LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 6 novembre 2012), que M. X… a été nommé le 1er novembre 2006 membre du directoire de la société Atos Origin, aujourd’hui dénommée la société Atos ; qu’il en est devenu président le 1er octobre 2007 ; que le 16 novembre 2008, le conseil de surveillance l’a révoqué, avec effet immédiat, de ses fonctions de président et de membre du directoire ; qu’invoquant le bénéfice de l’indemnité de rupture prévue par le Statut des membres du directoire (le Statut) en cas de révocation sans cause, M. X… a fait assigner la société Atos en paiement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Atos fait grief à l’arrêt de dire que M. X… est fondé à invoquer le bénéfice de l’indemnité de rupture stipulée à l’article 7 du Statut, alors, selon le moyen :

1°/ que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le conseil de surveillance a pour seul pouvoir d’autoriser l’attribution d’indemnités de fin de contrat, seul le directoire disposant ensuite du pouvoir de décision ; qu’en l’espèce, pour retenir que M. X… était fondé à invoquer le bénéfice de l’indemnité de rupture prévue, en son principe, à l’article 7 du Statut des membres du directoire de la société Atos, la cour d’appel a relevé que le conseil de surveillance, dans sa délibération du 1er novembre 2006, lui avait octroyé le bénéfice de ce Statut ; qu’elle a également retenu que « cette délibération a été acceptée par M. X…, par la signature d’un courrier récapitulatif s’y référant expressément » ; qu’en retenant ainsi que M. X… tenait son prétendu droit à indemnité de fin de mandat d’une convention qu’il avait conclue avec le conseil de surveillance, quand le directoire était seul compétent pour décider de l’octroi d’une telle indemnité, la cour d’appel a violé l’article L. 225-90-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;

2°/ que la société Atos faisait valoir dans ses conclusions que le Statut était une simple convention-cadre, qui devait faire l’objet, s’agissant des indemnités de fin de contrat, d’un contrat d’application dont la conclusion devait être décidée par le directoire : « le Statut ne constitue pas la convention prévue par la loi, mais prévoit la conclusion de conventions entre le directoire et ses membres, devant être soumises à la procédure des conventions réglementées » ; qu’elle en concluait que la délibération du 1er novembre 2006 du conseil de surveillance ne pouvait constituer la convention octroyant à M. X… une indemnité de fin de contrat « mais autorisait seulement le directoire à conclure une telle convention conformément à la procédure des conventions réglementées » ; qu’en retenant pourtant que M. X… tenait son prétendu droit à indemnité de la délibération du conseil de surveillance du 1er novembre 2006 se référant à l’article 7 du Statut, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les indemnités éventuellement dues aux membres du directoire à la fin de leur mandat sont soumises à la procédure des conventions réglementées, et doivent donc faire l’objet d’une délibération particulière de telle manière que son bénéficiaire et son montant soient identifiés ; qu’en l’espèce, pour décider que M. X… était fondé à invoquer le bénéfice de l’indemnité de rupture stipulée, dans son principe, à l’article 7 du Statut des membres du directoire de la société Atos, la cour d’appel a retenu que « les engagements de la société relatifs au Statut, soit au bénéfice des membres du directoire, ont ainsi été soumis à la procédure des conventions réglementées » ; qu’en statuant ainsi, quand une délibération générale applicable à tous les membres du directoire était insuffisante, une délibération spéciale étant nécessaire pour octroyer valablement une indemnité de fin de mandat, la cour d’appel a violé l’article L. 225-90-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005 ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir énoncé que le conseil de surveillance fixe dans l’acte de nomination le mode et le montant de la rémunération de chacun des membres du directoire, l’arrêt relève que M. X… a été nommé en qualité de membre du directoire par une délibération du conseil de surveillance de la société Atos, que cette délibération comporte l’énumération des éléments de sa rémunération incluant le bénéfice du Statut et que les engagements issus de celui-ci ont été préalablement soumis à la procédure prévue à l’article L. 225-86 du code de commerce ; qu’en l’état de ces énonciations et constatations desquelles il résulte que la société Atos était tenue à l’égard de M. X… par l’effet de la décision unilatéralement prise par son conseil de surveillance, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en second lieu, qu’ayant exactement retenu que les nouvelles dispositions instaurées par la loi du 21 août 2007, prévoyant que les conventions réglementées soumises à l’approbation de l’assemblée générale font l’objet d’une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire, n’étaient pas applicables à la date de la révocation de M. X…, la cour d’appel a statué à bon droit ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Atos fait grief à l’arrêt de dire que M. X… a été révoqué sans cause de ses mandats de président et de membre du directoire et de la condamner à payer une certaine somme à ce dernier, alors, selon le moyen :

