COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 JUIN 2025

N° RG 23/01819

N° Portalis DBV3-V-B7H-V56Y

AFFAIRE :

Fondation FONDATION COGNACQ-JAY

C/

[O] [Y]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 avril 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : AD

N° RG : F 19/02731

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Véronique MARTIN BOZZI

M^e Emilie [Localité 12]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE JUIN DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

FONDATION COGNACQ-JAY

prise en son établissement Hôpital franco-britannique situé [Adresse 3] à [Localité 14]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Véronique MARTIN BOZZI de la SELAS ÆRIGE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0305

APPELANTE

****************

Madame [O] [Y]

née le 10 juillet 1966 à [Localité 13]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M^e Emilie LACOSTE de la SELARL BRIHI KOSKAS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 5 mars 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

L''uvre du perpétuel secours (ci-après l’OPS) est une association reconnue d’utilité publique créée en 1885. Elle gère plusieurs activités dont notamment :

— une activité d’enseignement supérieur dispensée au sein de l’Institut de [6] (l’IFSI), situé au CNIT à [Localité 11], qui propose un accompagnement notamment pour les diplômes d’infirmier, d’aide-soignant ou d’auxiliaire de puériculture, et dispose d’un effectif de 23 salariés environ.

— une activité hospitalière au sein de l’Institut [9] (ci-après l’IHFB), établissement hospitalier privé à but non lucratif situé à [Localité 14], qui a été créé en 2008 du regroupement de deux hôpitaux, l’hôpital [16] du perpétuel secours, d’une part, et [Localité 8] British Hospital, d’autre part.

Mme [O] [Y] a été engagée par l’OPS le 08 février 2010 et exerçait en dernier lieu les fonctions agent de service à l’IHFB.

Fin 2017, les représentants du personnel ont constaté une violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles s’agissant notamment des cotisations versées au titre de la retraite complémentaire (AGRIC-ARRCO), révélée par une expertise du cabinet Sextant sollicitée par le comité d’entreprise, laquelle a été présentée au comité, le 23 novembre 2017.

L’employeur a officiellement procédé à une rectification du taux de cotisations pour le porter à 10% conformément aux obligations conventionnelles à compter du 1er février 2018, cette régularisation s’échelonnant dans les faits suivant les salariés dans le courant de l’année 2018.

Les représentants du personnel ont engagé un droit d’alerte en date du 15 novembre 2018 et un mouvement de grève a été organisé le 14 juin 2018.

A partir du 1er mars 2019, dans le cadre d’un groupement de coopération sanitaire (GCS), l’IHFB a été adossé à la fondation Cognacq-Jay (ci-après la fondation), à laquelle il venait d’être cédé par l’OPS. La fondation Cognacq-Jay est spécialisée dans l’hébergement pour adultes et familles en difficulté et autre hébergement social.

La convention collective applicable est celle des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Par requête du 8 octobre 2019, invoquant une violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles s’agissant notamment des cotisations de retraite complémentaire et de prévoyance, Mme [Y] ainsi que d’autres salariés non-cadres ont saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de condamnation de l’IHFB au paiement de diverses sommes de nature indemnitaire, et pour certains de nature salariale.

A compter du 1er janvier 2021, l’institut hospitalier franco-britannique a été transféré au sein de la fondation Cognacq Jay, dont il constitue désormais l’un des établissements.

Par jugement du 19 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section activités diverses) a :

. dit que la prescription triennale relative aux demandes salariales est applicable à dater du 11 octobre 2018,

. condamné la fondation Cognacq-Jay prise en son établissement l’hôpital franco-britannique à régler à Mme [Y] les sommes suivantes :

1 200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi,

3 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance et au manquement d’information,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. dit que le présent jugement ne sera assorti de la seule exécution provisoire de droit visée par l’article R1454-28 du code du travail,

. débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

. condamné la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement franco-britannique aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 27 juin 2023, la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Hôpital franco-britannique (l'[10]), a interjeté appel de ce jugement.

Saisie le 25 février 2025 par l’appelante de conclusions d’incident aux fins d’irrecevabilité des conclusions remises au greffe par l’intimée hors du délai de l’article 909 du code de procédure civile, auxquelles l’intimée n’a pas répliqué, par ordonnance du 4 mars 2025 le conseiller de la mise en état de la chambre 4-1 a déclaré irrecevables les conclusions déposées par l’intimée les 17 février 2025 et 3 mars 2025. Cette ordonnance n’a pas fait l’objet d’un déféré.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 4 mars 2025.

Il convient par ailleurs d’indiquer ici, pour la bonne compréhension de l’ensemble de ce contentieux, que 25 salariés cadres ont également saisi le 9 janvier 2020, aux mêmes fins, le conseil de prud’hommes de Nanterre qui, dans sa section encadrement, a rendu le 8 juin 2023 des jugements mixtes dont les salariés ont interjeté appel (RG 23/1956 à 23/1982) s’agissant des chefs de dispositif dont ils ont été déboutés (prévoyance et préjudices distincts forfaitaires), et qui feront l’objet de jugements de départage rendus le 11 juin 2025 s’agissant des chefs de dispositif leur enjoignant de produire un décompte de leurs points de retraite (retraite complémentaire et préjudices distincts forfaitaires).

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 mars 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement l’hôpital franco-britannique demande à la cour de :

IN LIMINE LITIS

Constater l’irrecevabilité des conclusions tardives en application des articles 909 et 910 du CPC.

Constater l’irrecevabilité de l’appel incident formulé par Mme [Y].

Subsidiairement

1. Sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles formulées en cause d’appel

CONSTATER que la demande tendant à la désignation d’un expert ainsi que l’ensemble des demandes subséquentes en lien avec celle-ci constitue des demandes nouvelles en cause d’appel

SE DECLARER COMPETENTE pour juger l’irrecevabilité de la demande nouvelle en cause d’appel

En conséquence,

DECLARER irrecevables les demandes, fins et prétentions liées à la désignation d’un expert et demandes subséquentes, notamment son investissement d’une mission d’évaluation au titre du préjudice de retraite.

2. sur la caducité de l’appel incident.

RELEVER la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du CPC).

AU FOND

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nanterre formation activités diverses le 19 avril 2023 n°19/02731 en ce qu’il a :

— condamné la fondation Cognacq -Jay, prise en son établissement l’Hôpital [7] à régler à Madame [O] [Y] les sommes suivantes :

*1 200 euros (mille deux cents euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de retraite subi,

* 3 000 euros (trois mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation des dispositions conventionnelles au titre des obligations en matière de prévoyance et au manquement d’information,

* 1 000 euros (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la fondation Cognacq-Jay prise en son établissement l’Hôpital [7], aux entiers dépens,

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nanterre formation activités diverses le 19 avril 2023 n°19/02731 en ce qu’il a :

— débouté le salarié de ses demandes plus amples ou contraires.

