patrons hollandais les alarme tout particulièrement ! (…) Je crois en nos capacités de nous sortir de cette année pénible. Merci de bien vouloir me proposer des actions sélectives. Je compte sur vous."

Il écrit le 6 novembre 2016 : "L’image générale que donne nos résultats du mois d’octobre est tout simplement catastrophique !", soulignant que la chute des résultats sur les administrations n’explique pas les résultats qui sont en dessous de ceux de l’année passée.

Le 9 janvier 2017 il demande à son équipe de ne pas reproduire le début de l’année précédente.

— en pièce 26 un courriel adressé le 28 décembre 2016 par Mme [SE], RRH, à Mme [L] signalant la nécessité d’établir des avenants pour 2017 concernant le secteur géographique, les objectifs et la rémunération de salariés de l’équipe de M. [G] et les inquiétudes exprimées par Mme [JK] [IG] et [S], remplaçante de [U], qui ne traduit pas une démotivation de l’équipe comme prétendu par l’employeur,

— en pièces 22, 23 et 24 des courriels adressés fin novembre 2016 par Mme [L] à M. [G] pour lui demander de réunir chaque semaine les commerciaux pour un suivi proactif de leur activité et pour une première analyse de leur productivité,

— en pièce 28 un courriel du 1er février 2017, en langue anglaise non traduite, adressé à M. [G] par M. [ZN] [C], décrit comme un représentant de l’actionnaire, dans lequel ce dernier fait part de sa grande déception quant au résultat de HEC pour le mois de janvier (72 % de réalisation des objectifs, ce qui est inférieur aux autres unités), qui est inférieur au budget et à l’année précédente. Il indique qu’il s’agit d’une contre-performance de sa part et de celle de son équipe qui est inacceptable, lui demande de proposer un plan de redressement détaillé à Mme [L] et exprime le souhait de le rencontrer lors de sa prochaine visite en France pour comprendre ce dont il a besoin et comment il va inverser la tendance négative,

— en pièce 8 un courriel fixant un rendez-vous le 23 février 2017 entre M. [G] et M. [ZN] [C] pour échanger sur la situation de la BU [business unit], connaître son plan de route et évaluer ce dont il a besoin,

— en pièce 17 un message de Mme [L] adressé le 18 janvier 2017 à M. [G] concernant le retard de son équipe sur les résultats qui se conclut par les termes « j’aimerais un vrai plan sur HEC : des appels, des appels, des appels », et la réponse de M. [G] du même jour qui conclut que « dans la mesure selon laquelle, la solution à tout ce que j’ai déjà expliqué la semaine passée serait »un vrai plan sur HEC : des appels, des appels, des appels« , je ne pense pas être à la hauteur de ce que l’on attend maintenant de moi », dont il ressort, non pas que M. [G] ne se sentait pas à la hauteur de la tâche mais qu’il désapprouvait la stratégie de la direction de la société.

S’il en ressort une baisse des résultats de M. [G], la preuve n’est pas rapportée par l’employeur qu’elle est uniquement imputable au salarié et que ce dernier disposait des moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs.

M. [G] produit quant à lui en pièce 16 un courriel de M. [B] [Z], directeur général, du 9 juin 2016 qui le félicite pour la signature du contrat AMC, pour sa vision stratégique initiale, son recrutement et son accompagnement d’une salariée et lui attribue une prime exceptionnelle de 10 000 euros au titre de l’année 2016, et en pièce 69 les félicitations du 10 juin 2016 de M. [C] pour le même contrat.

La société ne répond pas aux arguments et pièces du salarié montrant qu’il ne pouvait répondre à certains appels d’offres faute de disposer des produits demandés (courriels en pièces 20 et 31), qu’il n’avait pas la maîtrise des remises accordées sur certains produits et sur les délais de livraison des commandes (courriels en pièces 18 et 73), qu’il ne disposait pas des ressources suffisantes pour atteindre ses objectifs (expliqué à M. [C] dans un courriel du 1er février 2017 – pièce 38, sous-staffing reconnu par Mme [L] dans un courriel du 14 février 2017 – pièce 44 et manque d’effectif pour répondre aux appels d’offre dénoncé par Mme [J] – pièce 19).

Ce manquement n’est donc pas établi.

3 – sur le véritable motif du licenciement

M. [G] soutient que le véritable motif de son licenciement brutal est la suppression de son poste suite au rachat de Mediq France par NM Médical qui a entraîné une restructuration, faisant valoir que ses relations avec M. [Z], PDG de Mediq France étaient bonnes tandis qu’elles ont été nettement plus mauvaises avec Mme [L], directrice marketing et directrice commerciale devenue PDG de la société et que sans le licenciement il aurait été le seul membre du Codir à rester. Il soutient qu’il n’a pas été remplacé et que l’employeur a refusé de répondre à sa sommation de communiquer le registre du personnel qui aurait permis d’en justifier.

La société ne répond pas sur ce point et n’a pas répondu à la sommation de communiquer du conseil de M. [G] en date du 16 septembre 2019 tendant à obtenir notamment les extraits du registre du personnel portant sur la période de juillet 2016 à juillet 2018 et l’organigramme de NM Médical au 31 juillet 2017.

Il ressort des pièces versées au débat que les relations entre M. [G] et Mme [L] n’étaient pas excellentes, cette dernière reprochant des manquements à M. [G].