1°/ qu’aucune règle n’exige que la cause justifiant la révocation d’un membre du directoire doive être mentionnée au procès-verbal de révocation du conseil de surveillance décidant de sa révocation ; qu’elle peut être prouvée par tous moyens extrinsèques par la société, notamment lors de la constatation en justice par le dirigeant des conditions de sa révocation ; qu’en l’espèce, l’article 7 du Statut prévoyait que l’indemnité de fin de contrat n’était due qu’en cas de « révocation sans cause » ; que la société Atos pouvait donc rapporter par tous moyens la preuve qu’elle avait révoqué M. X… « pour cause » ; que la société Atos rapportait ainsi la preuve de la cause de la révocation de M. X… en démontrant que les divergences entre M. X… et les principaux actionnaires de la société Atos avaient porté atteinte à l’intérêt social et en établissant que la stratégie définie et mise en oeuvre par M. X… n’avait pas donné les résultats escomptés ; que pour retenir que la société Atos aurait révoqué sans cause M. X…, et qu’il était donc en droit d’invoquer l’indemnité stipulée par l’article 7 du Statut, la cour d’appel a relevé qu’ « aucune cause de la révocation de M. X… ne figure au procès-verbal du conseil de surveillance du 16 novembre 2008, pas plus qu’aux correspondances adressées par la société Atos Origin, et encore moins au communiqué de la société, faisant part des remerciements du conseil de surveillance à M. X… pour son action à sa tête » ; qu’en décidant ainsi que la société Atos devait rapporter la preuve de la révocation de M. X… par des documents émanant de la société Atos et datant de la révocation litigieuse, quand la société pouvait démontrer la cause de la révocation par tous moyens de preuve extrinsèques lors de la contestation en justice, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

2°/ que la renonciation à un droit ne se présume pas ; que la renonciation ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu’en l’espèce, le Statut prévoyait l’attribution d’actions en vertu du Long Term Incentive Plan (LTI) au membre du directoire révoqué sans cause ou ayant exercé ses missions pendant plus de deux ans ; que la société Atos a décidé, dans un esprit d’apaisement et sans aucunement reconnaître que M. X… aurait été révoqué sans cause, de lui attribuer le bénéfice du LTI sans que le délai de deux ans soit expiré ; que pour retenir que M. X… pouvait se prévaloir de l’indemnité stipulée par l’article 7 du Statut, la cour d’appel a pourtant relevé que « la société Atos Origin a d’ores et déjà partiellement exécuté les prescriptions du Statut, en accordant à M. X… le bénéfice du LTI, alors même qu’il n’en remplissait pas la condition d’attribution, relative à la durée de deux ans » ; qu’elle a ainsi déduit de cette attribution par la société Atos des actions prévues par le LTI, qu’elle aurait du même coup renoncé à se prévaloir de l’article 7 du Statut aux termes duquel l’indemnité de fin de contrat n’était due qu’en cas de révocation sans cause ; qu’en statuant ainsi, quand cette attribution d’actions, qui se justifiait par la seule volonté d’apaisement de la société Atos, était parfaitement équivoque et ne révélait aucune volonté tacite de renoncer aux conditions de l’article 7 du Statut, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu, d’une part, que la cour d’appel n’a pas dit que la preuve de la cause de la révocation ne pouvait être rapportée que par des documents émanant de la société Atos et contemporains de la révocation de M. X… ;

Et attendu, d’autre part, qu’ayant, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, retenu que la révocation de M. X… était sans cause, la cour d’appel a pu, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche, statuer comme elle a fait ;

D’où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que la société Atos fait encore grief à l’arrêt de dire que l’indemnité de rupture stipulée à l’article 7 du Statut ne constitue pas une clause pénale et de la condamner à payer une certaine somme à M. X…, alors, selon le moyen :