STATUANT A NOUVEAU

1. Sur la retraite complémentaire obligatoire AGIRC-ARRCO :

. constater que l’IHFB a payé l’intégralité des cotisations de l’ensemble du personnel présent aux effectifs de 2007 à 2016 ;

. constater que ce paiement décharge l’IHFB de toute obligation en matière de retraite complémentaire obligatoire à l’égard des salariés ;

. constater que l’intimé(e) :

— a été rempli(e) de l’intégralité de ses droits ;

— ne peut plus invoquer de faute de l’IHFB ;

. constater le bienfondé de la sommation de communiquer formulée à l’endroit de l’intimé(e) au titre des relevés individuels accessibles via son espace personnel.

En conséquence,

. déclarer que l’intimé(e) ne justifie d’aucun préjudice ;

. rejeter les demandes de l’intimé(e);

. constater que les demandes visant à la désignation d’un expert et à l’investir d’une mission d’évaluation d’un prétendu préjudice retraite ainsi que les demandes subséquentes sont infondées et injustifiées

En conséquence,

. débouter l’intimé(e) de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions liées à la désignation et l’intervention d’un expert ainsi que les demandes subséquentes.

2. Sur la prévoyance

. constater que les demandes de l’intimé(e) fondées sur un prétendu non-respect des dispositions prévues par la CCN AGIRC de 1947 sont infondées dès que l’intimé(e) n’a pas la qualité de cadre et que cette CCN a disparu de l’ordonnancement juridique ;

. constater que le régime de prévoyance institué par l’IHFB est plus favorable que celui institué par la branche, dans la mesure où :

Les prestations prévues par l’entreprise sont nettement plus favorables que celles instituées au niveau de la branche ;

la répartition des cotisations est équivalente car plus favorable sur la partie invalidité décès.

. constater que l’IHFB n’a commis aucune faute ;

En conséquence,

. déclarer que l’intimé(e) ne justifie d’aucun préjudice ;

. rejeter les demandes de l’intimé(e) ;

3. 1. Sur la demande de rappel de salaires et majorations

. constater que les demandes de rappel de salaires sont « forfaitaires » ;

En conséquence,

. constater que les demandes de rappel de salaires méconnaissent les exigences fondamentales de tout procès civil ;

. constater que de telles demandes sont indéterminées et indéterminables.

Y faisant droit,

. débouter l’intimé de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre;

. constater que les demandes de rappel de salaires forfaitaires sont infondées et injustifiées ;

. constater que la période couvrant la demande de rappel de salaires n’est pas déterminée ;

. constater que les taux horaires ne sont pas déterminés ;

. constater que l’intimé ne justifie en rien de ses demandes de rappels de salaire ;

. constater que les plannings produits par l’intimé démontrent que ses demandes sont injustifiées ;

. constater que la majoration de 10 % au titre des congés payés ne s’applique pas s’agissant de repos compensateurs conventionnels ;

. constater que la demande de majoration de 5% ne s’applique pas s’agissant de repos compensateurs conventionnels;

En conséquence,

. débouter de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions à ce titre.

3. 2. Spécificités tenant à l’intimé recruté avant le 2 décembre 2012

Principalement,

. constater que l’intimé n’est nullement planifié à 1 607 heures ;

. constater que l’intimé est contractuellement et plus favorablement payé à 151,67 heures mensuelles;

. constater que la demande de rappel de salaires au titre d’un prétendu dépassement de la durée du travail est ainsi sans objet ;

En conséquence,

. débouter l’intimé de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre. Subsidiairement,

. réduire les demandes salariales formulées par les requérants tenant compte de chacune des situations individuelles et des taux horaires applicables à titre individuel et au titre de chaque année de référence.

4. Sur les demandes indemnitaires en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de jours fériés

. constater l’absence de tout manquement de l’employeur à ce titre ;

. constater l’absence de tout préjudice distinct établi par l’intimé ;

. constater la carence probatoire totale de l’intimé ;

En conséquence,

. débouter l’intimé de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions à ce titre.

5. Sur les demandes accessoires

. constater que l’intimé(e) ne justifie pas de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

En conséquence,

. débouter l’intimé(e) de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre ;

Reconventionnellement,

. condamner l’intimé(e)au paiement de 100 euros par requérant au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les éventuels dépens.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé que, par application des dispositions du dernier alinéa de l’article 954 du code de procédure civile, en présence de conclusions déclarées irrecevables, l’intimée est réputée s’être approprié les motifs du jugement ayant accueilli ses prétentions. Aux termes de l’article 472 du code de procédure civile, la cour ne fait droit à la demande de l’appelante que si elle l’estime régulière, recevable et bien fondée.

A titre liminaire aussi, la cour relève qu’elle n’est pas saisie de la demande, figurant seulement dans la partie Discussion des conclusions de la Fondation, relative à « L’IRRECEVABILITÉ DES DEMANDES INCIDENTES DE L’INTIME(E) AU TITRE DES JOURS FÉRIÉS » (cf page 17/35 des conclusions de l’appelante), qui ne figure pas au dispositif des dernières conclusions de la fondation, qui demande seulement la confirmation du jugement « en ce qu’il a dit que les salariés ne relevant plus des effectifs avant le 2 décembre 2012 ne peuvent agir et revendiquer le droit à cette demande relative à la durée du travail et des jours fériés » (cf p. 18 de ses conclusions).

A titre liminaire enfin, la cour relève ensuite que l’appelante ne sollicite l’infirmation du chef de dispositif du jugement qui « dit que la prescription triennale relative aux demandes salariales est applicable à dater du 11 octobre 2018 », et qui est donc définitif.

Sur la recevabilité de la demande d’expertise et des demandes subséquentes

En l’absence d’appel incident de l’intimée, dont les conclusions d’intimée et d’appelante incidente ont été déclarées irrecevables, les développements de la fondation concernant la recevabilité et le bien-fondé de la demande d’expertise, nouvelle en appel, sont sans objet.

Sur la demande de « relever la caducité de l’acte d’appel incident du requérant (article 908 du code de procédure civile) » (sic)

En l’absence d’appel incident de l’intimée, dont les conclusions d’intimée et d’appelante incidente ont été déclarées irrecevables, les développements de la fondation concernant la caducité de l’appel incident de l’intimée sont également sans objet.

Sur les demandes de dommages-intérêts au titre des cotisations de retraite complémentaire

A titre liminaire, la cour relève que Mme [Y] sollicitait devant le conseil de prud’hommes deux sommes à titre principal (cf page 2 du jugement) :

— l’une de 12 760,07 euros à titre de « dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles,

— l’autre de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire.

Or, les premiers juges, après avoir relevé que « la demande relève d’un déficit régularisé des cotisations au régime de retraite complémentaire qui était susceptible d’entraîner une minoration des droits à la retraite à venir », ont seulement alloué une somme, forfaitaire et identique pour chacun des salariés, à titre de « dommages-intérêts au titre du préjudice de retraite subi », au motif que si « les salariés ainsi régularisés ont été remplis de leurs droits et n’ont pas subi de dommages tels que l’encaissement de pensions minorées. Il n’en reste pas moins que les salariés, affectés par la présomption d’un préjudice et l’incertitude du respect de leur droit, ont été obligés d’agir avec force et moyens pour obtenir le respect de l’évolution réglementaire des cotisations correspondantes ».

Il s’en déduit que Mme [Y] a en réalité été intégralement déboutée de sa demande en paiement de la somme de 12 760,07 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles, mais qu’elle a au contraire été partiellement accueillie en sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire.

Devant la cour d’appel, Mme [Y] n’a pas conclu de sorte qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, elle est réputée s’approprier les motifs du jugement ayant accueilli ses prétentions.

La cour n’examinera donc que la demande dont elle est saisie par l’appel principal de la fondation, c’est-à-dire sa condamnation en paiement à Mme [Y] d’une somme de 1 200 euros au titre des « dommages-intérêts au titre du préjudice de retraite subi ».

Sur la demande de « dommages-intérêts en réparation du préjudice de retraite du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire »

Pour solliciter l’infirmation du jugement qui l’a condamné à verser à Mme [Y] la somme de 1 200 euros de dommages-intérêts, la fondation expose que l’IHFB a payé l’intégralité des cotisations de l’ensemble du personnel présent aux effectifs de 2007 à 2016, que ce paiement a déchargé l’IHFB de toute obligation en matière de retraite complémentaire obligatoire à l’égard des salariés, que Mme [Y] a été remplie de l’intégralité de ses droits et ne peut plus invoquer de faute de l’IHFB, qu’en conséquence Mme [Y] ne justifie d’aucun préjudice, que ses demandes visant à la désignation d’un expert et à l’investir d’une mission d’évaluation d’un prétendu préjudice retraite ainsi que les demandes subséquentes sont infondées et injustifiées.

**

Selon l’article 1353 du code civil : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

L’article 1217 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévoit que « La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

(') ' Poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;

(') ' Demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. ».

Il est constant que l’employeur qui manque à son obligation de payer les cotisations de retraite du salarié cause à ce dernier un préjudice né et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant aux cotisations non versées et ce, même avant la liquidation de la pension et que ce préjudice doit être indemnisé (Soc., 7 juin 2007, pourvoi n°05-45.211, publié).

Seul le montant exact de l’indemnisation de ce préjudice est sujet à appréciation des juges du fond, conformément au droit commun (Soc., 20 février 1997, bull n° 97 V n° 79).

L’action par laquelle le salarié demande l’indemnisation du préjudice que lui a causé le non-paiement de cotisations de retraite par l’employeur est soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile, car elle tend non pas à obtenir l’exécution d’une créance née du contrat de travail, mais la réparation d’un préjudice causé par la faute de l’employeur. (cf. Soc., 11 février 2015, pourvoi n 13-21.089, publié).

Ainsi, l’obligation pour l’employeur d’affilier son personnel cadre à un régime de retraite complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription de droit commun. La créance dépendant d’éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire, la prescription ne courait qu’à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite (Soc., 11 juillet 2018, pourvois n° 17-12.605 et n° 16-20.029).

Enfin, les cotisations à un régime de retraite complémentaire prévu par une convention collective ou un accord d’entreprise ne sont pas des créances des salariés de l’entreprise, mais constituent une dette de celle-ci envers l’institution gestionnaire du régime de retraite (Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 98-42.494).

Ainsi, lorsque le juge n’est saisi que d’une demande de paiement de cotisations, il décide à bon droit que le salarié ne peut se substituer à la compagnie d’assurances (cf. Soc., 20 février 2007, pourvoi n° 05-44.998).

Au cas présent, l’article 15.03.3 de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP), applicable au litige, prévoit que :

« Quelle que soit la nature de leurs contrats de travail, les salariés âgés de moins de 65 ans doivent être affiliés dès le premier jour à une institution de retraite complémentaire autorisée par le ministère compétent. Le montant global de la contribution, dont les 5/9 au minimum seront à la charge de l’employeur, sera au moins égal à 8 % de la rémunération totale brute des intéressés, dans la limite d’un plafond égal à trois fois celui de la sécurité sociale. ».

Il ressort des pièces produites et il n’est pas contesté que l’employeur n’a pas cotisé à la hauteur des dispositions conventionnelles précitées à compter du 1er janvier 2007, date d’entrée en vigueur de la dénonciation de son adhésion au régime de retraite supplémentaire de la CRESP, lors de la création de l’IHFB dans le cadre d’un rapprochement de l’Hôpital [17] et du [Localité 8] British Hospital se traduisant par une harmonisation du statut collectif de ces deux entités.

Ainsi, lors d’une réunion ordinaire du comité d’entreprise du 23 novembre 2017, il a été indiqué que: « Pour terminer sa présentation, l’expert du CE [le Cabinet d’expertise Sextant] note un taux de cotisation à la retraite complémentaire de 7,5 % et non le taux conventionnel de 10 % pour les salariés non-cadres affiliés à l’IREC ; le problème existerait depuis 2006 à la suite de la suppression de la surcomplémentaire CRESP pour les salariés concernés. Mme [F], DRH, va étudier le dossier » (cf pièce n° 4 de la fondation).

Un rapport du cabinet Sextant indique qu’à la suite de son « rapport précédent mettant en évidence le non-respect des dispositions conventionnelles en matière de retraite complémentaire », l’employeur a alors « constitué à la fin de l’exercice 2017 une provision pour couvrir le risque lié au non-respect des dispositions conventionnelles en matière complémentaire à hauteur de 237Keuros correspondant à la contribution employeur non cotisée sur les deux dernières années ».

Il n’est pas contesté que suite à ces échanges, à compter du 1er février 2018, l’employeur a régularisé les cotisations à la retraite complémentaire de ses salariés pour l’avenir (cf conclusions de la fondation, page 28/75).

Ainsi que le soutient à juste titre Mme [Y] la constitution d’une provision pour risque et la rectification courant 2018 vaut reconnaissance par l’employeur du défaut de versement des cotisations au titre de la retraite complémentaire en violation de ses obligations conventionnelles, ce que l’employeur ne conteste d’ailleurs pas.

Le 15 mars 2018, lors d’une réunion ordinaire du comité d’entreprise de l’IHFB, en présence de M.[T], directeur général de la fondation qui participait à cette réunion au regard du GCS envisagé, il est indiqué en « Point 10 : Modalités de la régularisation des cotisations retraite AGIRC datant d’avant le 1er février 2018 pour les salariés paramédicaux.

Pour rappel, les salariés non-praticiens bénéficiaient par le passé d’une assurance retraite surcomplémentaire par l’intermédiaire de la CRESP.

Le directeur général avait invoqué la dénonciation d’un engagement unilatéral dans le cadre de l’établissement d’un statut collectif unique en vue de la fusion OPS-HBH. L’adhésion à la CRESP a été résiliée en 2006 pour effet au premier janvier 2007 et non remplacée par un autre contrat.

Depuis cette date, le taux de cotisation appliqué aux salariés non-médicaux pour la retraite complémentaire ARRCO tranche 1 (et non AGIRC) n’est pas le bon. Ce taux s’établit en fait à 10 % et non à 7.75%.

A la demande des instances représentatives du personnel ce taux a été actualisé depuis le 1er février 2018 au taux conventionnel de 10 %, le différentiel étant versé sur la caisse principale ARRCO.

Les élus interrogent la direction sur la rétroactivité des cotisations pour les salariés concernés entre le 1er janvier 2007 et le 31 janvier 2018. ».

La fondation établit que l’IHFB s’est alors rapproché de [Localité 15] Humanis, l’organisme de retraite complémentaire, pour mettre en 'uvre la régularisation opérée, ainsi que cela ressort :

— d’une lettre du 3 juillet 2020, au terme de laquelle l’organisme indique à l’employeur : « Nous faisons suite à nos différents échanges relatifs à la régularisation du taux supplémentaire pour le personnel issu de l’IHFB au sein de l''uvre du Perpétuel Secours, SIREN 777 343 427 [il s’agit du SIREN de l’IHFB], sur la période 2007 à 2016, et vous confirmons que nous sommes toujours à l’étude de votre demande en ce sens » (Pièce n° 5 de la fondation : courrier du 3 juillet 2020),

— d’une lettre du 4 novembre 2020 de [Localité 15] Humanis lui indiquant « procéder actuellement aux dernières mises à jour de (ses) bases en ce sens. ».

L’employeur a ainsi été destinataire à compter du 1er décembre 2020 (pièce 7 de la fondation) des appels de cotisations à la retraite complémentaire par l’organisme [Localité 15] Humanis pour les années 2007 (pour un montant de 94 149,80 euros), 2008 (pour un montant de 295 178,87 euros), 2009 (pour un montant de 312 369,15 euros), 2010 (pour un montant de 316 560,82 euros), 2011 (pour un montant de 325 342,30 euros), 2012 (pour un montant de 348 730,98 euros), 2013 (pour un montant de 355 001,88 euros), 2014 (pour un montant de 347 241,49 euros), 2015 (pour un montant de 348 535,40 euros) et 2016 (pour un montant de 355 290,55 euros), ces montants étant récapitulés dans une lettre du 2 décembre 2020 de [Localité 15] Humanis, demandant à l’employeur un règlement total de 3 098 401 euros avant le 2 janvier 2021.

Par une lettre du 11 décembre 2020 (pièce 16 de la fondation), l’organisme [Localité 15] Humanis a indiqué que la somme de 1 172 589 euros a été versée par l’employeur au titre des cotisations dues pour la seule année 2016.

Puis, dans une lettre du 10 mai 2021 (Pièce n° 19 de la fondation) rédigée certes sous forme d’attestation, mais dont la cour doit apprécier le caractère probant des faits juridiques qu’elle établit, l’organisme indique, sous la plume de directeur filières entreprise retraite : « – Avoir reçu le 23 décembre 2020, la somme de 3 098 401,24 € (trois millions quatre-vingt-dix-huit mille quatre-cent un euros et vingt-quatre centimes) versée par le GSC HFB, en rappel de cotisations (parts patronale et salariale) de retraite complémentaire du régime AGIRC -ARRCO pour les exercices 2007 à 2016, correspondant à la régularisation intégrale du taux supplémentaire sur lesdites années :

' Que l’HFB a donc rempli l’intégralité de ses obligations au plan AGIRC – ARRCO sur la période considérée ;

' Que les sommes perçues au titre de ce rappel de cotisations viennent, en contrepartie, mettre à jour la carrière de l’ensemble des salariés de l’HFB concernés, pour la période susmentionnée, la finalisation de cette opération étant en cours dans nos services.

En application de la Réglementation AGIRC -ARRCO, chaque actif bénéficie d’un compte de points qui lui est propre, alimenté en contrepartie du versement des cotisations par chaque employeur et comprenant l’ensemble des points acquis tout au long de sa carrière dans une ou plusieurs entreprises relevant du régime des salariés de droit privé.

En vertu du droit de chacun au respect de sa vie privée prévu par l’article 9 du Code civil et des règles de protection des données à caractère personnel établies en particulier par le Règlement général sur la protection des données (RGPD), [Localité 15] HUMANIS AGIRC-ARRCO n’est pas autorisée à communiquer à l’employeur les décomptes individuels de points relatifs à chacun des salariés concernés par la régularisation. Toutefois, chacun des salariés et ex-salariés peut consulter individuellement ses droits acquis via son espace personnel (https://particulier.malakoffhumanis.com/retraite.html ou https://espace-personnel.agirc-arrco.fr/ ) ».

Le 9 juillet 2021, Mme [S], déléguée syndicale, a indiqué dans un courriel au directeur général de la fondation, M. [Z], qu’elle tenait à le remercier « pour les réponses que vous avez apportées, au sujet des interrogations soulevées par rapport à la régularisation retraite pour les salariés en activités où déjà retraités. Chacun pourra individuellement gérer son dossier retraite. L’information sera transmise aux retraités. ».

Par courriel du 10 novembre 2022, Mme [P], responsable service gestion entreprises de la direction filière entreprises retraite du groupe [Localité 15] Humanis, a précisé à la fondation : « Nous vous confirmons que des suites de cette régularisation, les dossiers des salariés de l’IHFB ont été conformément mis à jour. », rappelant également à l’employeur ne pas être habilitée à lui transmettre des données à caractère personnel, et se tenir à disposition des salariés pour les éclairer sur leur situation de compte en points.

Il résulte de l’ensemble de ces constatations que, s’agissant de la période 2007 à 2016 inclus, s’il est acquis qu’il a manqué à ses obligations conventionnelles durant cette période, l’employeur établit qu’il a régularisé en décembre 2020 les cotisations de retraite complémentaire de l’ensemble de ses salariés, cette régularisation permettant aux intéressés de percevoir, le moment venu, une pension de retraite dans des conditions conformes aux dispositions conventionnelles précitées.