Il ressort en outre de la pièce 5 produite par la société, constituée d’un courrier adressé par la DRH de la société Novomed au conseil de M. [G] le 11 avril 2019, que la société Mediq France a été reprise par la société Novomed et est devenue la société NM Médical et qu’il a été procédé à une restructuration qui a abouti au départ de la totalité des membres du comité de direction et en particulier de M. [O], Mme [E], Mme [L].

Pour autant, faute de pièce démontrant que M. [G] n’a pas été remplacé à son poste, il n’est pas établi que le véritable motif de son licenciement est la suppression de son poste suite au rachat de Mediq France par NM Médical.

Il ressort de l’ensemble de ces développements que des manquements sont établis à l’encontre de M. [G], qui préjudiciaient aux intérêts de l’employeur.

Néanmoins, ils n’ont pas été constatés sur une période suffisamment longue pour constituer une insuffisance professionnelle et l’employeur ne justifie pas avoir mis en 'uvre les mesures envisagées pour remédier aux difficultés du salarié.

En effet, l’employeur a fait état de difficultés dans l’exécution de ses fonctions par M. [G] dans une lettre d’avertissement datée du 23 janvier 2017 qui se concluait par une proposition de Mme [L] de l’accompagner pour redresser la situation, au moyen d’un point de situation hebdomadaire.

L’employeur ne justifie pas que cet accompagnement a été mis en place et n’évoque pas, dans cette éventualité, ses effets positifs ou négatifs.

Trois semaines après l’avertissement, le 16 février 2017, M. [G] a subi un accident de trajet et a été placé en arrêt de travail jusqu’a 31 mars 2017. Il n’a repris le travail que le 6 avril 2017 à l’issue de la visite médicale de reprise.

Le jour-même, M. [G] s’est vu remettre une convocation à un entretien préalable au licenciement sans que son employeur ne lui ait laissé un délai pour remédier aux insuffisances qui lui avaient été signalées.

Dans ces conditions, le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse, par confirmation de la décision de première instance.

L’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2017-1987 du 22 septembre 2017 qui est applicable compte tenu de la date du licenciement, prévoyait que : 'Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9."

Au regard du salaire des six derniers mois de M. [G], primes comprises, l’indemnité sera fixée à la somme de 43 000 euros, par infirmation de la décision entreprise.

La somme portera intérêts au taux légal à compter du jugement qui en a fixé le principe sur la somme de 30 000 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil, par confirmation de la décision entreprise.

Sur le rappel de salaire sur prime qualitative 2016

M. [G] réclame paiement d’une somme de 2 996 euros correspondant au montant dû pour une prime qualitative 2016 avec une réalisation des objectifs à 100 %.

La société NM Médical ne conclut pas sur cette demande.

Il ressort du tableau produit en pièce 7 par la société que la rémunération sur objectif de M. [G] pour l’année 2016 a été fixée à 25 000 euros pour 100 % des objectifs remplis, répartie à 50 % au titre des objectifs qualitatifs et à 50 % au titre des objectifs quantitatifs soit 12 500 euros à chaque fois.

Les objectifs quantitatifs ont été dépassés puisque remplis à 124 %, ce qui a donné lieu à une prime de 15 496 euros versée en janvier 2017 (pièce 2 du salarié). La partie qualitative demeurait à discuter et devait être versée sur le salaire de février (courriel de Mme [L] du 30 janvier 2017 – pièce 36 du salarié).

Il ressort du courriel de Mme [L] du 5 janvier 2017 que le contrat AMC conclu en 2016 a été traité avec l’attribution d’une prime exceptionnelle de 10 000 euros (pièce 26 du salarié).

Par courriel du 21 février 2017, M. [G] a demandé à Mme [L] quelles seraient les règles d’attribution de la prime qualitative 2016, les thématiques définies hâtivement avant le départ de M. [Z] lui semblant caduques (pièce 51 du salarié).

Le tableau produit par l’employeur prévoit une prime de 2 583 euros au titre de la réalisation des objectifs qualitatifs 2016, non atteints à 100 %, qui a été versée avec le salaire de février 2017.

M. [G] a contesté cette somme et sollicité l’attribution de la somme complémentaire de 9 917 euros pour parvenir à un total de 12 500 euros pour 100 % des objectifs qualitatifs remplis.

La société NM Medical lui a versé une somme de 6 921 euros en juillet 2017 à titre de « prime annuelle/objectifs régularisation prime annuelle 2016 à 100 % ».

Dès lors que l’employeur démontre notamment par les commentaires figurant dans le tableau de fixation de la prime 2016 que l’intégralité des objectifs qualitatifs de M. [G] n’a pas été remplie, ce dernier devra être débouté de sa demande en paiement de la somme de 2 996 euros, par confirmation de la décision entreprise.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Compte tenu du sens de la décision, M. [G] sera débouté de cette demande, par confirmation de la décision entreprise.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a condamné la société NM Medical à rembourser à Pôle emploi les allocations perçues par M. [G] depuis son licenciement, dans la limite de 6 mois.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

Les dépens d’appel seront mis à la charge de la société NM Medical qui sera condamnée à payer une somme de 1 500 euros à M. [G] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, sa demande du même chef étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 26 février 2021 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a :

— dit et jugé l’avertissement notifié à M. [G] nul,

— condamné la société NM Medical à verser à M. [BW] [G] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société NM Medical à verser à M. [BW] [G] la somme de 43 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que la somme portera intérêts au taux légal à compter du jugement sur la somme de 30 000 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Condamne la société NM Medical aux dépens d’appel,

Condamne la société NM Medical à payer à M. [BW] [G] une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société NM Medical de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par M^me Domitille Gosselin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,