1°/ que si la révocation d’un membre du directoire est décidée sans juste motif, la loi prévoit qu’elle peut donner lieu à dommages-intérêts ; que la clause prévoyant le versement d’une indemnité forfaitaire au membre du directoire révoqué sans cause, qui ne fait qu’aménager la disposition légale et sanctionner l’inexécution de l’obligation de disposer d’un juste motif pour révoquer les membres du directoire, constitue une clause pénale, qui peut être modérée lorsqu’elle est manifestement excessive ; qu’en l’espèce, l’article 7 du Statut, qui prévoyait le versement d’une indemnité forfaitaire en cas de révocation « sans cause » de l’un des membres du directoire constituait donc une clause pénale ; que la cour d’appel a pourtant retenu que « l’existence d’une cause de révocation d’un dirigeant social n’est cependant ni une obligation légale, ni, en l’espèce, un engagement contractuel de la société Atos Origin, qui serait contraire au principe de libre révocation », de sorte que l’article 7 du Statut ne pourrait être qualifié de clause pénale ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 225-61 du code de commerce, ensemble l’article 1152 du code civil ;

2°/ que la prévision d’une clause pénale constitue un avantage pour son bénéficiaire ; que le fait que cette clause figure parmi les « avantages » prévus à l’article 7 du Statut n’exclut en rien sa nature de clause pénale de sorte qu’en se déterminant par ce motif inopérant, la cour d’appel a violé les articles L. 225-61 du code de commerce et 1152 du code civil ;

3°/ que l’article L. 225-90-1 du code de commerce n’est pas « relatif » aux seuls « éléments de rémunération », mais vise expressément tout autant les « indemnités et avantages » susceptibles d’être dus à raison de la cessation des fonctions ; qu’en se déterminant par le motif inopérant que « le litige porte sur l’application de l’article L. 225-90-1 du code de commerce » pour en déduire que « l’indemnité » de rupture constituerait un élément de rémunération et non une clause pénale, la cour d’appel a violé les articles L. 225-61 et L. 225-90-1 du code de commerce, ensemble l’article 1152 du code civil ;

Mais attendu que l’arrêt retient que l’article 7 du Statut prévoyant le versement d’une indemnité de rupture au membre du directoire révoqué sans cause ne pourrait revêtir la nature d’une clause pénale qu’à la condition que soit rapportée la preuve de l’inexécution d’une obligation ; qu’il retient encore que l’existence d’une cause de révocation d’un dirigeant social ne constitue cependant ni une obligation légale, ni, comme en l’espèce, un engagement contractuel, lequel serait contraire au principe de libre révocation des dirigeants sociaux ; qu’ayant ainsi fait ressortir que cette clause ne sanctionne pas l’inexécution par la société Atos d’une obligation, la cour d’appel en a déduit à bon droit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et troisième branches, qu’elle ne pouvait être qualifiée de clause pénale ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses deuxième et troisième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Atos aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X… ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Atos.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé la décision déférée en ce qu’elle avait dit que Monsieur Philippe X… est fondé à invoquer le bénéfice de l’indemnité de rupture stipulée à l’article 7 – Fin de contrat du Statut des membres du Directoire de la société ATOS ORIGIN et d’avoir en conséquence condamné cette société à payer à Monsieur Philipe X… à ce titre une somme de 3 960 000 €, avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2008 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil à compter du 11 juillet 2011 ;

AUX MOTIFS QU’ « en droit aux termes des articles L. 225-59 et L. 225-63 du code de commerce, « Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance qui confère à l’un d’eux la qualité de président » et « L’acte de nomination fixe le mode et le montant de la rémunération de chacun des membres du directoire » ;

Qu’en l’espèce et conformément à ces textes, M. X… a été nommé en qualité de membre du directoire par le conseil de surveillance de la société Atos Origin le 1er novembre 2006, et sur les conclusions du comité des rémunérations sur sa rémunération globale, dont les éléments sont énumérés, incluant le bénéfice du « statut » de membre du directoire, ainsi que figurant au procès-verbal de cette réunion ;

Que cette délibération a été acceptée par M. X…, par la signature d’un courrier récapitulatif s’y référant expressément ; que l’existence d’une convention, portant notamment sur le bénéfice du Statut, est ainsi établie ;

Que l’article L. 225-90-1 du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 est applicable aux faits de l’espèce, les engagements en cours devant être mis en conformité au plus tard dix-huit mois, soit avant le 22 février 2009, après la publication de la loi du 21 août 2007, cette dernière seule imposant notamment l’approbation des conventions réglementées par une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire par l’assemblée générale ;

Qu’aux termes de ce texte, « Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les engagements pris au bénéfice d’un membre du directoire, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l’article L. 233-16, et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 à L. 225-90 » ;

Qu’en l’espèce, l’article 7 du Statut, autorisé le 16 décembre 2005 par le conseil de surveillance, figurait au rapport spécial des commissaires aux comptes approuvé par l’assemblée générale du 23 mai 2006, qui en a validé l’application aux membres du directoire, en adoptant à la majorité la troisième résolution portant sur les conventions réglementées, « relatives à la rémunération des membres du Directoire, relatées dans le rapport spécial établi par les commissaires aux comptes » ;

Que les engagements de la société relatifs au Statut, soit au bénéfice des membres du directoire, ont ainsi été soumis à la procédure des conventions réglementées dans les conditions de ce texte, étant observé que les conventions particulières prises en application du Statut, lors du départ de plusieurs membres du directoire et précisant le montant de leur indemnité, ont été à leur tour l’objet du rapport spécial des commissaires aux comptes et approuvées par l’assemblée générale mixte de la société Atos Origin ; qu’en raison du désaccord porté devant le tribunal de commerce, aucune convention spécifique, comprenant la liquidation de l’indemnité de rupture sur la base de la dernière rémunération de référence, n’a pu intervenir au bénéfice de M. X… ;

Qu’il résulte de ce qui précède que c’est par une exacte appréciation des faits de la cause que le tribunal de commerce de Nanterre a retenu le bénéfice du Statut au profit de M. X…, dont la nomination est intervenue postérieurement à son adoption » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur l’adoption du Statut et sa conformité aux dispositions légales Qu’en vertu des dispositions des articles L. 225-9 et L. 225-63 du code de commerce, le conseil de surveillance est seul compétent pour nommer les membres du directoire et fixer le mode et le montant de leur rémunération ; que par délibération du 16/12/05, le conseil de surveillance a adopté le Statut des membres du directoire destiné à s’appliquer à tous les membres du directoire, sans exception ni individualisation le Statut devant concerner, tant les membres actuels que futurs du directoire ;

Qu’en vertu des dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-90-1 de ce même code :

— le rapport spécial des commissaires aux comptes pour l’exercice 2005 a visé l’harmonisation du Statut des membres du directoire adoptée le 16/10/05 par le conseil de surveillance et l’autorisation donnée au directoire de conclure avec chacun de ses membres les engagements pris à leur bénéfice et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages susceptibles d’être dus à raison de la cessation de ces fonctions, ou postérieures à celles-ci, visant notamment l’article 7 du Statut ; – l’assemblée générale mixte d’Atos du 23/05/07 a, après lecture de ce rapport, approuvé l’ensemble de ces résolutions relatives à cette convention réglementée ; qu’il sera constaté, qu’au-delà du caractère collectif du Statut et de cette autorisation de principe donnée au directoire par le conseil de surveillance : – cet organe d’Atos a parallèlement au cours des années 2005 à 2007, toujours autorisé spécialement et préalablement, le directoire à conclure des transactions avec chaque membre du directoire concerné, à l’occasion de la cessation de leurs mandats et fonctions ; – au regard des mêmes dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-90-1, ces autorisations de transaction données au directoire ont toutes été visées individuellement par les rapports spéciaux des commissaires aux comptes et approuvées en tant que conventions réglementées par les résolutions spécifiques soumises aux assemblées générales annuelles d’Atos tenues de 2006 à 2008 ; que pour ce qui concerne les nouvelles obligations concernant l’application de l’article L. 225-90-1, issues de la loi n° 2007-1223 du 21/08/07 (dite « loi TEPA »), et ses engagements en cours à cette date, Atos n’était pas tenue de se mettre immédiatement en conformité et disposait pour ce faire d’un délai de dix-huit mois expirant le 22/02/09, plusieurs mois après la date de révocation ;

Que le statut collectif propre aux membres du directoire d’Atos a été dûment autorisé par son conseil de surveillance du 16/12/05 et la procédure visant l’approbation des conventions réglementées prévue par l’article L. 225-90-1 du code de commerce, dans sa version applicable à compter de la loi du 26/07/05 ;

Qu’en conséquence, le tribunal constatera que les engagements pris par la Société envers les membres actuels et futurs de son directoire, ont été validés conformément aux dispositions du code de commerce en vigueur ;

Sur le bénéfice du Statut pour M. X…

Que selon les délibérations du conseil de surveillance du 1/11/06 : – M. X… a été nommé membre du directoire à compter du 1/12/06 et sa rémunération a été fixée, ce dernier ayant accepté cette nomination ; – il a été expressément mentionné que ce dernier bénéficierait du « Statut » de membre du directoire ; que par courrier du 15/11/06 adressé à M. X…, dont les présidents du conseil de surveillance et du directoire étaient destinataires en copie, M. Jean-Pierre Y…, « Group VP Human Resources » : – lui confirmait : * sa nomination de membre du directoire du Groupe et sa qualité de mandataire social d’Atos, * l’étendue de ses responsabilités, * les différents éléments de sa rémunération, y compris le « Long term incentive » (« LTI ») et l’allocation d’options de souscription d’actions ; – lui indiquait que les autres conditions de rémunération applicables à son statut étaient décrites dans l’annexe jointe « Management Board Member standard terms remuneration » (« le Statut ») et dans les recommandations du comité des rémunérations entérinées par le conseil de surveillance pour ce qui concerne les modalités de calcul du bonus et du « Long Term Incentive Plan » ; – lui demandait d’accuser réception de ce courrier et de confirmer son accord avec la délibération du conseil en retournant ce courrier signé ; que M. X… a signé pour acceptation ce courrier et qu’au vu de ces éléments, son accord démontre la conclusion d’une convention avec le directoire dans le cadre arrêté par le conseil de surveillance ;

Qu’en conséquence, le tribunal constatera que M. X… bénéficiait indiscutablement du « Statut » de membre du directoire, sa nomination étant postérieure à l’approbation dudit « Statut » par les organes compétents de la Société » ;

1/ ALORS QUE dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le Conseil de surveillance a pour seul pouvoir d’autoriser l’attribution d’indemnités de fin de contrat, seul le Directoire disposant ensuite du pouvoir de décision ; qu’en l’espèce, pour retenir que Monsieur X… était fondé à invoquer le bénéfice de l’indemnité de rupture prévue, en son principe, à l’article 7 du Statut des membres du Directoire de la société ATOS, la Cour d’appel a relevé que le Conseil de surveillance, dans sa délibération du 1er novembre 2006, lui avait octroyé le bénéfice de ce Statut (arrêt, p. 8, antépénultième alinéa) ; qu’elle a également retenu que « cette délibération a été acceptée par M. X…, par la signature d’un courrier récapitulatif s’y référant expressément » (arrêt, p. 8, pénultième alinéa, in limine) ; qu’en retenant ainsi que Monsieur X… tenait son prétendu droit à indemnité de fin de mandat d’une convention qu’il avait conclue avec le Conseil de surveillance, quand le Directoire était seul compétent pour décider de l’octroi d’une telle indemnité, la Cour d’appel a violé l’article L. 225-90-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;

2/ ALORS QUE la société ATOS faisait valoir dans ses conclusions que le Statut était une simple convention-cadre, qui devait faire l’objet, s’agissant des indemnités de fin de contrat, d’un contrat d’application dont la conclusion devait être décidée par le Directoire : « le Statut ne constitue pas la convention prévue par la loi, mais prévoit la conclusion de conventions entre le Directoire et ses membres, devant être soumises à la procédure des conventions réglementées » (conclusions, p. 21, pénultième alinéa, moyen développé p. 21 à 23) ; qu’elle en concluait que la délibération du 1er novembre 2006 du Conseil de surveillance ne pouvait constituer la convention octroyant à Monsieur X… une indemnité de fin de contrat « mais autorisait seulement le Directoire à conclure une telle convention conformément à la procédure des conventions réglementées » (conclusions, p. 23, alinéa 3) ; qu’en retenant pourtant que Monsieur X… tenait son prétendu droit à indemnité de la délibération du Conseil de surveillance du 1er novembre 2006 se référant à l’article 7 du Statut, sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

3/ ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les indemnités éventuellement dues aux membres du Directoire à la fin de leur mandat sont soumises à la procédure des conventions réglementées, et doivent donc faire l’objet d’une délibération particulière de telle manière que son bénéficiaire et son montant soient identifiés ; qu’en l’espèce, pour décider que Monsieur X… était fondé à invoquer le bénéfice de l’indemnité de rupture stipulée, dans son principe, à l’article 7 du Statut des membres du Directoire de la société ATOS, la Cour d’appel a retenu que « les engagements de la société relatifs au Statut, soit au bénéfice des membres du directoire, ont ainsi été soumis à la procédure des conventions réglementées » (arrêt, p. 9, alinéa 3, in limine) ; qu’en statuant ainsi, quand une délibération générale applicable à tous les membres du Directoire était insuffisante, une délibération spéciale étant nécessaire pour octroyer valablement une indemnité de fin de mandat, la Cour d’appel a violé l’article L. 225-90-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé la décision déférée en ce qu’elle avait dit que Monsieur Philippe X… a été révoqué sans cause de son mandat de président du Directoire de la société ATOS ORIGIN et d’avoir en conséquence condamné cette société à payer à Monsieur Philipe X… à ce titre une somme de 3 960 000 €, avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2008 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil à compter du 11 juillet 2011 ;

AUX MOTIFS QU'« aux termes de l’article 7 intitulé « Fin de contrat » du Statut, « En cas de révocation sans cause de son mandat en tant que membre du Directoire d’Atos Origin SA et de sa révocation simultanée de ses mandats existants dans d’autres filiales et de ses fonctions au sein du Groupe (y inclus la fin de tout contrat de travail ou de prestations de service existant), un MB (membre du directoire) pourra bénéficier d’une indemnité de rupture de 24 mois sur la base de la dernière rémunération de référence qui inclut le salaire fixe, l’objectif de bonus annuel de l’année au cours de laquelle la révocation intervient et, le cas échéant, le long term incentive (LTI) de la même année, à l’exclusion de tout avantage de toute sorte. Nonobstant ce qui est énoncé aux présentes, il est expressément prévu que le Président du Directoire est seul autorisé à accorder ou non le bénéfice du montant du long term incentive pour le calcul de l’indemnité ci-dessus, sous réserve que ceci soit approuvé par le Conseil de Surveillance, s’il propose que ce bénéfice soit accordé. En outre, les droits à retraite complémentaire décrits ci-dessus sont calculés préalablement à la révocation et sont acquis au membre du Directoire qui en bénéficie dans les conditions fixées par l’entreprise pour ses collaborateurs (…). Rien dans cette délibération n’interdit au Président du Directoire de négocier une indemnité complémentaire éventuelle avec le Conseil de Surveillance » ;

Que la cause de la révocation, ainsi visée au statut des membres du directoire, de nature contractuel, ne se rapporte pas aux justes motifs de l’article L. 225-61 du code de commerce, invoqués par la société Atos Origin, permettant la réparation d’un préjudice par l’allocation de dommages et intérêts ;

Qu’en l’espèce, et sans qu’il soit nécessaire de se référer à la définition de la cause au MIP et au LTIP, aucune cause de la révocation de M. X… ne figure au procès-verbal du conseil de surveillance du 16 novembre 2008, pas plus qu’aux correspondances adressées par la société Atos Origin, et encore moins au communiqué de la société, faisant part des remerciements du conseil de surveillance à M. X… pour son action à sa tête, « pour avoir su faire évoluer son organisation et pour avoir remis l’entreprise sur le chemin de la croissance », caractérisant ainsi l’exercice du principe de libre révocation de son dirigeant par le conseil de surveillance, dont la justesse des motifs est sans effet sur le présent litige, faute de demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 225-61 du code de commerce ;

Qu’au surplus, la société Atos Origin a d’ores et déjà partiellement exécuté les prescriptions du Statut, en accordant à M. X… le bénéfice du LTI, alors même qu’il n’en remplissait pas la condition d’attribution, relative à la durée de deux ans ; que le jugement sera en conséquence confirmé sur l’admission de M. X… au bénéfice de l’indemnité de rupture prévue à l’article 7 du Statut » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le conseil de surveillance a, le 16/11/08, révoqué M. X… de son mandat de président du directoire avec effet immédiat ; qu’il n’est pas contesté par la Société, qu’à cette date, ce dernier ne remplissait pas la condition de présence lui permettant de se voir attribuer les actions gratuites du plan LTI 2007/2008 ; que le conseil de surveillance a, par délibération du 11/12/08, pourtant décidé que ces plans dont bénéficiait M. X… « seront régulièrement appliqués », ce dont M. A… président du conseil de surveillance a informé M. X… par courrier du 15/102/08, lui indiquant « Je vous confirme que le conseil de surveillance a autorisé le directoire afin que vous soient remises les actions de la société qui vous sont dues au titre du LTI 2007/2008, soit 7 674 actions pour 2007 et 16 360 actions, sauf à parfaire, pour 2008 » ; que le conseil de surveillance a, par cette décision, nécessairement admis que M. X… avait fait l’objet d’une « révocation sans cause » » ;

1/ ALORS QU’aucune règle n’exige que la cause justifiant la révocation d’un membre du Directoire doive être mentionnée au procès-verbal de révocation du Conseil de surveillance décidant de sa révocation ; qu’elle peut être prouvée par tous moyens extrinsèques par la société, notamment lors de la constatation en justice par le dirigeant des conditions de sa révocation ; qu’en l’espèce, l’article 7 du Statut prévoyait que l’indemnité de fin de contrat n’était due qu’en cas de « révocation sans cause » ; que la société ATOS pouvait donc rapporter par tous moyens la preuve qu’elle avait révoqué Monsieur X… « pour cause » ; que la société ATOS rapportait ainsi la preuve de la cause de la révocation de Monsieur X… en démontrant que les divergences entre Monsieur X… et les principaux actionnaires de la société ATOS avaient porté atteinte à l’intérêt social et en établissant que la stratégie définie et mise en oeuvre par Monsieur X… n’avait pas donné les résultats escomptés (conclusions, p. 25 à 38) ; que pour retenir que la société ATOS aurait révoqué sans cause Monsieur X…, et qu’il était donc en droit d’invoquer l’indemnité stipulée par l’article 7 du Statut, la Cour d’appel a relevé qu’ « aucune cause de la révocation de M. X… ne figure au procèsverbal du conseil de surveillance du 16 novembre 2008, pas plus qu’aux correspondances adressées par la société Atos Origin, et encore moins au communiqué de la société, faisant part des remerciements du conseil de surveillance à M. X… pour son action à sa tête » (arrêt, p. 10, antépénultième alinéa) ; qu’en décidant ainsi que la société ATOS devait rapporter la preuve de la révocation de Monsieur X… par des documents émanant de la société ATOS et datant de la révocation litigieuse, quand la société pouvait démontrer la cause de la révocation par tous moyens de preuve extrinsèques lors de la contestation en justice, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil ;

2/ ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que la renonciation ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu’en l’espèce, le Statut prévoyait l’attribution d’actions en vertu du Long Term Incentive Plan (LTI) au membre du Directoire révoqué sans cause ou ayant exercé ses missions pendant plus de deux ans ; que la société ATOS a décidé, dans un esprit d’apaisement et sans aucunement reconnaître que Monsieur X… aurait été révoqué sans cause, de lui attribuer le bénéfice du LTI sans que le délai de deux ans ne soit expiré ; que pour retenir que Monsieur X… pouvait se prévaloir de l’indemnité stipulée par l’article 7 du Statut, la Cour d’appel a pourtant relevé que « la société Atos Origin a d’ores et déjà partiellement exécuté les prescriptions du Statut, en accordant à M. X… le bénéfice du LTI, alors même qu’il n’en remplissait pas la condition d’attribution, relative à la durée de deux ans » (arrêt, p. 10, pénultième alinéa, in limine) ; qu’elle a ainsi déduit de cette attribution par la société ATOS des actions prévues par le LTI, qu’elle aurait du même coup renoncé à se prévaloir de l’article 7 du Statut aux termes duquel l’indemnité de fin de contrat n’était due qu’en cas de révocation sans cause ; qu’en statuant ainsi, quand cette attribution d’actions, qui se justifiait par la seule volonté d’apaisement de la société ATOS, était parfaitement équivoque et ne révélait aucune volonté tacite de renoncer aux conditions de l’article 7 du Statut, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBISIDIAIRE)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait constaté que l’indemnité de rupture stipulée à l’article 7 du Statut constituait une clause pénale et d’avoir, en conséquence, condamné la société ATOS ORIGIN à payer à Monsieur X… la somme de 3 960 000 €, avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2008 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil à compter du 11 juillet 2011 ;

AUX MOTIFS QU’ « aux termes de l’article 1226 du code civil, « La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » ;

Que l’indemnité de rupture équivalente à vingt-quatre mois sur la base de la dernière rémunération de référence, telle que définie à l’article 7, doit être appréciée au regard du patrimoine de la société Atos Origin, caractérisé à l’époque de la révocation par un chiffre d’affaires de 5,479 milliards d’euros pour l’exercice 2008, et des indemnités de rupture en 2007, validées pour des montants de 1,8 millions d’euros pour un membre du directoire et de 4,5 millions pour un président du directoire ;

Qu’au vu de ces éléments, le montant de 3 960 000 euros de l’indemnité sollicitée par M. X… ne présente pas un caractère dissuasif, de nature à entraver sa révocation et de porter atteinte au principe de libre révocation des dirigeants sociaux ;

Que le statut des membres du directoire se rapporte aux « rémunérations » et « avantages » de tous ses membres, la Fin du contrat prévue à l’article 7 figurant sous l’intitulé « Rémunération type applicable à tous les membres du Directoire (« Statut des membres du Directoire ») » ; que le litige porte sur l’application de l’article L. 225-90-1 du code de commerce, relatif aux « éléments de rémunération » ; que l’indemnité de rupture apparaît bien ainsi comme un élément de rémunération, différé en fin de contrat ;

Que la nature de clause pénale de cette indemnité supposerait, outre la réparation d’un préjudice, l’inexécution d’une obligation ; que l’existence d’une cause de révocation d’un dirigeant social n’est cependant ni une obligation légale, ni, en l’espèce, un engagement contractuel de la société Atos Origin, qui serait contraire au principe de libre révocation ; que le jugement sera infirmé sur la qualification et la réduction de cette indemnité ;

Que la société Atos Origin sera en conséquence condamnée au paiement de la somme de 3 960 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2008 et capitalisation des intérêts à compter du 11 juillet 2011, date de la première demande sur ce point » ;

1°) ALORS QUE si la révocation d’un membre du directoire est décidée sans juste motif, la loi prévoit qu’elle peut donner lieu à dommages-intérêts ; que la clause prévoyant le versement d’une indemnité forfaitaire au membre du Directoire révoqué sans cause, qui ne fait qu’aménager la disposition légale et sanctionner l’inexécution de l’obligation de disposer d’un juste motif pour révoquer les membres du Directoire, constitue une clause pénale, qui peut être modérée lorsqu’elle est manifestement excessive ; qu’en l’espèce, l’article 7 du Statut, qui prévoyait le versement d’une indemnité forfaitaire en cas de révocation « sans cause » de l’un des membres du Directoire constituait donc une clause pénale ; que la Cour d’appel a pourtant retenu que « l’existence d’une cause de révocation d’un dirigeant social n’est cependant ni une obligation légale, ni, en l’espèce, un engagement contractuel de la société Atos Origin, qui serait contraire au principe de libre révocation » (arrêt, p. 11, antépénultième alinéa), de sorte que l’article 7 du Statut ne pourrait être qualifié de clause pénale ; qu’en statuant ainsi, la Cour d’appel a violé l’article L. 225-61 du Code de commerce, ensemble l’article 1152 du Code civil ;

2°) ALORS QUE la prévision d’une clause pénale constitue un avantage pour son bénéficiaire ; que le fait que cette clause figure parmi les « avantages » prévus à l’article 7 du statut n’exclut en rien sa nature de clause pénale de sorte qu’en se déterminant par ce motif inopérant, la Cour d’appel a violé les articles L 225-61 du Code de commerce et 1152 du Code civil ;

3°) ALORS QUE l’article L 225-90-1 du Code de commerce n’est pas « relatif » aux seuls « éléments de rémunération », mais vise expressément tout autant les « indemnités et avantages » susceptibles d’être dus à raison de la cessation des fonctions ; qu’en se déterminant par le motif inopérant que « le litige porte sur l’application de l’article L 225-90-1 du Code de commerce » pour en déduire que « l’indemnité » de rupture constituerait un élément de rémunération et non une clause pénale, la Cour d’appel a violé les articles L 225-61 et L 225-90-1 du Code de commerce, ensemble l’article 1152 du Code civil.