S’agissant de l’année 2017, la fondation expose que les regroupements intervenus ont conduit l’IHFB à changer d’organisme de retraite complémentaire, en passant de [Localité 15] Humanis, à laquelle il a été adhérent jusqu’au 31 décembre 2016, à AG2R. La fondation établit que les conditions d’adhésion à cet organisme pour les années 2017 et 2018 mentionnent expressément le taux supplémentaire de 1,8 % de la tranche 1/A prévu par la convention collective (Pièces n° 21 et 22 E: Récapitulatifs des conditions d’adhésion contractuelles pour 2017 et 2018), de sorte qu’il a exécuté pour cette année 2017 son obligation en paiement des cotisations de retraite complémentaire de ses salariés.

Ce faisant, l’employeur prouve qu’il a exécuté envers les salariés son obligation individuelle de paiement à l’organisme [Localité 15] Humanis des cotisations de retraite complémentaire de chaque salarié concerné, pour la période de 2007 à 2017 inclus, conformément aux dispositions conventionnelles précitées, par suite de la régularisation, certes globale compte tenu du caractère général du déficit de cotisations enregistrées sur ladite période, mais effective, des cotisations de retraite complémentaire, qui a ainsi bénéficié à chacun des intéressés, dont Mme [Y].

L’argument selon lequel les salariés ont dû saisir individuellement la juridiction prud’homale est inopérant dès lors que seule une action individuelle, par opposition à une action collective initiée par les syndicats, est de nature à leur permettre de solliciter une indemnisation individuelle (cf Soc., 30 mars 2022, pourvoi n°20-15.022, publié), sauf mise en 'uvre d’une action en substitution, régie par des conditions strictes (cf Soc., 23 octobre 2024, pourvoi n° 23-11.087, publié).

En définitive, l’employeur n’a pas « toujours refusé de prendre en compte le passé et plus précisément les dix années pendant lesquelles elle s’est rendue coupable d’un défaut de cotisations, refusant ainsi de prendre en compte le préjudice de retraite qu’elle a imposé aux salariés ».

Ainsi que le soutient à juste titre la fondation Cognacq-Jay, l’employeur n’est pas débiteur de la régularisation par l’organisme du décompte de points de chaque salarié concerné par les cotisations patronales versées, que chacun peut être amené à vérifier ou auditer tout au cours de sa carrière, et à laquelle la fondation n’a pas accès pour des raisons de confidentialité, les conditions d’attribution desdits points ainsi que la clarification de leur situation relevant de la seule responsabilité des organismes au regard des cotisations versées par l’employeur.

En outre, l’employeur se heurte, ainsi que le lui a rappelé [Localité 15] Humanis dans sa lettre du 10 mai 2021 précitée, à la protection des données personnelles détenues par l’organisme chargé de collecter pour les salariés concernés les cotisations patronales, de sorte qu’il ne peut lui être imposé de justifier que chacun des salariés a été rempli, en terme de points de retraite, de ses droits afférents aux cotisations de retraite complémentaire suite à la régularisation qu’il établit avoir effectuée au bénéfice des intéressés.

Il n’appartient davantage pas à l’employeur de démontrer l’absence de préjudice de retraite des salariés, mais seulement de démontrer qu’il s’est acquitté de ses obligations envers des salariés de payer les cotisations de retraite complémentaire, ce qu’il établit ainsi qu’il a été dit précédemment. Dès lors, l’argument des salariés selon lequel la fondation ne justifie pas d’une impossibilité de communiquer un relevé des points complémentaires attribués à chaque salarié du fait de la régularisation est inopérant.

Mme [Y], dont les conclusions d’intimée et d’appelante incidente ont été déclarées irrecevables, ne produit en définitive aucun élément de nature à établir l’existence d’un préjudice résultant pour elle, en termes de droits à la retraite, du retard de paiement, par l’employeur, des cotisations de retraite complémentaire au niveau conventionnel sur la période 2008-2016.

L’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. (Soc., 4 septembre 2024, pourvoi n° 22-20.917, 22-20.919, 22-20.920, 22-20.921, publié).

En l’espèce, la cour a précédemment constaté que l’employeur avait régularisé fin décembre 2020 le paiement aux organismes concernés des cotisations de retraite complémentaire dues aux salariés, et retenu que ceux-ci n’établissent pas que cette régularisation n’a pas porté à leur égard son plein effet en termes de points de retraite.

Il leur appartient donc de démontrer que le non-respect par l’employeur de ses obligations légales et conventionnelles entre 2007 et la régularisation effectuée tardivement leur a causé un préjudice distinct.

La cour a précédemment retenu l’existence d’un manquement de l’employeur à son obligation de cotisation à la retraite complémentaire conformément aux dispositions conventionnelles durant dix années, manquement qui a été régularisé pour l’avenir dès le 1er février 2018 et pour l’ensemble de la période écoulée à compter de décembre 2020, la régularisation intervenue étant confirmée en mai 2021par l’organisme de retraite complémentaire.

Il ressort du procès-verbal de la réunion du 22 juillet 2021, qu’il y a été indiqué « que les reprises de provisions incluent le versement de 3.4 millions d’euros au titre du litige retraite et des indemnités de départ en retraite de 1.9 million d’euros (non provisionnées en 2019) ». C’est d’ailleurs antérieurement à cette réunion qu’une déléguée du personnel (cf son courriel du 9 juillet 2021, pièce 24 de l’employeur) a remercié M. [Z] pour les réponses apportées aux interrogations concernant « la régularisation retraite ». Il en résulte que les salariés et leurs représentants ont été informés dès avant juillet 2021 de cette régularisation.

Il s’est en conséquence écoulé trois années et demi (novembre 2017 à juin 2021) durant lesquelles les salariés concernés étaient dans l’incertitude de savoir si la régularisation des cotisations relatives à leur retraite complémentaire allait intervenir, dans un contexte de fusion de l’IHFB avec la fondation Cognacq-Jay, à laquelle leur contrat de travail a été transféré en 2019, et dont il n’est pas contesté qu’elle a repris les obligations en application des dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail, relatives au transfert légal.

Les informations délivrées aux salariés uniquement dans le cadre du litige prud’homal quant à l’existence d’une régularisation ne permettent pas de retenir que l’employeur a rempli à leur égard son obligation d’information, laquelle ne pouvait se réduire à une information délivrée à la mi année 2021 à une seule déléguée du personnel, puis dans le cadre du comité social et économique qui s’est tenu en juillet 2021.

Au regard de l’obligation légale pesant sur l’employeur cédant, puis le cessionnaire, de verser les cotisations de retraite à l’organisme de retraite complémentaire choisi, et ce dans les termes et modalités prévues par les dispositions conventionnelles précitées, dont il incombe au juge d’assurer l’effectivité, le retard de l’employeur à régler à l’organisme des cotisations de retraite complémentaire incontestablement dues, et enfin le manque d’information au sujet de la régularisation effectuée, ont nécessairement entraîné pour les salariés concernés un préjudice distinct de l’absence de cotisations laquelle a été régularisée.

Au regard de l’identité de la période d’incertitude concernée et de la nature identique du manquement de l’employeur à l’égard des salariés recrutés avant 2012 toujours en poste à ce jour, ce préjudice est comparable pour chacun d’eux, peu important leur niveau de rémunération et leur ancienneté.

Les premiers juges l’ont ainsi justement évalué à la somme de 1 200 euros. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la fondation à payer à Mme [Y] cette somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de retraite complémentaire.

Sur les demandes au titre de la prévoyance

Pour solliciter l’infirmation du chef de dispositif la condamnant à verser à Mme [Y] la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts à ce titre, la fondation expose que les intimés, dont la demande est traitée devant la section « activités diverses », n’ont pas le statut de cadre, de sorte que la convention AGIRC de 1947, qui a été supprimée de l’ordonnancement juridique depuis la conclusion de l’ANI du 17 novembre 2017 instituant le régime AGIRC-ARRCO de retraite complémentaire 1, ne leur est pas applicable, que le régime institué par l’IHFB est plus favorable que le régime de branche, que la structure de financement est équivalente à celle prévue par la CCN, les avantages instaurés en matière de prévoyance étant très nettement supérieurs à ceux de la convention collective, que, au vu de l’analyse globale qui tient compte des prestations, des cotisations et de la clé de répartition, le régime de prévoyance institué par l’IHFB est globalement plus favorable.

Elle soutient que le conseil de prud’hommes a opéré une confusion avec le chef de demande relatif à la complémentaire retraite, en retenant le versement par l’employeur d’une cotisation inférieure à celle prévue par les textes alors qu’il n’en est rien, le litige reposant sur les prestations, et non sur les cotisations, pour lesquelles l’employeur n’a pas manqué à ses obligations, non plus que concernant les prestations, et n’a pas davantage manqué à ses obligations d’information concernant les garanties souscrites, que le conseil de prud’hommes se contente d’affirmer, sans l’expliquer, que l’IHFB a versé une cotisation inférieure à celle de la branche, alors même que la branche ne fixe pas de taux de cotisations, le jugement ne démontrant pas que le régime institué est plus favorable que celui de la branche. Elle expose enfin que les salariés n’apportent aucun élément susceptible de justifier une condamnation de l’IHFB et se contentent de formuler une demande forfaitaire en contradiction avec les exigences posées par la Cour de cassation.

Mme [Y], dont les conclusions d’intimée et d’appelante incidente ont été déclarées irrecevables, est réputée s’approprier les motifs du jugement qui a fait droit en partie à sa demande de dommages-intérêts.

**

L’article L. 2221-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, prévoit que « La convention collective a vocation à traiter de l’ensemble des matières mentionnées à l’article L.2221-1, pour toutes les catégories professionnelles intéressées.

L’accord collectif traite un ou plusieurs sujets déterminés dans cet ensemble. »

Selon l’article L.2221-3 du code du travail, « Les dispositions concernant la détermination des garanties collectives dont bénéficient les salariés en complément de celles résultant de l’organisation de la sécurité sociale sont fixées par le titre Ier du livre IX du code de la sécurité sociale. »

Aux termes de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur depuis le 24 juin 2006, 'A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.'

L’article L. 2253-1 du code du travail prévoit, dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 24 septembre 2017, que « Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut adapter les stipulations des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l’entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés.

Une convention ou un accord peut également comporter des stipulations nouvelles et des stipulations plus favorables aux salariés. ».

Il est constant qu’en cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent sauf stipulations contraires, se cumuler, seul pouvant être accordé le plus favorable d’entre eux (Ass.18 mars 1988, pourvoi n°84-40.083, Bull. n°3).

Ainsi, au cas où deux conventions collectives et accords collectifs sont applicables, il convient de n’appliquer que le plus avantageux d’entre eux, à la condition qu’ils aient le même objet et la même cause (Soc. 13 juin 2012, n°10-27.395, Bull. n 184). Le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l’ensemble du personnel, avantage par avantage (Soc., 18 janvier 2000, n° 96-44.578 à 96-44.586, Bull. n° 27).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la convention collective, en son avenant 2014-01 du 4 février 2014 applicable au litige, a créé un dispositif de prévoyance conventionnel en fixant un niveau minimal de prestations en matière de maladie (art. 13.01), d’invalidité (art.13.02), et de capital décès (art. 13.03).

S’agissant des cotisations afférentes à ce régime de prévoyance conventionnel, l’article 13.05 de la convention collective dans sa version applicable au litige, en vigueur du 1er juin 2014 au 1er novembre 2020, précise que « La charge correspondante est supportée :

— en ce qui concerne la maladie et l’affection de longue durée : en totalité par l’employeur ou son représentant ;

— en ce qui concerne l’invalidité et le décès : pour moitié par l’employeur ou son représentant et pour moitié par les salariés. ».

Il n’est pas davantage contesté que l’IHFB a institué un régime de prévoyance « incapacité-invalidité-décès des salariés non-cadres » en date du 1er janvier 2002, formalisé conformément à l’article L. 911-1 précité, modifié à plusieurs reprises, et formalisé en dernier lieu par une décision unilatérale (DUE) du 29 décembre 2020 (pièce n° 20 de la fondation).

Il ressort des pièces communes produites et notamment du rapport du cabinet Sextant, que, alors que les risques invalidité et décès font bien l’objet d’un financement à part égale de l’employeur (50%) et salarié (50%) pour les tranches 1 et 2, en revanche, s’agissant du risque Incapacité, dont il n’est pas contesté qu’il corresponde à « la maladie et l’affection de longue durée » visées par l’article 13.05 précité, il est établi, pour la période 2016-2017 et pour l’ensemble des salariés non-cadres, qui, contrairement à ce que soutient l’employeur, ne revendiquent pas l’application de l’accord du 14 mars 1947, mais se fondent « seulement » sur les dispositions conventionnelles précitées :

— une prise en charge à 96,97 % par l’employeur, et à hauteur de 3,33 % par les salariés, pour la tranche1,

— une prise en charge à 97,05 % par l’employeur et à hauteur de 2,95 % par les salariés, pour la tranche2.

Cette répartition des cotisations entre employeur et salariés au titre du régime de prévoyance de l’ensemble des salariés non-cadres n’est donc pas plus favorable à ces derniers que les dispositions conventionnelles de l’article 13.05 précité. Contrairement à ce que soutient la fondation (p. 43/75 de ses conclusions), la « structure de financement » n’est pas équivalente à celle prévue par la CCN.

Sur ce point, la fondation fait valoir que « Le régime est financé par une cotisation globale de 1,87 % du salaire calculé dans la limite de 8 PASS et,

' Cette cotisation est prise en charge à 75 % par l’employeur et à 25 % par le salarié. Dès lors, cette répartition est plus favorable pour ce qui concerne l’invalidité et le décès puisque la CCN prévoit que cette part du financement doit être prise en charge pour moitié par les salariés. »

Toutefois, ces dispositions n’ont pas la même cause ni le même objet que les cotisations relatives au risque « maladie et affection de longue durée » pour lequel il est prévu, dans la convention collective, une prise en charge à 100 % par l’employeur. Ensuite, ces dispositions sont celles qui résultent de la DUE du 29 décembre 2020 (pièce 20 de la fondation), et n’étaient donc pas en vigueur pour la période litigieuse (2007-2017), la fondation ne fournissant aucun élément relatif aux dispositions figurant dans les versions antérieures de l’accord d’entreprise.

La fondation se borne à soutenir que conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, « les obligations conventionnelles en matière de prévoyance nécessitent d’analyser les prestations, les cotisations et la clé de répartition ». Toutefois, contrairement à ce que soutient la fondation, tel n’est pas le sens de la jurisprudence précitée, qui n’implique une comparaison que des avantages offerts pour chacune des prestations, sans que cette comparaison, qui doit se faire « avantage par avantage » n’implique d’être combinée avec le niveau des cotisations patronales et la clé de répartition desdites cotisations entre employeur et salarié.

Dès lors il importe peu que l’accord d’entreprise prévoit que les prestations indemnités journalières ne soient pas soumises à condition d’ancienneté pour en bénéficier, que les rentes d’invalidité soient équivalentes, et que les prestations décès soient plus favorables que celles prévues par la CCN.

Or, en l’espèce, la fondation ne conteste pas que son niveau de cotisation était moindre dans l’accord d’entreprise de 2002 que dans les dispositions conventionnelles prévoyant une prise en charge à 100% patronale, ce déficit de cotisations par l’employeur ayant donc conduit à une sur-cotisation de la part des salariés, ainsi que l’a relevé le cabinet Sextant en novembre 2017 (cf. pièce commune intimés n°7, page 133 et s).

Ce faisant, la fondation a manqué à ses obligations conventionnelles lui imposant une prise en charge de la totalité du financement de la prévoyance en matière de maladie de ses salariés. Il s’agit bien d’une insuffisance de cotisations de sa part au régime de prévoyance prévu par les dispositions conventionnelles.

Il n’est pas soutenu ni justifié que ce manquement ait été régularisé à l’égard de l’ensemble des salariés par l’employeur, dont le cabinet Sextant relève (cf p. 50 de la pièce commune intimés n°7) qu’il a constitué à ce titre une provision de 68Keuros pour 2016 et 2017.

Ce manquement a nécessairement causé pour les salariés un préjudice constitué par le fait qu’ils ont dû participer sur la période litigieuse (2016-2017) au financement de leur régime de prévoyance au titre du risque « maladie et affection longue durée » dans une proportion qui n’était pas celle prévue par les dispositions conventionnelles.

Ce préjudice a été justement évalué par les premiers juges pour Mme [Y], au regard de son ancienneté, à la somme de 3 000 euros titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles en matière de prévoyance, dont il appartient au juge d’assurer l’effectivité au travers de cette indemnisation.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes de rappel de salaire au titre du dépassement de la durée du travail et de dommages-intérêts au titre du non-respect des dispositions conventionnelles sur les jours fériés

En l’absence d’appel incident de l’intimée, dont les conclusions d’intimée et d’appel incident ont été déclarées irrecevables, les développements de la fondation concernant le rejet des demandes formulées de ce chef par la salariée, sont sans objet.

Pour solliciter la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de ces chefs, la fondation fait valoir que la salariée procède d’une déclaration générale, imprécise et non établie par les intimés, qui n’hésitent pas à prétendre, sans la moindre précision aucune, que tous les collaborateurs recrutés jusqu’au 2 décembre 2012 auraient été planifiés sur 1 607 heures au lieu de 1 582 heures, sans prendre la peine d’évoquer les heures effectivement réalisées à titre individuel sur la période de référence, fixant une rémunération journalière unique sur trois ans faisant fi de l’évolution salariale. Elle ajoute que les salariés produisent eux-mêmes, pour certains, les plannings démontrant le caractère inexact et erroné de leurs propres affirmations (cf par exemple, planning de Mme [H] [C], pièce D de l’intimée), et que certains formulent une demande alors qu’ils sont à temps partiel.

**

A titre liminaire, la cour rappelle qu’il ressort des pièces individuelles produites que Mme [Y] a été engagée avant 2012 ; la cour constate que, devant les premiers juges, elle formulait en premier lieu une demande de rappel de salaire de 669,75 euros majorée de 10 % de congés payés et 5 % de prime décentralisée. Elle formulait en second lieu une demande de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros. Elle a été déboutée de façon globale par les premiers juges de ces deux demandes.

A titre liminaire également, la cour rappelle que le chef de dispositif du jugement qui a « dit que la prescription triennale relative aux demandes salariales est applicable à dater du 11 octobre 2018 » n’est pas critiqué par la fondation, qui n’a pas saisi la cour d’une demande d’infirmation de ce chef. Est donc inopérant son moyen (cf p. 20 de ses conclusions) selon lequel « il est rappelé que l’action a été engagée le 8 octobre 2019 de sorte que toutes les demandes de rappel de salaires antérieures au 8 octobre 2016 sont prescrites et tel que cela ressort notamment du tableau visé au sein du dispositif des conclusions adverses, (conclusions adverses pages 53 et suivantes) », dont elle déduit que « L’action en rappel de salaire est en partie prescrite pour 15 collaborateurs ».

**

Sur « le rappel de salaire en raison du dépassement de la durée du travail » (salarié recruté avant le 2 décembre 2012)

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

L’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et il revient à l’employeur de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition.

Par ailleurs, l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail du 28 décembre 1999 (pièce commune intimés n°5) fait expressément référence, en son article 2 intitulé « Diminution du temps de travail », au bénéfice de 11 jours fériés pour les salariés, lesquels déterminent le temps de travail des salariés.

L’accord détaille la durée du travail ramenée de 39 heures à 35 heures hebdomadaires comme suit :

Nombre de jours par an : 365

Jours de congés payés : 25 ouvrés

Jours fériés : 11

Repos hebdomadaire : 52x2 104

Total des jours de repos, de congés et fériés : 140

Reste 225 jours divisés par 5 = 45 semaines de travail x 35 heures = 1 575 heures.

La convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP), dans sa version en vigueur avant le 2 décembre 2012 (pièce commune intimés n°2) prévoyait :

« Autres jours fériés

11.01.3.1. Chômage

Chaque fois que le service le permettra, les jours fériés seront chômés, ce chômage n’entraînant pas de réduction de salaire.

11.01.3.2. Repos compensateur ou indemnité compensatrice

Les salariés ayant dû travailler un jour férié ou de repos ce jour-là (jour férié coïncidant avec un jour de repos) bénéficieront – chaque fois que le service le permettra – d’un jour de repos compensateur lequel devra, en principe, être pris dans le délai de 1 mois.

Toutefois, les jours de repos compensateurs pourront, en accord avec l’employeur ou son représentant, être bloqués en une ou plusieurs fois au cours de l’année.

Les salariés qui, en raison des nécessités du service, ne pourront bénéficier du repos compensateur percevront une indemnité compensatrice.

11.01.3.3. Durée du repos compensateur. ' Montant de l’indemnité compensatrice

La durée du repos compensateur ou le montant de l’indemnité compensatrice correspondra forfaitairement à 1/5 de la durée hebdomadaire moyenne de travail du salarié au tarif des heures normales.

Toutefois, les salariés, qu’ils soient à temps complet ou à temps partiel, ayant travaillé pour une durée supérieure à 1/5 de leur durée hebdomadaire moyenne de travail bénéficient d’un repos compensateur (ou d’une indemnité compensatrice) égal (e) au nombre d’heures réellement effectuées.

De même, les salariés, qu’ils soient à temps complet ou à temps partiel, dont la durée quotidienne habituelle de travail est supérieure à 1/5 de leur durée hebdomadaire moyenne de travail bénéficient d’un repos compensateur (ou d’une indemnité compensatrice) égal à leur durée quotidienne habituelle de travail.

11. 01. 3. 4 Report du repos compensateur acquis

Si le salarié qui a acquis un droit à repos compensateur conformément à l’article 11. 01. 3. 2 n’a pu en bénéficier en raison d’une suspension de son contrat de travail, le repos compensateur est soit reporté, soit remplacé par une indemnité compensatrice (') »

Cette disposition a été modifiée par une recommandation patronale en date du 4 septembre 2012, entrée en vigueur le 2 décembre 2012, prévoyant désormais :

« Autres jours fériés

11.01.3.1. Chômage

Chaque fois que le service le permettra, les jours fériés seront chômés, ce chômage n’entraînant pas de réduction de salaire.

11.01.3.2. Repos compensateur ou indemnité compensatrice des salariés ayant travaillé un jour férié

Les salariés, qu’ils soient à temps complet ou à temps partiel, ayant travaillé un jour férié bénéficieront ' chaque fois que le service le permettra ' de 1 jour de repos compensateur, lequel devra, en principe, être pris dans le délai de 1 mois.

Toutefois, les jours de repos compensateur pourront, en accord avec l’employeur ou son représentant, être bloqués en une ou plusieurs fois au cours de l’année.

Les salariés qui ' en raison des nécessités du service ' ne pourront bénéficier du repos compensateur percevront une indemnité compensatrice.

La durée du repos compensateur ou le montant de l’indemnité compensatrice calculé au tarif des heures normales sera déterminé sur la base du nombre d’heures réellement effectuées sur la journée civile du jour férié, sans pouvoir être inférieur à 1/5 de la durée hebdomadaire contractuelle de travail, quelle que soit sa répartition.

11.01.3.3. Report du repos compensateur acquis

Si le salarié qui a acquis un droit à repos compensateur conformément à l’article 11.01.3.2 n’a pu en bénéficier en raison d’une suspension de son contrat de travail, le repos compensateur est soit reporté, soit remplacé par une indemnité compensatrice. » (Pièce commune intimés n°3).

D’abord, il n’est pas contesté que la recommandation du 4 septembre 2012 entrée en vigueur le 2 décembre 2021 n’a pas valeur d’un accord de substitution, de sorte qu’elle n’est pas applicable aux salariés engagés avant cette date, qui conservent le bénéfice des dispositions antérieures.

Ensuite, la cour comprend des éléments du jugement que Mme [Y] reproche à l’employeur de ne pas avoir déduit les 11 jours fériés prévus par l’accord d’entreprise précité de son temps de travail annuel, ni lui avoir permis de bénéficier des repos compensateurs prévus en cas de travail un jour férié, et que de ce fait, son temps de travail a dépassé la durée prévue par les dispositions conventionnelles précitées.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Mme [Y] est rémunérée pour un horaire mensuel de 151,67 heures (correspondant à 35 heures par semaine), soit 1 607 heures annuelles, tandis que les dispositions conventionnelles prévoient, en ce qui la concerne, une durée annuelle de 1 582 heures travaillées, ainsi que l’indique le rapport d’expertise du 17 novembre 2020 (pièce commune intimés n°21), qui vise un horaire annuel de 1 575 heures auquel les parties conviennent qu’il convient d’ajouter les 7 heures de la journée de solidarité, ce rapport n’étant pas utilement contesté par la fondation dans ses écritures.

Mme [Y] formulait devant les premiers juges une demande de « rappel de salaire » correspondant au différentiel entre le nombre d’heures « planifiées » annuellement (1 607 heures selon Mme [Y]) et le nombre d’heures annuelles de travail prévues par les dispositions conventionnelles (1 582 heures).

Or, ainsi que le soutient la fondation, il ressort des éléments précités que les 25 heures dont il est sollicité le rappel au titre du dépassement de la durée conventionnelle du travail annuel ont en réalité été réglées par l’employeur, dans la mesure où il n’est pas contesté que Mme [Y] a été rémunérée sur une base horaire de 1 607 heures annuelles.

Mme [Y] ayant été rémunérée sur la base d’un horaire annuel de 1 607 heures pour 1 582 heures travaillées, sa demande de rappel de salaire n’est donc pas fondée.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il déboute Mme [Y] de sa demande de « rappel de salaire au titre du dépassement de la durée du travail. ».

Enfin, la cour rappelle que, les conclusions d’intimée et d’appel incident de Mme [Y] ayant été déclarées irrecevables, elle n’est pas saisie d’une demande d’infirmation du chef de dispositif qui a débouté Mme [Y] de sa demande de « dommages-intérêts au titre de la violation des dispositions conventionnelles en matière de jours fériés », que la cour ne peut donc que confirmer.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la fondation Cognacq-Jay, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme [O] [Y] l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 150 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant, dans les limites de sa saisine, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Institut Hôpital franco-britannique à payer à Mme [O] [Y] la somme de 150 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la fondation Cognacq-Jay, prise en son établissement Institut Hôpital franco-britannique, aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente