COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 JUIN 2024

N° RG 22/01814

N° Portalis DBV3-V-B7G-VH2U

AFFAIRE :

[B] [S]

C/

Société OLIPS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 5 avril 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : AD

N° RG : F 20/01306

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Charlotte CHEVALLIER

M^e Olivier BERNABE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [B] [S]

né le 31 décembre 1965 à [Localité 5] (Togo)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Charlotte CHEVALLIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 129

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/006698 du 20/03/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de VERSAILLES)

APPELANT

****************

Société OLIPS

N° SIRET : 481 227 783

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Fabrice NICOLAI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1991 et M^e Olivier BERNABE, Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0753

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 mars 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [S] a été engagé par la société Olips, en qualité d’agent de surveillance par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (96h), à compter du 1er août 2014.

Par avenant en date du 1er mai 2015, le contrat à temps partiel a été converti en contrat à temps plein.

Cette société est spécialisée dans la prestation de services de sécurité des biens et des personnes. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, d’au moins dix salariés. Elle applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

En dernier lieu, le salarié percevait une rémunération brute mensuelle de base de 1 565, 23 euros.

Le 21 janvier 2019, M. [S] a été élu membre suppléant au comité social et économique de l’entreprise.

Par lettre du 14 octobre 2019, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 23 octobre 2019, avec mise à pied conservatoire.

Par lettre du 25 octobre 2019, l’employeur a demandé à l’inspecteur du travail l’autorisation de licencier M. [S].

Par décision du 22 novembre 2019, l’inspecteur du travail a refusé le licenciement de M. [S], au motif que ' le non -renouvellement de la carte professionnelle du salarié n’est pas consécutive à une faute professionnelle du salarié’ et ne ' constitue pas une faute disciplinaire'. Par lettre du 2 décembre 2019, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 13 décembre 2019.

Par lettre du 17 décembre 2019, l’employeur a de nouveau demandé à l’inspecteur du travail l’autorisation de licencier M. [S].

Par décision du 14 janvier 2020, l’inspecteur du travail a accordé l’autorisation de licencier M. [S], au motif que au motif que ' le non -renouvellement de la carte professionnelle de M. [S] fait obstacle à la poursuite de ces fonctions au sein de la société Olips'.

M. [S] a été licencié par lettre du 24 janvier 2020 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants:

' (…) Suite à notre entretien du 13 décembre 2019, nous vous informons que par lettre du 14 janvier 2020 qui nous a été distribuée le 17 janvier 2020, Monsieur l’Inspecteur du Travail nous a autorisé à vous licencier.

Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement.

Ce licenciement est motivé par les faits suivants :

Vous avez été engagé comme agent de sécurité, à compter du 1er août 2014.

Votre carte professionnelle est expirée depuis le 14 juillet 2019.

Depuis cette date, vous n’avez pas fourni à la société Olips aucune nouvelle autorisation vous permettant de poursuivre votre activité.

Par courrier recommandé en date du 3 septembre 2019, la société Olips vous a par conséquent mis en demeure de justifier son renouvellement.

A votre retour de congés payés en date du 29 septembre 2019, vous n’avez pas donné suite à cette mise en demeure.

Par courrier recommandé en date du 2 décembre 2019, nous vous avons convoqué à un entretien préalable, fixé au 13 décembre 2019 auquel vous vous êtes présenté.

Cet entretien n’ayant apporté aucun élément de nature à modifier notre intention de nous séparer de vous, nous avons, étant donné votre qualité de délégué du personnel au CSE, convoqué le CSE pour le 16 décembre 2019.

Le CSE a rendu un avis favorable au projet de licenciement.

A ce jour, vous n’êtes plus en mesure d’exercer votre profession d’agent de sécurité, faute pour vous de justifier d’un renouvellement de votre carte professionnelle.

Or, selon l’article L. 612-20 du code de sécurité intérieure, 'nul ne peut être employé ou affecté pour participer à une activité mentionnée à l’article L. 611-1 (…) S’il ne justifie pas de son aptitude professionnelle selon des modalités définies par décret en Conseil d’Etat'.

Selon l’article L 612-21 du code de la sécurité intérieure, en cas d’absence de détention de carte professionnelle, le contrat de travail est rompu de plein droit.

L’article 11.05 de la convention collective des entreprises de prévention et sécurité applicable à votre contrat de travail précise également que 'les salariés dont l’activité est subordonnée à la délivrance, après enquête administrative, d’une habilitation ou d’un agrément, et qui ne pourraient obtenir cette habilitation ou cet agrément ou se le verraient retirer en cours d’activité, ne peut, de ce fait, être maintenus sur leur poste ce qui pourra entraîner la rupture du contrat de travail'.

En l’espèce, dans la mesure où vous ne disposez plus de carte professionnelle vous permettant de travailler, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse(…)'.

Le 28 octobre 2020, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, notamment au titre de l’annulation de la mise à pied conservatoire.

Par jugement du 5 avril 2022, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section activités diverses) a :

— Condamné la SAS Olips à verser à M. [S] la somme de 1 899, 84 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

— Condamné la SAS Olips à verser à M. [S] une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— Débouté les parties du surplus de leurs prétentions;

— Condamné la SAS Olips aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 10 juin 2022, M. [S] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 12 mars 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le16 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [S] demande à la cour de :

— le recevoir dans ses demandes et l’y déclarer bien fondé ;

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt, en ce qu’il a condamné la société Olips à verser à M. [S] des dommages et intérêts d’un montant de 1.899,84 euros en raison de l’exécution déloyale du contrat de travail résultant de la modification de ses conditions de travail et la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt rendu le 5 avril 2022 en ce qu’il a débouté M. [S] du surplus de ses demandes, à savoir :

— de condamnation de la société Olips à lui verser un rappel de salaires d’un montant de 4.030,62 euros et 403,06 euros de congés payés afférents, au titre du paiement des heures de pause;

— de dommages et intérêts d’un montant de 5.000 euros en raison du préjudice subi résultant de l’absence de paiement du temps de pause et de la violation de celui-ci;

— d’annulation de la mise à pied conservatoire ;

— de rappel de salaires d’un montant de 6.174,48 euros et 617,45 euros de congés payés afférents ainsi qu’une indemnité de préavis de deux mois, soit la somme de 3.799,68 euros et 379,96 euros de congés payés afférents ;

— de remise des bulletins de paie ainsi que de l’attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail conformes à la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, dans les 15 jours suivants la décision ;

— visant à dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes et ordonner la capitalisation des intérêts.

Statuant à nouveau :

— Condamner la société Olips à verser à M. [S] un rappel de salaires d’un montant de 10.460,73 euros et 1.046,07 euros de congés payés afférents, au titre du paiement des heures de pause ;

— Condamner la société Olips à verser à M. [S] la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts en raison de l’exécution déloyale du contrat de travail résultant du non-versement du temps de pause pendant près de 6 années et de la violation de celui-ci en faisant travailler les salariés, dont M. [S], au cours du temps de pause ;

— Condamner la société Olips à verser à M. [S] un rappel de salaires d’un montant de 6.174,48 euros et 617,45 euros de congés payés afférents ainsi qu’une indemnité de préavis de deux mois, soit la somme de 3.799,68 euros et 379,96 euros de congés payés afférents ;

En tout état de cause,

— Ordonner la remise des bulletins de paie ainsi que l’attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, dans les 15 jours suivants la décision ;

— Dire et juger que la Cour se réserve le droit de liquider l’astreinte sur simple requête ;

— Condamner la Société Olips à verser à Maître Charlotte Chevallier, avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, la somme de 3.000 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 en contrepartie de sa renonciation à percevoir la part contributive de l’Etat ;

— Dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes ;

— Ordonner la capitalisation des intérêts ;

— Condamner la société Olips aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 26 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Olips demande à la cour de :

— Dire et juger M. [S] irrecevable et mal fondé en son appel

Par conséquent,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [S] de toutes ses demandes

— Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Olips à verser à M. [S] la somme de 1 899, 84 euros à titre de dommages et intérêts

Statuant à nouveau,

— Rejeter la pièce n°34 produite par M. [S]

— Débouter M. [S] de toutes ses demandes

— Condamner M. [S] à verser à la société Olips la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

Sur la recevabilité de la pièce n°34 du salarié

L’employeur expose que le salarié produit aux termes de ses dernières conclusions un extrait du cahier des charges établi par la société Factory pour le gardiennage du site sur lequel il travaillait et que ce document est couvert par une clause de confidentialité, que le salarié l’a intercepté sans le consentement des parties, cette pièce ayant donc été obtenue de façon illicite et sa production étant strictement interdite, faute d’avoir été expressément autorisée par une partie à cette fin.

Le salarié ne développe aucun argument en réponse à la demande d’irrecevabilité de sa pièce 34, et n’invoque pas son droit à la preuve.

**

Il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Soc., 14 février 2024, pourvoi n° 22-23.073, publié).

En l’espèce, la cour relève d’abord que le salarié ne demande pas à la cour d’effectuer un contrôle de proportionnalité, puisqu’il ne réplique pas à la demande de l’employeur aux fins d’écarter des débats la pièce n°34.

Ensuite, la pièce 34 du salarié consiste en un cahier des charges du renouvellement du contrat de prestation de la société Olips avec la Sci La Factory, en charge de la gestion d’immeubles La pièce 34 comprend en outre une attestation du responsable du site de la Sci La Factory, les clauses de ce cahier des charges n’ayant jamais été appliquées puisque la société Olips n’a pas été retenue pour la reprise du marché de la Sci La Factory.

La cour relève enfin que le salarié, qui n’a pas produit cette pièce en première instance, a été débouté de sa demande de dommages-intérêts pour violation du temps de pause par l’employeur, les premiers juges ayant relevé l’absence de preuve par le salarié qu’il travaillait effectivement pendant son temps de pause.

Or, le cahier des charges produit aux débats et l’attestation jointe invoquent notamment le temps de travail des salariés pour réaliser la prestation de sécurité et les postes à tenir pour ce faire.

Le salarié n’est pas partie au contrat privé et cette pièce ne lui a pas été remise par l’employeur, lequel a un intérêt légitime à la défense de la confidentialité de ses affaires et à limiter toute intrusion dans sa sphère privée.

Ce mode de preuve n’est donc pas licite, la cour rappelant que le salarié ne présente aucun moyen de défense à l’irrecevabilité de cette preuve soulevée par l’employeur, et ne demande pas à la cour d’apprécier si la production de cette pièce est indispensable à son exercice et que l’atteinte aux droits de l’intimé est strictement proportionnée au but poursuivi.

Ajoutant au jugement, il y a donc lieu en conséquence d’écarter des débats la pièce n°34 du salarié comme étant une preuve illicite.

Sur les temps de pause

Sur l’absence de paiement d’une heure de pause journalière

Le salarié fait valoir que l’employeur réalise des économies importantes en s’abstenant de verser à l’ensemble des salariés le salaire correspondant au temps de pause quotidien d’une heure. Il expose que l’employeur retire du salaire le paiement de ce temps de pause en décomptant 11 heures de travail alors qu’il réalise 12 heures par jour, comme cela est indiqué sur les plannings et que l’employeur est donc redevable d’un rappel de salaire sur les trois dernières années.

Le salarié explique que l’accord du 15 juillet 2014 relatif à l’équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, qui réservait initialement l’application de ses dispositions aux seuls 'entreprises et personnels visés par l’article 1er de l’annexe VIII de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité', a été étendu par un arrêté d’extension du 9 avril 2015, élargissant l’application de ses dispositions à tous les salariés et l’employeur compris dans le champ d’application professionnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, de sorte qu’est applicable à sa situation l’article 4 de l’accord du 15 juillet 2014 qui dispose que le temps de pause est rémunéré.

L’employeur réplique que les dispositions de l’article 4 de l’accord du 15 juillet 2014 relatif à l’équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle ne s’applique pas aux salariés relevant de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité n’étant pas employés dans des entreprises actives dans le domaine de la sûreté aérienne et aéroportuaire, et que l’accord d’extension du 9 avril 2015 n’a pas pu modifier le champ d’application de l’accord du 15 juillet 2014, et se trouve inapplicable aux agents de sécurité.

**

Aux termes de l’article L.3121-33 du code du travail, 'dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur.'.

L’accord du 15 juillet 2014 relatif à l’équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, étendu par arrêté du 9 avril 2015 indique dans son préambule que 'les partenaires sociaux du secteur de la sûreté aérienne et aéroportuaire ont décidé de s’engager en faveur d’une amélioration des conditions de travail des agents en poste.'.

L’article 1 relatif au 'champ d’application’est libellé en ces termes : 'le présent accord s’applique à l’ensemble des entreprises et personnels visés par l’article 1er de l’annexe VIII de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, cette annexe ne comprenant ni les personnels administratifs ni les cadres.'.

L’annexe VIII ajoutée par l’avenant du 31 juillet 2002 dont l’intitulé est 'Dispositions particulières aux emplois de la sûreté aérienne et aéroportuaire’ précise en son article 1er son champ d’application en ce que ' La sûreté aérienne et aéroportuaire désigne les mesures prises dans le but d’empêcher l’introduction à bord des aéronefs en exploitation de toute personne ou élément matériel de nature à compromettre la sûreté des vols.

Les dispositions du présent accord s’appliquent aux entreprises et aux personnels employés par elles qui, dans le cadre du champ d’application général de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, exercent effectivement toutes activités de contrôle de sûreté des personnes, des bagages, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules effectuées sur les aéroports français, notamment dans le cadre de l’article L. 282-8 du code de l’aviation civile.(…)'.

En outre, aux termes de l’article 4 de l’accord du 15 juillet 2014, ' le temps de pause visé à l’article L.3121-33 du code du travail est rémunéré et assimilé à du temps de travail effectif.'

Il se déduit de ces dispositions que l’accord du 15 juillet 2014, en ce compris l’arrêté d’extension, rattaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, prévoit que le temps de pause est rémunéré et assimilé à du travail effectif pour les entreprises et les personnels dont les emplois relèvent exclusivement de la sûreté aérienne et aéroportuaire.

Il n’est pas contesté que le salarié n’occupe aucune mission relevant de la sûreté aérienne et aéroportuaire au sens défini par l’accord du 15 juillet 2014 étendu par arrêté du 9 avril 2015 et il ne peut donc pas revendiquer le bénéfice de cet accord, et notamment des dispositions de son article 4 qui prévoient que le temps de pause est rémunéré et assimilé à du temps de travail effectif.

Enfin, sur demande de l’employeur, par courriel du 18 janvier 2021, le responsable des affaires sociales du groupement des entreprises de sécurité a confirmé que l’accord du 15 juillet 2014 ne s’applique pas aux entreprises de sécurité et de prévention dans leur ensemble et que ne concernent que les temps de pause applicable aux entreprises de prévention et de sécurité hors sûreté aérienne et aéroportuaire.

En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures de pause journalière et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la violation du temps de pause par l’employeur

Le salarié soutient que le temps de pause d’une heure journalière ne lui a été que très rarement attribué, qu’il était contraint de déjeuner sur le lieu de travail et d’intervenir très fréquemment à la suite d’appel de la direction du site, que le non-respect du temps de pause a été révélé par l’embauche d’un agent 'poseur’ le 3 octobre 2019, consécutivement à la dénonciation des conditions de travail du salarié. Il précise que le registre unique du personnel confirme le sous-effectif du personnel et l’impossibilité pour les agents de sécurité de prendre véritablement leur pause, sans contrepartie envisagée, et qu’il a subi un préjudice pendant six années pour avoir été privé de sa rémunération depuis son embauche et d’un repos, de nature à porter atteinte à sa sécurité et sa santé.

L’employeur soulève le caractère inopérant et non probant du cahier des charges produit aux débats qui n’a trouvé à s’appliquer qu’à compter du mois de mars 2021, le fait de prévoir une vacation 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, n’ayant aucune incidence sur le règlement des heures de pause des agents de sécurité. Il ajoute que le nombre de salariés engagés en 2019 n’a aucune incidence sur le nombre de salariés mobilisés en 2019 sur le site de la Factory, certains ayant été engagés auparavant, ce qui est le cas du salarié, qui se prévaut à tort d’une seule page du registre du personnel sur laquelle tous les salariés ne sont pas mentionnés.

Il ressort des pièces du dossier les éléments suivants :

— l’attestation de M. [G], ancien collègue du salarié d’août 2014 à février 2016, qui indique avoir travaillé en vacations de 12heures tout en étant payé 11 heures

— l’attestation de M. [U], ancien salarié de la société Olips de 2015 à 2021, qui indique que les pauses- déjeuner n’étaient pas payées, qu’elles se déroulaient sur le site 'avec consigne de se mettre à disposition’ en cas d’intervention

Ces deux témoignages sont manuscrits, signés de leur auteur et accompagnés de sa carte nationale d’identité, éléments qui leur confèrent des garanties suffisantes et dont la valeur probante ne saurait être niée du seul fait de l’absence de visa des mentions obligatoires.

— l’attestation de M. [M], chef d’équipe de la sécurité de la société Olips, qui relate avoir ' pas mal de fois’ sollicité le salarié, vu son ancienneté et son expérience sur le site, pendant ses heures de pause pour des interventions.

Ce témoignage corrobore les deux précédents de sorte qu’il n’est pas dépourvu de force probante du seul fait qu’un litige prud’homal a opposé M. [M] à l’employeur.

— des feuilles journalières de travail de M. [J] et M. [D], deux salariés de la société Olips , qui ne prévoient aucune pause pour M. [J] etoccasionnellement une pause pour M. [D] durant les vacations de nuit des 22, 28 et 29 décembre 2019.

Toutefois, l’employeur communique l’attestation de M. [J], qui indique qu’il prend une pause d’une heure lors de chaque vacation, qu’il peut quitter le site pour ce faire et que les salariés en poste s’organisent pour que chacun puisse prendre sa pause. Il ajoute, par seconde attestation, que les agents qui ont travaillé le 22 décembre 2019 ont bénéficié d’une pause mais que cela ' lui arrive de ne pas mentionner la pause dans la main courante'.

L’employeur verse également aux débats deux attestations de Mme [L], responsable du site, qui indique avoir tenu compte des demandes d’aménagement de planning du salarié mais en revanche, reconnaît qu’il a eu la suppression et la transformation d’un poste en mars 2019 à la demande du client qui a souhaité optimiser le dispositif de sécurité sur le site et réduire les coûts. Elle témoigne ensuite que le salarié a toujours pris ses pauses et que l’effectif était suffisant pour ce faire.

Ces attestations ont été régulièrement communiquées,peu important que leurs auteurs ont coché une croix à la question ' pas de lien avec les parties’ dès lors qu’ils font ensuite mention de leur fonction respective au sein de la société Olips.

Les attestations de l’employeur ne remettent pas suffisamment en cause les témoignages présentés par le salarié, notamment celui du chef d’équipe qui était présent sur les lieux et a été témoin direct de ce que le salarié a été appelé à plusieurs reprises en intervention pendant sa pause.

Enfin, la seule remise de la copie du registre du personnel 'de l’année 2019", sans organigramme précis et plannings détaillés de l’organisation des vacations, empêche la cour de déterminer si l’employeur a toujours disposé d’un effectif suffisant pour tenir tous les postes et permettre notamment au salarié de toujours prendre effectivement une pause d’une heure, pendant ses vacations de 12 heures et de vaquer alors librement, y compris en dehors du site.

Les éléments précédents établissent que ce n’était pas toujours le cas, à tout le moins à compter du mois de mars 2019, la cour relevant que le registre du personnel de l’année 2019 ne fait mention d’aucun mouvement d’entrée à compter du 2 janvier 2019 alors que plusieurs sorties d’agent de sécurité y sont mentionnées durant toute l’année 2019, de sorte qu’en l’état des pièces produites, l’effectif a été diminué sans être reconstitué.

Le salarié, qui établit l’existence d’un sous-effectif, à compter du mois de mars 2019, n’a pas toujours bénéficié du repos en nature auquel il pouvait prétendre et sera indemnisé en réparation de son préjudice par une allocation de 2 000 euros, somme à laquelle l’employeur sera condamné, par voie d’infirmation du jugement.

Sur le rappel de salaires sur la mise à pied du 14 octobreau décembre 2019

A titre liminaire, la cour relève que le salarié sollicite dans le dispositif de ses conclusions de ' condamner la société Olips à verser à M. [S] un rappel de salaires d’un montant de 6.174,48 euros et 617,45 euros de congés payés afférents’ sans indiquer le motif du rappel de salaire ni la période revendiquée, qu’il indique ensuite en page 12 dans la partie 'Discussion’ de ses conclusions, en titre : ' le paiement des salaires du mois d’octobre à décembre 2020", tout en sollicitant dans cette même partie, en page 15, un rappel de salaire 'correspondant à la période de mise à pied, soit du 14 octobre 2019 au 24 janvier 2020'.

Il ressort de la chronologie des faits que :

— par lettre du 14 octobre 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable avec ' mise à pied conservatoire',

— par décision du 22 novembre 2019, l’inspection du travail a refusé le licenciement du salarié au motif que ' le non -renouvellement de la carte professionnelle du salarié n’est pas consécutive à une faute professionnelle du salarié’ et ne ' constitue pas une faute disciplinaire',

— par lettre du 2 décembre 2019, le salarié a été convoqué à un nouvel entretien préalable avec mention que ' compte tenu de votre impossibilité de poursuivre votre activité en l’absence de carte professionnelle valide, je vous demande de ne pas vous présenter à votre poste jusqu’à l’issue de cette procédure ',

— par lettre du 17 décembre 2019, l’employeur a demandé l’autorisation de licencier le salarié protégé pour ' non- renouvellement de sa carte professionnelle',

— par décision du 14 janvier 2020, l’inspection du travail a autorisé le licenciement du salarié au motif que ' le non -renouvellement de la carte professionnelle de M. [S] fait obstacle à la poursuite de ces fonctions au sein de la société Olips',

— par notification du 24 janvier 2020, l’employeur a licencié le salarié.

Enfin, le salarié invoque au titre du rappel de salaire la prescription de la mise à pied et l’absence de justification de cette mise à pied, ce que conteste l’employeur.

Sur la 'prescription de la mise à pied conservatoire'

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Selon les dispositions de l’article L.612-20 du code de la sécurité intérieure ' nul ne peut être employé ou affecté pour participer à une activité mentionnée à l’article L. 611-1.(….).S’il ne justifie pas de son aptitude professionnelle selon des modalités définies par décret en Conseil d’Etat. (…) Le respect de ces conditions est attesté par la détention d’une carte professionnelle délivrée selon des modalités définies par décret en Conseil d’Etat (…)'.

Aux termes de l’article L.617-9 du même code est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait, pour les personnes mentionnées à l’article L. 612-25…1°) d’employer une personne non titulaire de la carte professionnelle mentionnée à l’article L.612-20 en vue de la faire participer à l’une des activités mentionnées à l’article L. 611-1.

Selon l’article R. 612-17, la demande de renouvellement de la carte professionnelle est présentée, trois mois au moins avant sa date d’expiration, dans les mêmes conditions que celles prévues par la présente sous-section pour une demande de délivrance de la carte.

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Au cas présent il n’est pas contesté que le salarié a été mis à pied faute d’avoir renouvelé sa carte professionnelle, ce qui l’empéchait alors d’exercer son activité professionnelle d’agent de sécurité.

Par lettre du 3 septembre 2019, l’employeur a indiqué avoir découvert que le salarié n’avait pas fourni sa nouvelle autorisation lui permettant de poursuivre son activité et a ensuite engagé la procédure de licenciement avec mise à pied le 14 octobre 2019, dans le délai de deux mois, de sorte que l’action n’est pas prescrite.

En réalité, quand bien même l’employeur était en mesure d’avoir connaissance de la date de renouvellement de la carte professionnelle du salarié, il n’est pas contesté qu’il n’a pas assuré le suivi du dossier et que ce n’est donc que le 3 septembre 2019 que l’employeur s’est aperçu que la carte professionnelle venait à échéance.

Sur 'l’absence de justification de la mise à pied conservatoire'

En application de l’article L. 412-18 du Code du travail, si l’autorisation de licenciement est refusée par l’inspecteur du travail, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit ( Soc., 24 octobre 1997, pourvoi n° 95-40.930, publié).

Il est établi que l’inspection du travail n’a pas fait droit à la demande de licenciement par l’employeur du salarié protégé lequel peut alors prétendre au paiement du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire du 14 octobre au 22 novembre 2019, soit à compter de la notification de la mesure jusqu’à la décision de l’inspection du travail de refus du licenciement.

S’agissant de la période postérieure au 22 novembre 2019, pour laquelle il n’a pas fait l’objet d’une nouvelle mise à pied, le salarié invoque l’absence de licenciement et l’irrégularité de l’absence de versement de son salaire jusqu’au licenciement intervenu le 24 janvier 2020, l’employeur ayant suspendu le contrat de travail du salarié, le laissant sans emploi alors qu’il se tenait à sa disposition, ce qui est établi.

L’employeur sera donc condamné à verser au salarié les sommes de 6 174,48 euros bruts outre 617,44 euros bruts de congés payés afférents au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire du 14 décembre 2019 au 1er décembre 2019, somme non utilement contestée en son calcul par l’employeur.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Aux termes de l’article L. 6321-1 du code du travail, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Depuis le 1er janvier 2018, pour obtenir le renouvellement de la carte professionnelle, le salarié doit en outre justifier d’une attestation du suivi d’un stage de maintien et d’actualisation des compétences prévue aux articles R. 612-17 et R. 622-15 du code de la sécurité intérieure en ce compris la formation.

Le salarié reproche à l’employeur de n’avoir pas anticipé l’expiration de la carte professionnelle le 14 juillet 2019 et de ne lui avoir pas proposé une formation lui permettant de renouveler sa carte professionnelle, ce qui n’est pas discuté.

Il est établi que le salarié a été avisé de la nécessité de renouveler sa carte professionnelle par lettre du 3 septembre 2019 et que s’il lui appartenait d’en faire la demande, ce dont il ne justifie d’ailleurs pas après cette date, il n’est pas contesté qu’il devait auparavant justifier du suivi d’un stage de maintien et d’actualisation des compétences, l’employeur n’ayant mis en oeuvre aucune formation pour ce faire.

Dès lors, le salarié n’a pas été en mesure de solliciter dans un laps de temps très court le renouvellement de sa carte professionnelle faute d’avoir suivi la formation nécessaire que l’employeur ne lui a d’ailleurs pas proposée quand il a découvert que la carte était arrivée à expiration.

L’employeur qui n’a entrepris aucune démarche afin d’anticiper le risque de non renouvellement de la carte professionnelle du salarié, et ne lui a pas permis de suivre rapidement une formation en vue de l’obtention d’un certificat valide, a empêché que la demande de renouvellement puisse être complétée dans les délais.

Le manquement de l’employeur à son obligation de formation et d’adaptation au poste de travail est établi et le salarié peut donc prétendre au paiement de l’ indemnité compensatrice de préavis, dont le calcul n’est pas utilement contesté.

Par voie d’infirmation du jugement, l’employeur sera condamné à verser au salarié les sommes de indemnité de préavis de deux mois, soit la somme de 3.799,68 euros bruts et 379,96 euros bruts de congés payés afférents.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

D’abord, le salarié n’établit pas que l’employeur, qui l’a ensuite fait occuper un poste ' en extérieur', en station débout, alors que M. [G] témoigne qu’il avait auparavant été toujours en poste ' en intérieur', n’a pas respecté la fiche de poste ' en intérieur', ce qui ne ressort pas de la pièce 19 du salarié, qui décrit certes le poste à tenir ' en intérieur’ mais aucun document contractuel ne justifie que le salarié ne pouvait pas tenir de poste 'en extérieur'.

Ensuite, le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui devait être acceptée par les salariés, la clause contractuelle selon laquelle les salariés étaient engagés pour travailler de nuit ou de jour, sans autre précision étant inopérante ( Soc., 15 juin 2016, pourvoi n° 14-27.120).

En l’espèce, le contrat de travail ne précise pas les modalités d’organisation du travail sauf à dire que ' la nature même de son activité [du salarié] induit des horaires de travail qui peuvent varier en fonction des besoins de la clientèle'.

Il n’est pas discuté que l’employeur a modifié les horaires de travail du salarié sans son accord en mars et avril 2019, par le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour, alors qu’il travaillait uniquement la nuit depuis son recrutement.

Dès lors, la modification unilatérale par l’employeur des horaires de travail du salarié pendant deux mois, non soumise à son accord préalable, est à ce titre fautive. Il en est résulté pour le salariée un préjudice qui sera réparé par une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement sera de ce chef infirmé et l’employeur sera condamné à payer cette somme au salarié à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l=employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu=ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur la remise de documents

Il convient d’ordonner la remise des bulletins de paie ainsi que l’attestation France Travail conformes au présent arrêt sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’employeur aux dépens de première instance et au paiement de la somme de 1 200 euros au titre des frais irrépétibles.

L’employeur sera également condamné aux dépens d’appel ainsi qu’au paiement d’une somme de 3 000 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

ECARTE des débats la pièce n°34 de M. [S],

CONFIRME le jugement en ce qu’il déboute M. [S] de ses demandes de rappel de salaires au titre du paiement des heures de pause, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu’il condamne la société Olips aux dépens et à verser à M. [S] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

CONDAMNE la société Olips à verser à M. [S] les sommes suivantes :

—  6 174,48 euros bruts de rappel de salaire au titre de la suspension du contrat de travail et 617,45 euros bruts de congés payés afférents,

—  3 799,68 euros bruts d’ indemnité compensatrice de préavis et 379,96 euros bruts de congés payés afférents,

—  2 000 euros de dommages-intérêts au titre du non paiement du temps de pause,

—  500 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

ORDONNE à la société Olips à remettre à M. [S] les bulletins de paie ainsi que l’attestation France Travail conformes au présent arrêt,

REJETTE la demande d’astreinte,

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances indemnitaires courront à compter du prononcé de la présente décision, et à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation pour les créances salariales,

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Olips à verser M. [S] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique en faveur de Maître [Y] [V] pour les frais exposés,

CONDAMNE la société Olips aux dépens d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente