COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 MAI 2025

N° RG 23/02201

N° Portalis DBV3-V-B7H-V752

AFFAIRE :

[I] [S]

C/

S.A. SOLOCAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Juin 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F 20/00326

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT

M^e Caroline QUENET

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX MAI DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [I] [S]

né le 06 Juin 1974 à [Localité 3]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629

APPELANT

****************

S.A. SOLOCAL

N° SIRET : 444 212 955

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Caroline QUENET de l’AARPI C3C, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P138

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 Mars 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Agnès PACCIONI, Vice-présidente placée chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Agnès PACCIONI, Vice-présidente placée,

Greffier lors des débats : Madame Anne REBOULEAU,

Greffier lors du prononcé : Madame Caroline CASTRO FEITOSA

EXPOSE DU LITIGE

M. [I] [S] a été engagé par la société Solocal à compter du 27 septembre 2004 en qualité de télévendeur prospects, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française.

En dernier lieu, M. [S] occupait le poste de responsable des ventes terrain.

Par lettre du 22 novembre 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s’est tenu le 6 décembre 2019, puis il a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 13 décembre 2019.

Contestant son licenciement, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt le 5 mars 2020 afin de voir dire sa convention de forfait-jour nulle et inopposable et obtenir la condamnation de la société Solocal au paiement de dommages et intérêts pour les heures supplémentaires, pour le travail dissimulé, le manquement à l’obligation de sécurité et de bonne foi et de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 8 juin 2023, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes a :

— jugé inopposable la convention de forfait-jours,

— jugé que le licenciement de M. [S] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné en conséquence la société Solocal à verser à M. [S] la somme de 113 805,12 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [S] du surplus de ses demandes,

— rappelé que les sommes à caractère salarial, pour leur valeur nette de toutes cotisations et contributions sociales ainsi que de l’éventuel prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu, portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Solocal de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes, et se capitalisent par année civile pleine,

— rappelé que les sommes à caractère indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Solocal du jugement, et se capitalisent par année civile pleine,

— rappelé que l’exécution provisoire du jugement est partiellement de droit, dans la limite des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail et pour un montant maximal de 78 788,16 euros (neuf mois de salaire moyen),

— condamné la société Solocal au titre de l’article L.1235-4 du code du travail, aux remboursements de six mois d’indemnités de chômage versées au salarié licencié,

— condamné la société Solocal à verser à M. [S] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Solocal aux éventuels dépens de l’instance, y compris ceux qui seraient rendus nécessaires à l’exécution forcée du présent jugement.

Par déclaration au greffe du 18 juillet 2023, M. [S] a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 14 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [S] demande à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu’il :

— l’a débouté de sa demande de dire nulle la convention de forfait jours,

— l’a débouté de sa demande de condamnation de la société Solocal au paiement des sommes suivantes :

* 89 449,38 euros de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période du 1er mars 2017 au 14 décembre 2019,

* 8 944 euros d’indemnité de congés payés afférents aux rappels de salaire,

* 95 545,72 euros à titre d’indemnité de contrepartie obligatoire en repos,

* 9 554,57 euros au titre des congés payés afférents à la contrepartie obligatoire en repos,

* 52 525,44 euros au titre du travail dissimulé,

* 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité et de bonne foi,

* 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

— débouté de sa demande de nullité du licenciement et de condamnation de la société Solocal au paiement de 315 152,64 euros au titre de la nullité du licenciement,

Débouter la société Solocal de son appel incident et de ses demandes tendant à :

* infirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a condamnée à lui verser la somme de 113 805,12 euros,

* confirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes

* juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse

* le condamner à payer à la société Solocal la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— dire que la convention de forfait-jours est nulle et à titre subsidiaire confirmer le jugement déféré qui l’a déclarée inopposable,

— condamner la société Solocal au paiement des sommes suivantes :

* 89 449,38 euros de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période du 1er mars 2017 au 14 décembre 2019,

* 8 944 euros d’indemnité de congés payés afférents aux rappels de salaire,

* 95 545,72 euros à titre d’indemnité de contrepartie obligatoire en repos,

* 9 554,57 euros au titre des congés payés afférents à la contrepartie obligatoire en repos,

* 52 525,44 euros au titre du travail dissimulé,

* 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité et de bonne foi,

* 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

— dire nul le licenciement et condamner la société Solocal au paiement de 315 152,64 euros au titre de la nullité du licenciement et, à titre subsidiaire, confirmer le jugement déféré qui a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Solocal à lui verser la somme de 113 805,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Solocal à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner le versement des intérêts au taux légal et leur capitalisation.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 12 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société Solocal demande à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. [S] la somme de 113 805,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [S] du surplus de ses demandes,

Et statuant à nouveau,

— juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner M. [S] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 27 février 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la convention de forfait en jours

M. [S] soutient que la convention de forfait en jours est nulle à titre principal, au motif qu’elle ne respecte pas les exigences légales et jurisprudentielles, faute de garanties en matière de charge de travail puisqu’aucun suivi des jours travaillés ni entretien annuel n’est prévu, et qu’aucun droit à la déconnection n’a été communiqué au salarié. A titre subsidiaire, M. [S] fait valoir que la convention ne lui est pas opposable faute d’entretien annuel sur la charge de travail et faute de mesure mensuelle de son temps de travail.

La société Solocal réplique que la convention de la publicité ne contient aucune disposition sur les conventions de forfait en jours et que c’est un accord d’aménagement du temps de travail conclu le 20 mars 2000 qui s’applique au sein de la société, que celui-ci prévoit une période de référence annuelle qui a toujours été appliquée, que l’accord précité répond aux exigences légales en ce qu’il est prévu un suivi de la charge de travail grâce à un document de contrôle établi par le salarié, un entretien annuel qui porte sur l’organisation et la charge de travail, et un dispositif d’alerte. Elle ajoute que la convention de forfait en jours est, contrairement à ce qu’ont jugé les premiers juges, opposable en ce qu’un entretien annuel est prévu, sans qu’il soit besoin d’être consacré à la question de la charge de travail, que si M. [S] affirme qu’il ne pouvait déclarer ses heures à compter de janvier 2019, il n’en a jamais informé son employeur et n’a jamais utilisé le droit d’alerte dont il disposait.

***

Selon les dispositions de l’article L. 3121-64 du code du travail un accord peut prévoir la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année.

Aux termes des dispositions de l’article L. 3121-65 du même code l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. Il organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Il ressort de l’article 7 de l’accord d’entreprise du 20 mars 2000 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail que « Pour garantir le suivi des jours travaillés, les cadres au forfait établissent mensuellement un déclaratif manuel de suivi des jours ou demi-journée de travail, validé mensuellement par la hiérarchie. La hiérarchie s’attache conjointement avec le salarié, au travers des récapitulatifs trimestriels à examiner sa charge de travail et le cas échéant à la réajuster. Ce récapitulatif trimestriel est adressé à la DRH ». L’article 7 prévoit également « Par ailleurs les cadres forfait jours bénéficient d’un « droit d’alerte ». Ainsi ils peuvent en cas de difficultés horaires saisir le responsable hiérarchique et le directeur des ressources humaines qui examineront conjointement et avec le salarié et de manière objective la situation. Une attention toute particulière sera portée à l’examen de la situation de cadres au forfait par la commission de suivi ».

Au cas présent, M. [S] a bénéficié à compter de mai 2014 d’un statut cadre et a été soumis à une convention de forfait en jours en application de l’accord d’entreprise précité.

Cet accord d’entreprise, qui précise les modalités d’organisation du contrôle de la charge de travail du salarié (déclaratif mensuel, entretien annuel et droit d’alerte), répond aux exigences légales précitées.

La demande de nullité de la convention de forfait sera en conséquence rejetée.

S’agissant de sa mise en 'uvre, la société Solocal justifie de la mise en place d’un document de contrôle permettant au salarié, de déclarer ses jours travaillés, ses jours de présence exceptionnelle et de soumettre à son manager un commentaire si besoin, outre que ce document doit être contrôlé mensuellement par l’employeur. Toutefois, la société Solocal ne justifie pas que M. [S] a été en mesure de remplir mensuellement ses heures travaillées, en sorte qu’elle ne justifie qu’un contrôle mensuel a été réalisé. Au surplus, les entretiens annuels produits par le salarié de 2015 à 2018 n’évoquent jamais la charge de travail du collaborateur évalué, étant observé que si l’entretien annuel 2017 dispose d’une rubrique « synthèse de l’entretien professionnel » qui mentionne « synthèse collaborateur (faits marquants de l’année, conditions et organisation de travail, équilibre vie professionnelle/vie personnelle, charge de travail, temps de travail ') », la charge de travail n’a pas été abordée, la rubrique n’évoquant que son parcours et ses motivations futures. De la même manière, le droit à déconnexion, qui n’est même pas évoqué par la société Solocal, n’a pas été mis en 'uvre.

Il s’infère de ces éléments que l’employeur n’a pas répondu à son obligation de suivre l’amplitude et la charge de travail de son salarié et de vérifier auprès de lui son avis sur cette charge, et de la contrôler, en sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a jugé que la convention ne lui était pas opposable.

Sur les heures supplémentaires et congés payés afférents

La convention de forfait en jours de M. [S] lui étant inopposable, ce dernier est bien fondé à prétendre au décompte de son temps de travail selon le droit commun et au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail de 35 heures par semaine, dont il sollicite le règlement sur la période de 2017 à 2019.

M. [S] sollicite la condamnation de la société Solocal à lui verser la somme totale de 89 449,38 euros à titre d’heures supplémentaires, outre 8 944 euros d’indemnités de congés payés afférents, pour la période du 1er mars 2017 au 14 décembre 2019, prétendant avoir effectué 1 779,15 heures supplémentaires sur la période.

Selon l’article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail, effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Les jours d’absences rémunérés, même s’ils donnent lieu au maintien du salaire à 100%, ne peuvent, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu’ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l’assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires. Il s’ensuit que l’absence du salarié au cours d’une seule journée dans la semaine, sauf s’il s’agit d’une journée de congés payés, a pour effet que son temps de travail de la semaine ne dépasse pas 35 heures, de sorte qu’il n’ouvre pas droit à majoration pour heures supplémentaires.

Selon les articles L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. L’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Ensuite, l’article L.3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (…) ».

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, le salarié produit un tableau récapitulatif hebdomadaire de son temps de travail pour la période litigieuse établi par ses soins sur la base de mails professionnels échangés notamment tôt le matin ou tard le soir, ou parfois le dimanche ou quand il était en congés. Ces éléments sont suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il est établi que la société Solocal, tenue d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s’est abstenue de le faire et ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [S].

Par ailleurs, si la société Solocal considère que M. [S] ne pouvait s’attribuer de manière unilatérale et autonome un temps de travail sans son accord, force est de constater que la société Solocal ne verse aux débats aucun élément permettant à la cour d’établir l’amplitude horaire du salarié alors que la nature de ses attributions et ses responsabilités induisent un volume d’heures important.

Néanmoins, elle objecte utilement que l’examen des éléments versés et leur confrontation font ressortir des inexactitudes dans les tableaux présentés par le salarié, notamment sur des jours prétendument travaillés. C’est également de manière pertinente que la société Solocal relève que des échanges de mails ou de Sms entre le salarié et d’autres membres de son équipe ou son supérieur hiérarchique n’impliquaient pour leur grande majorité pas de réponse immédiate.

Ainsi, après analyse des éléments apportés de part et d’autre, la cour estime que l’accomplissement d’heures supplémentaires, rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié, est établi mais dans une mesure bien moindre que celle revendiquée par celui-ci.

Il sera ainsi alloué au salarié, par infirmation du jugement entrepris, la somme de 13 674,24 euros brut à titre d’heures supplémentaires outre 1 367,42 euros de congés payés afférents.

Sur la demande relative aux repos compensateurs et aux congés payés afférents

Le salarié soutient qu’il a dépassé le contingent annuel sans bénéficier d’un repos compensateur et forme une demande indemnitaire en contrepartie sur la période considérée.

L’employeur fait valoir que les heures supplémentaires n’étant pas établies, les prétentions du salarié ne sauraient prospérer.

***

Il résulte de l’article L. 3121-11 du code du travail que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, et qu’à défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Selon l’article D. 3121-14-1 du même code, le contingent annuel d’heures supplémentaires prévu à l’article L. 3121-11 est fixé à 220 heures par salarié.

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires réalisées précédemment retenu par la cour qui est inférieur à ce contingent annuel, pour les trois années litigieuses, il y a lieu de débouter le salarié de cette demande et de confirmer le jugement déféré de ce chef.

Sur la demande en paiement pour travail dissimulé

Le salarié soutient que l’intention de l’employeur de dissimuler du travail résulte de la non déclaration d’une partie des heures de travail qu’il a accomplies et dont ses supérieurs hiérarchiques étaient parfaitement informés.

L’employeur objecte que le salarié ne rapporte pas la preuve de cette intention qui ne peut se déduire des seuls mails adressés tardivement.

***

En l’espèce, M. [S] ne démontre pas que la société Solocal, à raison du rappel d’heures supplémentaires mentionnées ci-dessus, résultant de l’inopposabilité de la convention de forfait annuelle, a intentionnellement mentionné sur ses bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, étant en outre observé que la cour a considérablement réduit la créance réclamée résultant des heures supplémentaires accomplies.

Il y a donc lieu de confirmer le débouté de la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral

M. [S] poursuit l’infirmation du jugement sur ce point, faisant valoir qu’il a subi des agissements constitutifs de harcèlement moral de la part de sa supérieure hiérarchique, Mme [L], caractérisés par :

— une réflexion désobligeante et des propos vexatoires en public,

— une pression quotidienne avec une inflation de courriels au surplus très tôt ou très tard,

— l’utilisation d’un vocabulaire comminatoire et d’un ton menaçant,

— une mise à l’écart après la prise de poste de la N+1,

— une absence de reconnaissance de ses performances au travail,

— un licenciement expéditif pour créer un climat de peur.

Il ajoute avoir alerté les représentants du personnel et ses supérieurs hiérarchiques et que ce harcèlement managérial l’a plongé dans une importante dépression.

La société Solocal ne rétorque qu’aucun des agissements invoqués ne peut laisser présumer l’existence d’un quelconque harcèlement moral.

***

L’article L. 1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1 le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il revient donc au salarié d’établir la matérialité des faits, à charge pour le juge d’apprécier si ces faits, pris en leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral. Dans la négative, le harcèlement moral ne peut être reconnu. Dans l’affirmative, il revient à l’employeur de prouver que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

S’agissant de la réflexion désobligeante et de propos vexatoires en public, M. [S] produit :

— une attestation de M. [V], qui relate que Mme [L], sa supérieure hiérarchique, a interpellé M. [S] courant octobre 2019, dans l’open space, devant les autres vendeurs, sur le fait qu’il avait une barbe de trois jours et qu’il devait se raser,

— une attestation de Mme [F] qui relate le même épisode, mais le situe en septembre, sur le fait qu’il avait une barbe de trois jours et qu’il devait se raser, et que Mme [L] lui avait aussi reproché de « parler fort », sans que les circonstances de ces propos ne soient précisées

— une attestation de M. [E] qui se contente de reprendre les propos que lui a confiés M. [S], dont il n’a donc pas été témoin direct, mais qui relate le même épisode.

Ces éléments, qui sont isolés, ne permettent pas d’établir la matérialité des allégations de M. [S].

S’agissant de la pression quotidienne avec une inflation de courriels très tôt ou très tard, M. [S] produit un tableau qu’il a établi dans lequel il recense les messages directement adressés à lui ou à son équipe avec les heures. Toutefois, il ne produit pas les mails correspondants, ne mettant pas la cour en mesure de vérifier ses affirmations.

S’agissant de l’utilisation d’un vocabulaire comminatoire et d’un ton menaçant, M. [S] produit une dizaine d’emails que Mme [L], sa supérieure hiérarchique, a adressé à toute l’équipe pendant le mois de septembre 2019, dont il ne ressort aucun ton menaçant ou comminatoire mais seulement directif et la volonté d’une directrice des ventes de motiver son équipe, sans qu’il en ressorte la moindre accusation ni la moindre agressivité à l’égard de quiconque. La matérialité de cette allégation n’est pas établie.

S’agissant d’une mise à l’écart après la prise de poste de Mme [L], M. [S] soutient n’avoir eu aucun rendez-vous de travail avec Mme [L] à son arrivée en septembre 2019. Il ne produit aucun élément à ce titre, sauf son compte-rendu d’entretien préalable au licenciement, dans lequel M. [S] ne reproche pas à Mme [L] une mise à l’écart mais de ne pas l’avoir préalablement reçu pour lui indiquer les éléments qui lui étaient reprochés dans le cadre de son licenciement. Les allégations de M. [S] à ce titre ne sont donc pas établies.

S’agissant de l’absence de reconnaissance de ses performances au travail, M. [S] produit un email de Mme [L] du 13 décembre 2019, soit le jour de la notification de son licenciement, lequel met en exergue trois commerciaux ([U], [G], [N]) qui sont, cette semaine-là, les plus performants, et évoque ensuite deux autres commerciaux moins performants, sans citer M. [S], ce qui ne traduit pas une absence de reconnaissance de ses performances, étant observé que dans les échanges de Sms que M. [S] produit, celui-ci a tout de suite fait remarquer à Mme [L] qu’il n’était pas cité dans le mail et celle-ci reconnaissait que c’était une erreur involontaire et s’en excusait. Les allégations de M. [S] à ce titre ne sont pas plus établies.

S’agissant du licenciement expéditif pour créer un climat de peur, M. [S] soutient qu’il faisait partie d’une liste élaborée par Mme [L] de noms de salariés dont elle souhaitait le départ, ce qu’a d’ailleurs retenu le conseil de prud’hommes et produit à ce titre un email du 13 septembre 2019. Néanmoins, la lecture du mail en question montre qu’au contraire Mme [L] s’adresse à M. [S], qui est destinataire du mail, au sujet d’une personne de son équipe qu’elle souhaitait recevoir, expliquant la présence de son nom, en sorte qu’il n’était absolument pas « dans le viseur » comme l’affirme M. [S] ou qu’une malveillance aurait été établie à son égard dès la prise de fonction de Mme [L]. De la même façon, M. [S] produit des messages de ses collègues de travail par sms, dont aucun n’est daté, qui pour la plupart remercient M. [S] et pour deux d’entre eux évoquent avoir été surpris par son licenciement. Ces éléments ne permettent pas plus d’établir la matérialité des allégations de M. [S] à ce titre.

M. [S] produit également des éléments médicaux postérieurs à son licenciement, à savoir une feuille de soins et une prescription d’anti-dépresseurs du 9 janvier 2020, ainsi qu’une lettre de son médecin psychiatre du 31 juillet 2020 par laquelle il atteste que M. [S] présentait un épisode dépressif majeur lié selon les dires de son patient aux « circonstances de son licenciement professionnel » traité à compter du 9 janvier 2020 qui ne permettent pas d’établir un lien entre la dégradation de son état de santé et la situation de harcèlement qu’il dénonce. M. [S] évoque également les attestations évoquées plus haut de ses collègues de travail qui ne permettent pas plus d’établir la matérialité de ses allégations à ce titre.

Par ailleurs, si M. [S] soutient qu’il a alerté son employeur des agissements de Mme [L] à son égard et que son employeur n’en n’aurait pas tenu compte, les éléments qu’il produit démontrent seulement que lors d’une CSSCT du 14 novembre 2019, un de ses membres a évoqué un rendez-vous téléphonique du 6 novembre 2019 entre Mme [L] et des commerciaux qui se sont plaints de son ton agressif, de son discours négatif et de menaces, et que le directeur des ressources humaines leur a indiqué à cette occasion que Mme [L] avait reclarifié ses intentions sur le fond des sujets comme sur la forme, reconnaissant que par téléphone la perception avait pu être différente. Ces éléments ne démontrent ni que M. [S] faisait partie des commerciaux qui se sont plaints ni a fortiori que la direction (ou même la CSSCT) a été avisée des agissements de Mme [L] à son égard, pas plus que l’email du 25 mars 2020 qu’il évoque qui est postérieur à son licenciement et qui au demeurant ne le concerne pas.

Il résulte de ce qui précède que M. [S] ne présente pas des éléments de fait, en ce compris les éléments médicaux qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence du harcèlement moral qu’il invoque à l’appui de sa demande.

Par confirmation de jugement, M. [S] sera débouté de sa demande à ce titre et de l’indemnité subséquente.

Sur la demande au titre du manquement à l’obligation de sécurité et de bonne foi

M. [S] qui poursuit l’infirmation du jugement sur ce point fait valoir que la société Solocal a manqué à son obligation de sécurité en n’ayant pas contrôlé sa charge de travail et en ne prenant pas en compte les agissements de sa hiérarchie à son encontre en refusant de diligenter une enquête interne. Il ajoute que la violation de l’obligation de sécurité établit un manquement à l’obligation de bonne foi.

La société Solocal rétorque que, outre les actions de prévention qu’elle a mis en place, la charge de travail de M. [S] n’était pas anormale et qu’il n’est pas démontré qu’il était régulièrement sollicité par ses supérieurs hiérarchiques pendant ses congés ou week-end. Elle ajoute que M. [S] n’a jamais sollicité d’enquête contrairement à ce qu’il affirme, que le seul évènement évoqué est le ton prétendument agressif de la directrice régionale des ventes, Mme [L], alors qu’elle relevait des contre-performances de l’équipe, évènement immédiatement clarifié par cette dernière, en sorte qu’aucun manquement ne peut lui être reproché au titre de son obligation de sécurité ou de l’exécution de bonne foi du contrat de travail.

***

L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés en application de l’article L. 4121-1 du code du travail qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

L’employeur ne peut s’exonérer de sa responsabilité que s’il démontre qu’il a bien pris toutes les mesures des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Au cas présent, il sera rappelé qu’il n’a été retenu aucun agissement de harcèlement moral de la part de l’employeur à l’égard de M. [S] et qu’il n’est pas établi que ce dernier aurait alerté son employeur à ce titre.

Par ailleurs, la société Solocal justifie de mesures préventives, lesquelles ne sont d’ailleurs pas remise en cause par M. [S].

Enfin, si la société Solocal ne justifie pas, ainsi qu’il a été vu plus haut, avoir contrôlé la charge de travail de son salarié, ce dernier ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui qui est venu réparer l’octroi d’un rappel d’heures supplémentaires.

Il convient donc de le débouter de sa demande à ce titre et de confirmer le jugement sur ce point.

Sur le licenciement nul

M. [S] poursuit l’infirmation du jugement sur ce point et fait valoir que le licenciement est nul à la fois à raison du harcèlement moral subi et à raison également de la discrimination subie du fait de son âge.

La société Solocal réplique qu’aucun harcèlement moral n’est caractérisé ni même de discrimination liée à son âge, en sorte que le jugement doit être confirmé à ce titre.

La cour observe que si M. [S] formule une demande autonome de dommages et intérêts pour harcèlement moral, il ne formule aucune demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination liée à l’âge qu’il dit avoir subi.

L’article L. 1152-3 du code du travail prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Le harcèlement moral n’étant pas avéré, le licenciement ne saurait être jugé nul de ce fait. Le jugement sera confirmé sur ce point.

S’agissant de la nullité du licenciement pour discrimination liée à l’âge, M. [S] soutient qu’il a été constaté une volonté persistante de la société Solocal de réduire ses coûts et sa masse salariale au moyen d’une politique de ressources humaines consistant à remplacer les salariés anciens et donc plus âgés qui coûtent cher au profit au profit de salariés plus jeunes et moins coûteux, qu’il a été remplacé par un salarié plus jeune, que le rapport diligenté par le CSE confirme ces éléments et laisse présumer la discrimination.

La société Solocal rétorque qu’aucune pratique discriminatoire n’est établie par M. [S] et que le jugement doit être confirmé à ce titre.

***

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L. 1134-1 précise que lorsque survient un litige sur ce point, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge devant former sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, au soutien de sa demande, M. [S] verse aux débats :

— le procès-verbal de la séance extraordinaire du comité social et économique du 17 décembre 2020, qui relève notamment un turn-over important de l’entreprise, alimenté par les licenciements pour autre cause et les ruptures de la période d’essai, turn-over qui interroge sur le recrutement et sur la politique de formation notamment, faisant perdre de la compétence et de l’argent, évoquant toutefois l’effet de noria bénéficiant à l’entreprise, c’est-à-dire les économies résultant du remplacement de salariés anciens théoriquement mieux rémunérés par des salariés plus jeunes et théoriquement moins bien rémunérés. Ces éléments évoqués par le CSE ne traduisent pas une intention de l’employeur de systématiquement licencier les salariés les plus âgés mais sont un simple constat sur le turn-over important et ses conséquences, outre que ce procès-verbal ne contient aucun élément concernant personnellement M. [S],

— le profil linkedIn de son remplaçant, qui effectivement établit que son remplaçant était âgé de 30 ans alors même que M. [S] était âgé de 45 ans au moment de son licenciement, mais qui constitue un élément insuffisant en l’absence d’autre élément de fait.

Dans ces conditions, M. [S] ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte liée à l’âge dans la décision de le licencier.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement sur ce point et la demande subséquente d’indemnité pour licenciement nul.

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

* sur le licenciement verbal

M. [S] soutient d’abord que son licenciement est verbal, sa supérieure hiérarchique lui ayant annoncé verbalement son licenciement et son souhait de communiquer l’information le jour même aux autres managers de l’équipe. Il ajoute que le licenciement étant verbal, il doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société Solocal soutient que la notification de son licenciement est intervenue le même jour, en sorte qu’il ne peut être considéré que le licenciement est verbal.

***

En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer les motifs du licenciement dans la lettre le notifiant au salarié. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement verbal est donc nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il appartient à celui qui prétend avoir été licencié verbalement d’en rapporter la preuve. La rupture du contrat de travail se situant à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture, un licenciement est régulier lorsque l’employeur en informe verbalement le salarié, avant même que celui-ci ait reçu la lettre de licenciement, dès lors que l’échange verbal intervient postérieurement à l’expédition de cette lettre. L’annonce faite par téléphone à un salarié de l’envoi d’une lettre de licenciement, effectué le même jour, constitue un licenciement verbal nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Au cas présent, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 6 décembre 2019 et se prévaut d’une annonce verbale de son licenciement intervenue le 13 décembre 2019, jour où son licenciement lui a également été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception.

M. [S] produit un échange de Sms avec sa supérieure hiérarchique où celui-ci à 14h07 lui indique « lors de cette fin de matinée, j’étais un peu sonné par mon licenciement que tu viens de m’annoncer ». Il ajoute « cela étant, puisque tu veux communiquer l’info ce soir aux managers lors d’une call, vas-y, fais-le, ça ne changera rien au fond du sujet », et sa supérieure lui répond « merci de ton Go pour Call Rv » à 14h59.

La société Solocal ne conteste pas le contexte dans lequel M. [S] a été informé verbalement de son licenciement, se contentant d’indiquer que la notification par lettre recommandée à été faite le même jour. Elle n’indique ni a fortiori ne justifie que la lettre de licenciement, qui est datée du même jour, aurait été expédiée préalablement à l’annonce faite verbalement à M. [J] en fin de matinée, notamment en justifiant que les services postaux auraient été destinataires de la lettre avant cet échange informel avec sa supérieure.

D’ailleurs, il ressort des échanges Sms que sa supérieure s’est ensuite ravisée et a indiqué à M. [J] à 17h06 toujours par Sms « [I], je ne communiquerai aux RV que lundi matin. J’attends que tu reçoives en effet ton courrier », confirmant ainsi que la lettre de licenciement n’a pas été expédiée préalablement à l’annonce faite verbalement.

Il est ainsi suffisamment établi que l’annonce à M. [S] de sa décision irrévocable de le licencier a été réalisée par la société Solocal à l’occasion d’un entretien avec sa supérieure hiérarchique le 13 décembre 2019 en fin de matinée, avant l’expédition de la lettre de licenciement par recommandée avec accusé de réception le même jour par les services postaux.

En conséquence, M. [S] démontre avoir été licencié verbalement le 13 décembre 2019, dès avant l’envoi du courrier de licenciement par l’employeur.

Dès lors, le jugement, en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse est confirmé.

* Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [S] sollicite la confirmation du jugement à ce titre qui lui a attribué le montant maximal, soit 113 805,13 euros, soit 13 mois de salaires brut, compte tenu de son âge, de son ancienneté et de ce qu’il justifiait d’une longue période de chômage avec perte de revenus.

La société Solocal fait valoir à ce titre que M. [S] ne démontre pas en quoi sa situation personnelle a été de près ou de loin causée par son licenciement.

***

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, compte tenu de son ancienneté (15 années complètes), M. [S] est en droit de réclamer une indemnité d’un montant compris entre 3 et 13 mois de salaire.

Eu égard à son âge (né en 1974), à sa rémunération moyenne mensuelle de 8 754,24 euros brut, à sa situation postérieure au licenciement dont il justifie (embauche à compter du 1er avril 2023 et perte de salaire), à sa situation personnelle (dépression réactionnelle à son licenciement), il y a lieu de confirmer le jugement qui lui a alloué la somme de 113 805,13 euros au titre du préjudice matériel et moral qu’il a subi du fait de la perte injustifiée de son emploi.

Sur les intérêts légaux

Les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la date de présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation.

Les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation des intérêts légaux, dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 1343-2 du code civil, qui est de droit dès lors qu’elle est demandée, sera ordonnée.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur le remboursement des indemnités de chômages perçues par M. [J]

Eu égard à la solution du litige, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point.

Sur les frais accessoires

Eu égard à la solution du litige, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

L’employeur, succombant principalement, sera condamné aux dépens d’appel et débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles.

En équité, la somme de 2 000 euros sera allouée au salarié au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. [I] [S] de sa demande au titre du rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Solocal à verser à M. [I] [S] la somme de 13 674,24 euros brut à titre d’heures supplémentaires outre 1 367,42 euros brut de congés payés afférents,

Dit que les intérêts légaux courent, sur les créances de nature salariale à compter de la date de présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et, sur les créances indemnitaires, à compter de la décision en fixant à la fois le principe et le montant,

Condamne la société Solocal aux dépens,

Condamne la société Solocal à payer à M. [I] [S] la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Madame Caroline CASTRO FEITOSA, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président