CIV. 1

IK

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 26 avril 2017

Cassation partielle

M^me BATUT, président

Arrêt n° 495 F-D

Pourvoi n° Q 14-21.298

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme [K] [M], domiciliée [Adresse 1],

contre l’arrêt rendu le 12 juillet 2013 par la cour d’appel de Poitiers (1re chambre civile), dans le litige l’opposant à la société Dell, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],

défenderesse à la cassation ;

La société Dell a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, deux moyens de cassation, également annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : M^me Batut, président, M. Truchot, conseiller rapporteur, M^me Kamara, conseiller doyen, M^me Randouin, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Truchot, conseiller, les observations de M^e Rémy-Corlay, avocat de Mme [M], de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Dell, l’avis de M. Drouet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, le 18 octobre 2009, Mme [M] a acheté, sur le site internet rueducommerce.com, un ordinateur de marque Dell équipé de logiciels préinstallés ; qu’ayant vainement demandé à la société Dell le remboursement de la partie du prix de l’ordinateur correspondant au coût des logiciels, Mme [M] a assigné celle-ci en paiement ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième et troisième branches :

Attendu que Mme [M] fait grief à l’arrêt de rejeter l’ensemble de ses demandes présentées sur le fondement des dispositions de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 et du code de la consommation, et de limiter la condamnation de la société Dell à lui payer la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ qu’une pratique commerciale d’une entreprise vis-à-vis de consommateurs s’entend, au sens de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative « aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur », de toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ; qu’en écartant l’application de cette directive et les dispositions résultant de sa transposition au seul motif qu’aucun contrat n’avait été conclu directement entre Mme [M] et la société Dell, la cour d’appel a violé l’article 3 de ladite directive ensemble les articles L. 121-1 et L. 121-1-1, et L. 122-1 du code de la consommation ;

2°/ que constitue une pratique commerciale déloyale le fait de subordonner la vente d’un bien à l’achat concomitant d’un autre bien ; que le fait pour un fabricant d’ordinateur de ne permettre l’achat d’un ordinateur spécifique qu’à la condition que le consommateur achète de façon concomitante des logiciels préinstallés sans lui permettre d’acquérir ce même ordinateur « nu » constitue une telle pratique déloyale ; qu’il est constant que la société Dell intègre dans la fabrication du modèle d’ordinateur Inspiron 1545 tel que celui acquis par Mme [M] différents logiciels ; qu’en décidant de débouter Mme [M] de sa demande tendant à voir qualifier ladite vente de pratique commerciale déloyale et sa demande de dommages-intérêts tout en limitant la condamnation de la société Dell au paiement de la somme de 250 euros en remboursement des logiciels préinstallés sans rechercher si Mme [M] avait la possibilité de se procurer un ordinateur « nu » identique, la cour d’appel a manqué de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de la directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;

3°/ que constitue une pratique déloyale la pratique qui « repose sur des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » qui portent notamment sur les « caractéristiques essentielles » des biens et des services, à savoir « ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation », « le prix ou le mode de calcul du prix » ; qu’il est constant, en l’espèce, que la société Dell intègre dans la fabrication du modèle d’ordinateur Inspiron 1545 tel que celui acquis par Mme [M] différents logiciels ; que la société Dell n’informant pas de la possibilité d’achat séparé ne fournit pas le prix des logiciels ; qu’une telle pratique est constitutive d’une pratique commerciale déloyale en ce qu’elle repose sur une présentation fausse des caractéristiques essentielles du bien et des services vendus comme de leur prix et de leur mode de calcul ; qu’en refusant de dire que la pratique en cause constituait une pratique déloyale et d’accorder, en conséquence, à Mme [M] des dommages-intérêts, la cour d’appel a violé les articles L. 111-1, L. 113-3, L. 120-1 et L. 122-3 du code de la consommation interprété à la lumière de la directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;

Mais attendu, d’une part, que la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit (arrêt du 7 septembre 2016, Deroo-Blanquart C-310/15) qu’une pratique commerciale consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés sans possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle d’ordinateur non équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas, en tant que telle, une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, à moins qu’une telle pratique ne soit contraire aux exigences de la diligence professionnelle et n’altère ou ne soit susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport à ce produit ;

Qu’après avoir énoncé qu’en l’absence de tout lien contractuel entre la société Dell et Mme [M], celle-ci ne pouvait invoquer l’existence d’une vente subordonnée de la part de cette société, la cour d’appel a examiné, en tout état de cause, par motifs propres et adoptés, si la pratique commerciale en cause était déloyale en ce qu’elle était contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altérait ou était susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard d’un bien ou d’un service, au sens de l’article L. 120-1 du code de la consommation, dans sa rédaction alors en vigueur, devenu L. 121-1 du même code en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ;

Qu’elle a, d’abord, constaté, s’agissant de la conformité de la pratique en cause aux exigences de la diligence professionnelle, que, même si un ordinateur est doté de composants qui, à l’instar de nombreux produits manufacturés, peuvent être acquis séparément, la vente d’un tel produit équipé de tous les éléments qui permettent de le faire fonctionner selon les dernières avancées techniques recherchées par le consommateur moyen ne peut être considérée comme une vente subordonnée, dès lors que le consommateur est, comme Mme [M] au moment de son achat, parfaitement avisé de l’existence de cette caractéristique ; qu’elle a relevé qu’en s’adressant à un site de vente destiné au grand public, Mme [M] ne pouvait s’attendre à y trouver des appareils nus, lesquels sont généralement destinés à des consommateurs avertis et que la société Dell justifiait, au demeurant, qu’elle vendait directement des ordinateurs nus relevant de différentes gammes et susceptibles d’être équipés, par les consommateurs, de logiciels libres de leur choix, sans que ces produits soient réservés aux professionnels ; qu’elle a ajouté que Mme [M] disposait de la faculté de renvoyer le produit si elle refusait, après la vente, les licences qui lui étaient proposées pour l’utilisation des logiciels dont il était équipé ;

Que la cour d’appel a, ensuite, s’agissant de l’existence ou du risque d’existence d’une altération substantielle du comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard du bien considéré, estimé que l’ordinateur litigieux avait été acheté en toute connaissance de cause par Mme [M], dès lors que le site de vente en ligne en faisait une description précise, y compris en ce qui concernait les logiciels préinstallés ;

Attendu qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la pratique commerciale litigieuse, qui n’est pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle et n’altère pas ou n’est pas susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen à l’égard de ce produit, ne présente pas de caractère déloyal, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à la recherche inopérante visée par la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, d’autre part, qu’il résulte de l’article L. 121-1, II, du code de la consommation, dans sa rédaction applicable en la cause, devenu L. 121-3 du même code, en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, qu’une pratique commerciale est trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet une information substantielle ; qu’il ressort du 3°) du même article que sont considérées comme substantielles les informations relatives au prix toutes taxes comprises et aux frais de livraison à la charge du consommateur, ou à leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;

Attendu que, par le même arrêt du 7 septembre 2016, la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit qu’il ressort du libellé de l’article 7, paragraphe 4, sous c), de la directive 2005/29, dont l’article L. 121-1, II, 3°), du code précité, devenu L. 121-3, 3°), en vertu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, est la transposition en droit interne, qu’est considéré comme une information substantielle le prix d’un produit proposé à la vente, c’est-à-dire le prix global du produit, et non le prix de chacun de ses éléments, et qu’il en découle que cette disposition fait obligation au professionnel d’indiquer au consommateur le seul prix global du produit concerné ; qu’elle ajoute que, conformément au considérant 14 de la directive 2005/29, constitue une information substantielle une information clé dont le consommateur a besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause ; que, selon la Cour de justice, il résulte de l’article 7, paragraphe 1, de la même directive que le caractère substantiel d’une information doit être apprécié en fonction du contexte dans lequel s’inscrit la pratique commerciale en cause et compte tenu de toutes ses caractéristiques ; qu’eu égard au contexte d’une offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ; que, par suite, le prix de chacun des logiciels ne constitue pas une information substantielle au sens de l’article 7, paragraphe 4, de la directive 2005/29 ; que la Cour de justice en a déduit que, lors d’une offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article 5, paragraphe 4, sous a), et de l’article 7 de la directive 2005/29 ; qu’il en résulte que la pratique commerciale en cause, en ce qu’elle n’était assortie d’aucune information du consommateur sur le prix des logiciels préinstallés, n’était pas trompeuse ;

D’où il suit qu’abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, le moyen n’est pas fondé en ses deuxième et troisième branches ;

Sur les quatrième et cinquième branches du même moyen, ci-après annexé :

Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 16 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour condamner la société Dell à payer à Mme [M] la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts, l’arrêt retient que constitue une faute délictuelle autonome relevant de l’article 1382 du code civil, le fait pour la société Dell de donner une information fausse à l’utilisateur légitime en préinstallant des logiciels dont le contrat de licence d’utilisateur final (CLUF) renvoie le cocontractant du vendeur vers ses propres services pour que soient tirées les conséquences de la non-acceptation du CLUF, sans prévoir de manière spécifique les modalités de retour de l’ordinateur, de remboursement ou d’avoir et, dès lors, sans assumer le moindre engagement professionnel à l’égard de l’utilisateur légitime lorsque l’ordinateur est vendu à ce dernier par une société tierce ayant contracté avec elle, le CLUF n’a pas été préalablement accepté par le revendeur et le consommateur refuse le CLUF proposé ;

Qu’en statuant ainsi, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur le moyen, qu’elle relevait d’office, pris de l’existence d’une faute de la société Dell, qui aurait été caractérisée par l’absence d’organisation par celle-ci de modalités de retour de l’ordinateur, de remboursement de son prix ou d’octroi d’un avoir, lorsque le contrat de licence d’utilisateur final des logiciels préinstallés n’a pas été préalablement accepté par le revendeur et en cas de refus par le consommateur de ce contrat, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi incident :

REJETTE le pourvoi principal ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société Dell à payer à Mme [M] la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts, avec intérêts légaux, l’arrêt rendu le 12 juillet 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Poitiers, autrement composée ;

Condamne Mme [M] aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit, au pourvoi principal, par M^e Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour Mme [M]

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Madame [M] de l’ensemble de ses demandes présentées sur le fondement des dispositions de la Directive 2005-29 du 11/05/2005 et les articles invoqués du Code de la Consommation et limité en conséquence la condamnation de la Société Dell à payer à Madame [M] la somme de 250 € à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « (…) Sur les demandes de Madame [M] sur le fondement contractuel et quasi-contractuel ; (…) si le premier juge a pu considérer sans être contesté sur ce point par la société DELL que l’action était recevable au vu des motifs susvisés, il appartient ensuite d’apprécier dans le cadre de l’appréciation au fond, si Mme [M]: – est ou non liée à la société DELL par un contrat ou un quasi contrat ; – est bien fondée ou non à invoquer les dispositions de la directive 2005/29 du 11/05/2009 ainsi que les articles de transposition de ladite directive à savoir les articles L122-3 et L 122-1 du code de la consommation ;est bien fondée à opposer le contrat de licence d’utilisateur final proposé par Microsoft à la société DELL ; que la société DELL soutient que : Mme [M] n’est liée que par un contrat de vente avec RUEDUCOMMERCE.COM et est donc soumise aux conditions générales de vente de ce site, lesquelles prévoient un délai de rétractation sans pénalités de 15 jours ; que seules ces conditions générales de vente de RUEDUCOMMERCE.COM sont applicables ; que Mme [M] oppose que : – elle est liée à la société RUE DU COMMERCE par un contrat de vente concernant exclusivement le matériel informatique (l’ordinateur, bien corporel), puisque les logiciels n’ont encore fait l’objet d’aucune acceptation par l’utilisateur final qui les découvre, avec les termes des contrats de licence, bien plus tard lorsqu’il met en route l’ordinateur ; qu’elle est liée a la société DELL par un quasi-contrat, au titre de la fourniture ab initio des logiciels (prestations de services) qui évolue en voie de fait dès lors qu’elle en exige le paiement au mépris de l’interdiction légale puisqu’il s’agit de produits qui n’ont pas été expressément commandés car fournis avec la machine avant même qu’elle ne soit vendue ; que s’il n’est pas interdit en soi de fournir des logiciels non demandés avec du matériel informatique, c’est le fait de faire payer ces logiciels qui est prohibé par l’article L.122-3 du Code de la consommation et le point 29 de l’annexe I de la directive en tant que pratique commerciale déloyale en toutes circonstances de fourniture de produits non demandés, dite vente forcée ; que Madame [M], agit à titre principal sur le fondement de l’article L. 122-3 puis subsidiairement sur celui de l’article 121-1 du code de la consommation selon la qualification que la cour entendra donner à la pratique commerciale dénoncée par elle ; que la société DELL contestant l’existence d’une relation contractuelle autre qu’avec le vendeur (RUE DU COMMERCE.COM), il s’agit en premier lieu d’apprécier si Mme [M] peut invoquer l’application de ces dispositions au regard des principes d’interprétation et d’application de la directive 2005/29 du 11105/2005 et dès lors d’analyser si : elle est liée à la société DELL par un contrat de vente ou une transaction ; qu’elle peut invoquer l’existence d’un quasi contrat lui permettant d’agir en répétition de l’indu contre la société DELL ; sur l’existence d’un contrat entre Mme [M] et la société DELL : qu’il est constant que Mme [M] a acquis auprès de RUEDUCOMMERCE.COM l’ordinateur DELL avec tous les éléments qu’il contient, et notamment les programmes permettant de télécharger les logiciels concernés après acceptation par l’utilisateur légitime du CLUF installés par la société DELL ; qu’en outre, il est également constant que Mme [M] a réglé le prix de son achat à ce cocontractant qu’elle n’a pas assigné ; n’a réglé aucune somme à la société DELL ; que les dispositions de l’article 3 de la directive précisent le champ d’application comme suit : "La présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit ; La présente directive s’applique sans préjudice du droit des contrats, ni, en particulier, des règles relatives à la validité, à la formation ou aux effets des contrats. » ; qu’il en résulte que le principe de l’effet relatif des contrats n’est pas écarté par les principes posés pour la directive 2005/29 du 11/05/2005 suivie de lois de transpositions ayant intégré dans le code de la consommation les dispositions invoquées par l’appelante ; que contrairement à ce que Mme [M] soutient, le fait que les logiciels préinstallés par la société DELL n’aient pas encore fait l’objet d’une acceptation par l’utilisateur final qui les découvre, avec les termes des contrats de licence proposés par les titulaires des droits d’auteur, lorsqu’il met en route l’ordinateur ne suffit pas à considérer qu’une relation contractuelle se soit nouée entre elle et la société DELL étant observé que : l’appelante n’a elle-même souscrit aucune obligation de paiement à l’égard de la société DELL ; la société DELL n’est titulaire que d’une licence limitée de « distribution » ; que le contrat de licence d’utilisateur final (légitime) est un contrat souscrit directement entre la société WINDOWS (société de droit irlandais MIOL pour l’Europe) et l’utilisateur final (légitime) de la licence et que la société DELL doit laisser inchangée ainsi qu’il résulte de la licence limitée de distribution qui lui est consentie (pièce n° 34 produite par Mme [M] elle-même ) ; – étant relevé que le droit d’utilisation des logiciels (potentiellement ouverts par la pré-installation) est illimité dans le temps, la société DELL a épuisé son droit de distribution en cédant l’ordinateur litigieux à la société gérant le site RUEDUCOMMERCE.COM étant rappelé que l’épuisement du droit de distribution concerne à la fois les copies matérielles et immatérielles d’un logiciel, et les copies qui, a l’occasion de leur première vente, ont été téléchargées au moyen d’internet ou ont vocation à l’être par le premier utilisateur légitime du logiciel grâce au programme de pré-installation (cf arrêt de la cour de justice de l’Union Européenne du 03/07/2012 USEDSOFT GMBH c. ORACLE INTERNATIONAL CORP 2) ; – la pré-installation du logiciel et l’installation du programme permettant de télécharger par internet le logiciel correspondant épuise effectivement des droits de distribution dès la revente – fut-ce à un revendeur- du système client ainsi équipé puisque la licence OEM précise que « la distribution désigne le moment où un système client n’est plus sous le contrôle du fabricant » ; que par ailleurs, Mme [M] ne peut arguer des conditions générales de vente de la société DELL qui ne sont prévues que pour : – « vente directe » (s’applique à toutes les ventes directes par internet ou téléphone)" c’est-à-dire les ventes directement consenties par la société DELL elle-même ; – pour « les personnes ou entités qui achètent en vue de revendre (s’applique aux achats de produits que les acheteurs ont l’intention de revendre à d’autres » alors qu’en l’espèce Mme [M] a acquis l’ordinateur auprès d’un revendeur généraliste ; qu’il est donc établi qu’il n’existe aucun lien contractuel entre Mme [M] et la société DELL ; que dès lors, l’appelante ne peut invoquer l’existence d’une vente forcée de la part de la société DELL à son égard n’ayant aucunement contracté avec la société DELL de sorte qu’elle ne peut soutenir que la société DELL lui a fourni, contre paiement, des logiciels pré-chargés non demandés ; qu’en conséquence, elle ne peut prétendre qu’une telle pratique de la part de la société DELL (qui n’a pas existé) serait constitutive à l’égard du consommateur, qu’elle est une vente forcée, et constituerait une pratique commerciale agressive et « déloyales en toutes circonstances » au sens de l’article L 122-3 du code de la consommation ; qu’elle ne peut pas plus invoquer, pour les mêmes motifs, le fait que la société DELL ait procédé à son égard, en tant que consommatrice, à une vente subordonnée au sens de l’article L 122-1 du code de la consommation, même analyse au regard des principes posés par la directive du 11/05/2005 ; sur l’existence d’un quasi contrat : Madame [M] invoque dans les motifs de ses conclusions à l’égard de la société DELL l’existence d’un quasi contrat même si elle ne vise pas dans le dispositif les dispositions de l’article 1371 du code civil qui énonce que « les quasis contrats sont les faits purement volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers ( ..) » ; que l’existence d’un tel quasi contrat ne peut être retenue en l’espèce puisque : la licence d’utilisateur final ( légitime ) invoquée par Mme [M] constitue un contrat proposé par la société MICROSOFT ; qu’elle ne contient en tout état de cause aucun engagement de la société DELL puisqu’elle indique « En utilisant le logiciel, vous acceptez ces termes. Si vous ne les acceptez pas, n’utilisez pas le logiciel et contactez le fabricant ou l’installateur afin de connaître leurs modalités de retour des marchandises pour obtenir un remboursement ou un avoir » (pièce 13) ; qu’ainsi que précisé plus haut, les modalités de retour mises en place par la société DELL notamment dans 1'article 7-3 ne sont pas prévues pour les ventes consenties par un revendeur et qui ne sont donc pas applicables à Mme [M] ; que dès lors, la société DELL n’a souscrit aucun engagement contractuel volontaire au sens de l’article 1371 du code civil à l’égard de l’appelante et ne manifeste pas plus un fait volontaire à l’égard des acquéreurs du matériel dans le cadre de vente consenties par un revendeur, nécessaire à la caractérisation d’un quasi contrat ; qu’en conséquence, à l’égard de la société DELL qu’elle a seule assignée, Mme [M] ne peut arguer ni de l’existence d’un contrat de vente concernant les logiciels pré-installés ni d’un quasi-contrat ; qu’en tout état de cause, Mme [M] ne peut réclamer à la société DELL le remboursement de sommes qu’elle ne lui a pas versées compte tenu de l’absence de contrat et de quasi contrat étant rappelé que l’article L 122-3 du code de la consommation prévoit la restitution des sommes indûment perçues au titre de la sanction civile énoncée ; que dès lors, elle ne peut pas invoquer l’application des dispositions de !'article L 122-3 du code de la consommation ni l’applicabilité à sa situation juridique de la directive 2005/29 du 11/05/2005 transposée en droit interne afin d’obtenir le remboursement du coût des logiciels pré installés par la société DELL et en tout état de cause de l’absence de toute commande de Mme [M] auprès de la société DELL ; que si le jugement entrepris a justement rappelé que « la cour de cassation dans son arrêt du 15 novembre 2010 a considéré que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit les ventes liées ou conjointes sans tenir compte des conditions spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés dans la directive » et qu’ « il en résulte que le juge doit rechercher, en procédant à un examen in concreto au regard des critères fixés aux articles 5 à 9 de la directive communautaire, si la pratique commerciale dénoncée entre dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales », Mme [M] n’est pas plus en droit d’opposer à la société DELL les dispositions de l’article L 122-1 du code de la consommation relatif à la fourniture de services liés, dite de subordination de vente s’agissant de la fourniture de prestations de services puisque : la société DELL n’avait aucune diligence particulière à adopter à l’égard de Mme [M] eu égard à l’absence de tout lien contractuel, de quasi contrat et même de toute commande formulée auprès de la société DELL ; que la société DELL est liée en l’espèce à un revendeur, qui est un professionnel étant observé que la directive 2005/29 n’est pas applicable aux relations entre professionnels ; que dès lors, l’ensemble des prétentions de Mme [M] présentées au visa des articles L 122-3 et L 122-1 du code de la consommation seront rejetées en ce compris ses demandes en paiement de sommes fixées forfaitairement et correspondant au montant évalué par elle du coût des logiciels pré-installés ; qu’il sera simplement observé que : en tout état de cause, le premier juge a parfaitement caractérisé par des motifs pertinents que la cour fait siens, l’absence , en 1'espèce, de pratiques commerciales déloyales de la part de la société DELL après avoir procédé à une analyse in concreto au regard des principes posés par la directive 2005/29 du 11/05/2005 des circonstances de la cause ; que la société DELL justifie qu’elle vend directement des ordinateurs « nus » de plusieurs gammes pouvant être équipés de logiciels libres au choix de l’acquéreur sans réserver ces acquisitions à des professionnels et ce, sans être utilement contredite sur ce point ; qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les prétentions de Mme [M] fondées sur les dispositions des articles L122-3 et L 122-I du code de la consommation ; Sur les demandes de Mme [M] présentées au visa des articles L 132-1 et R 132-1 du code de la consommation : Mme [M] conteste, au visa de l’article L 132-1 du code de la consommation applicable aux clauses contenues dans les contrats entre professionnels et non professionnels, le contenu des conditions générales de vente établies par la société DELL en ce que notamment elles contraignent le consommateur à restituer l’ensemble (ordinateur + logiciel) au lieu de rembourser le coût des logiciels préinstallés en vertu du contrat de licence de distribution dont elle bénéficie de la part du titulaire des droits d’auteur : qu’elle sollicite en conséquence de "déclarer abusives les conditions générales de vente de la société DELL en tant que nouveau contrat non présenté à Madame [M] avant la vente et les déclarer nulles et de nul effet conformément aux dispositions des articles L. 132-1 et R. 132-1 du Code de la consommation et en tout état de cause, de déclarer abusives les clauses 1 et 7.3 des conditions générales de vente et de services de la société DELL et les déclarer non écrites" ; qu’il convient de rappeler que la société DELL a soutenu que "La procédure engagée par Madame [M] à l’encontre de la société DELL est mal fondée en ce qu’elle poursuit la société DELL, au lieu de la société RUE DU COMMERCE auprès de laquelle elle a acheté l’ordinateur" ; que la société DELL soutient également que pour toute demande afférente à l’achat de l’ordinateur, Madame [M] aurait dû s’adresser directement à son co-contractant, savoir la société RUE DU COMMERCE puisque l’article 1.4 desdites conditions générales de la société RUDUCOMMERCE.COM énonce : « Toute commande que vous passerez sur site sera soumise aux présentes conditions générales de vente … » puis soutient à titre subsidiaire la validité de ses conditions générales ; que dès lors que Mme [M] n’est pas soumise aux conditions générales de vente de la société DELL ainsi qu’il résulte des motifs qui précèdent et qu’au contraire elle est soumise aux conditions générales de vente de la société RUEDUCOMMERCE.COM, elle ne saurait arguer de l’existence de clauses abusives contenues dans les conditions générales de vente de la société DELL ; que si l’article L 132-1 permet d’apprécier le caractère abusif des clauses du contrat « au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l 'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’un de l’autre », cette faculté ne permet cependant pas à Mme [M] d’alléguer du caractère abusif de clauses qui ne lui sont nullement applicables puisqu’il est expressément prévu que les conditions générales de DELL ne sont applicables qu’aux ventes directes effectuées par elle ou aux ventes effectuées en vue de la revente ; qu’en conséquence, les demandes de Mme [M] à ce titre seront rejetées et ce sans qu’il y ait lieu d’examiner les explications apportées à titre subsidiaire par l’intimée sur leur validité. »

ALORS QUE 1°) une pratique commerciale d’une entreprise vis-à-vis de consommateurs s’entend, au sens de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative « aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur », de toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ; qu’en écartant l’application de cette directive et les dispositions résultant de sa transposition au seul motif qu’aucun contrat n’avait été conclu directement entre Madame [M] et la Société DELL, la Cour d’appel a violé l’article 3 de ladite directive ensemble les articles L 121-1 et L. 121-1-1, et L. 122-1 du Code de la consommation ;

ALORS QUE 2°) constitue une pratique commerciale déloyale le fait de subordonner la vente d’un bien à l’achat concomitant d’une autre bien ; que le fait pour un fabricant d’ordinateur de ne permettre l’achat d’un ordinateur spécifique qu’à la condition que le consommateur achète de façon concomitante des logiciels préinstallés sans lui permettre d’acquérir ce même ordinateur « nu » constitue une telle pratique déloyale ; qu’il est constant que la Société DELL intègre dans la fabrication du modèle d’ordinateur Inspiron 1545 tel que celui acquis par Madame [M] différents logiciels ; qu’en décidant de débouter Madame [M] de sa demande tendant à voir qualifier ladite vente de pratique commerciale déloyale et sa demande de dommages et intérêts tout en limitant la condamnation de la Société Dell au paiement de la somme de 250 € en remboursement des logiciels préinstallés sans rechercher si Madame [M] avait la possibilité de se procurer un ordinateur « nu » identique, la Cour d’appel a manqué de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 122-1 du code de la consommation, interprété à la lumière de la Directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;

ALORS QUE 3°) constitue une pratique déloyale la pratique qui « repose sur des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » qui portent notamment sur les « caractéristiques essentielles » des biens et des services, à savoir « ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation », « le prix ou le mode de calcul du prix » ; qu’il est constant en l’espèce que la Société DELL intègre dans la fabrication du modèle d’ordinateur Inspiron 1545 tel que celui acquis par Madame [M] différents logiciels ; que la Société DELL n’informant pas de la possibilité d’achat séparé ne fournit pas le prix des logiciels; qu’une telle pratique est constitutive d’une pratique commerciale déloyale en ce qu’elle repose sur une présentation fausse des caractéristiques essentielles du bien et des services vendus comme de leur prix et de leur mode de calcul ; qu’en refusant de dire que la pratique en cause constituait une pratique déloyale et d’accorder en conséquence à Madame [M] des dommages et intérêts, la Cour d’appel a violé les articles L. 111-1, L. 113-3, L. 120-1 et L. 122-3 du Code de la consommation interprété à la lumière de la directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005 ;

ALORS QUE 4°) dans une chaîne de contrats de vente homogènes, les acquéreurs successifs, jouissant de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à leur auteur, disposent, à l’égard du vendeur initial ou du fabricant, d’une action contractuelle directe ; que le consommateur peut choisir d’agir en responsabilité ou en garantie tant à l’encontre de son vendeur direct qu’à l’encontre du vendeur de celui-ci ; qu’en l’espèce il est constant que Madame [M] a acquis le matériel informatique litigieux par l’intermédiaire d’un revendeur ; que c’est le vendeur initial, c’est-à-dire la Société DELL, qui avait mis en place le système de vente liée en intégrant à l’ordinateur nu les logiciels litigieux directement préchargés ; qu’en écartant l’action contractuelle de Madame [M] au seul motif qu’aucun contrat n’avait été conclu directement entre Madame [M] et la Société DELL, la Cour d’appel a violé les articles 1147, 1165 et 1184 du Code civil ensemble l’article 3 de ladite directive et les articles L 121-1 et L. 121-1-1, et L. 122-1 du Code de la consommation ;

ALORS QUE 5°) dans une chaîne de contrats de vente homogènes, les acquéreurs successifs, jouissant de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à leur auteur, disposent, à l’égard du fabricant, d’une action contractuelle directe ; que les conditions générale de vente du vendeur initial peuvent lui être opposées, sauf à ce qu’elles soient qualifiées d’abusives ; qu’en disant que Madame [M] ne pouvait faire valoir le caractère abusif des conditions générales de la Société DELL que celles-ci lui opposaient, la Cour d’appel a violé les articles 1134, 1165 et 1184 du Code civil ensemble l’article L. 132-1 du Code de la consommation.Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils pour la société Dell

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur la méconnaissance de l’objet du litige et du principe du contradictoire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu’il avait rejeté la fin de non-recevoir de la société DELL, et, statuant à nouveau, d’AVOIR, au visa de l’article 1382 du code civil, condamné la société DELL à payer à Madame [M] la somme de 250 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts légaux à compter du présent arrêt et, y ajoutant, d’AVOIR débouté la société DELL de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive, d’AVOIR condamné la société DELL à payer à Madame [M] la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et d’AVOIR condamné la société DELL aux entiers dépens de l’instance ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « l’ensemble des prétentions de Mme [M] présentées au visa des articles L 122-3 et L 122-1 du code de la consommation seront rejetées en ce compris ses demandes en paiement de sommes fixées forfaitairement et correspondant au montant évalué par elle du coût des logiciels pré installés. Il sera simplement observé que – en tout état de cause, le premier juge a parfaitement caractérisé par des motifs pertinents que la cour fait siens, l’absence, en l’espèce, de pratiques commerciales déloyales de la part de la société DELL après avoir procédé à une analyse in concret au regard des principes posés par la directive 2005/29 du 11/05/2005 des circonstances de la cause – la société DELL justifie qu’elle vend directement des ordinateurs « nus » de plusieurs gammes pouvant être équipés de logiciels libres au choix de l’acquéreur sans réserver ces acquisitions à des professionnels et ce, sans être utilement contredite sur ce point. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les prétentions de M^me DELL fondées sur les dispositions des articles L122-3 et L122-1 du code de la consommation » ;

ET QUE : « Sur la demande de condamnation de la société DELL à lui payer la somme de 4000 € à titre de dommages et intérêt Madame [M] sollicite, la condamnation de la société DELL à lui payer " la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice direct et certain au titre de ses pratiques commerciales déloyales". Dès lors qu’il résulte des motifs qui précèdent que Mme [M] ne peut s’appuyer sur un fondement contractuel ni quasi contractuel, il s’agit de déterminer si son action peut prospérer sur le fondement délictuel. Si Mme [M] n’a pas expressément visé les dispositions de l’article 1382 du code civil, il convient de constater que : – elle sollicite expressément des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice – elle invoque dans les motifs de ses conclusions diverses fautes qu’elle reproche à la société DELL estimant que celles ci ont un lien direct et certain avec le préjudice subi par elle. Le principe du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne s’oppose pas à l’engagement par Mme [M] d’une action délictuelle en l’espèce puisqu’il est établi par les motifs qui précèdent qu’il n’existe pas de lien contractuel entre Mme [M] et la société DELL. Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. (Cass plénière 05-13.255 arrêt n°341 du 06/10/2006). Par ailleurs, Mme [M] peut également invoquer une faute délictuelle autonome sur le fondement de l’article 1382 du code civil, Il lui appartient donc de justifier : – d’une faute contractuelle commise par la société DELL dans ses relations avec son revendeur ou avec la société MICROSOFT ou d’une faute délictuelle autonome – d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute alléguée et le dommage invoqué Madame [M] invoque à l’encontre de la société DELL les fautes suivantes : 1- avoir « poussé la déloyauté de ses pratiques commerciales jusqu’à instaurer » des conditions générales de vente permettant de refuser à Madame [M] le remboursement de ces logiciels étant observé à cet égard que la société DELL soutient elle-même à juste titre, que ses conditions générales de vente ne sont pas opposables à l’appelante pour n’avoir conclu aucun contrat de vente avec elle 2- avoir été contrainte d’acquérir le 19 octobre 2009 son ordinateur en payant un ensemble de logiciels qu’elle n’avait pas demandés, au mépris le plus total de ses droits de consommatrice 3 – avoir été soumise à des pratiques commerciales ne lui ayant pas permis de choisir les logiciels qu’elle voulait ou même tout simplement de ne pas les choisir, puisque DELL ne fabrique aucun modèle Inspiron 1545, ni aucun autre d’ailleurs, sans fournir une batterie de logiciels Windows 4- avoir payé ces logiciels fournis par le fabricant si elle voulait un DELL, leur prix étant artificiellement fondu dans le prix du matériel distribué aux revendeurs 5- avoir adopté un comportement de mauvaise foi en se défaussant sur le vendeur du matériel la société RUE DU COMMERCE, alors qu’elle sait pertinemment qu’elle ne lui a donné aucune information sur le prix des logiciels estimant plus globalement que la société DELL, a tout prévu pour que Madame [M] soit tenue dans l’ignorance la plus totale sur le prix extorqué en essayant en plus de la contraindre à conserver les logiciels fournis, à la fois sur le plan informatique avec l’étape d’enregistrement du CLUF, soit sur le plan juridique ensuite en s’appuyant sur des mensonges sur la situation des ordinateurs prééquipés de logiciels. S’agissant de la faute reprochée, Il résulte de la LICENCE MICROSOFT POUR FABRICANT DE SYSTÈMES OEM résultant de la pièce n°36 produite par Mme [M], que : – dans les éléments qui suivent la notion de « matériel » correspond conformément à la licence susvisée au "matériel de Microsoft indus dans le Pack Une unité de Matériel désigne tout Logiciel et toute documentation destinée à l’utilisateur final pouvant être indus dans le Pack – « Pour chaque unité de Logiciel incluse dans le Pack vous devez préinstaller un exemplaire du Logiciel sur un Système Client avant de le distribuer » – « Conditions de Licence Utilisateur Final Vous devez distribuer le Logiciel uniquement conformément aux conditions de licence utilisateur final (les Conditions de Licence) qui l’accompagnent » – « Avant de distribuer le Matériel, vous devez le tester afin de vérifier que celui-ci fonctionne correctement avec le Système Client » Il sera constaté que la société DELL ne conteste nullement que cette licence distributeur lui soit applicable au titre des logiciels pré- installés par ses soins avant à la vente du matériel au revendeur étant précisé que la pré-installation permet à l’utilisateur final ( légitime) d’accéder au stade de l’acceptation ou non du Contrat de licence de l’utilisateur final (CLUF) élaboré et proposé par MICROSOFT ( société de droit irlandais MIOL) à l’utilisateur de l’ordinateur. L’ensemble susvisé des obligations pesant sur la société DELL démontre qu’elle ne peut ignorer, ayant l’obligation de tester la préinstallation des logiciels jusqu’à l’option offerte d’accepter ou non le CLUF que la société MICROSOFT renvoie l’utilisateur qui refuse le contrat de licence vers le fabricant ou l’installateur c’est à dire vers elle et ce, même si le matériel a été vendu par l’intermédiaire d’un revendeur. Il importe de rappeler dans quels termes : « Si vous ne les acceptez pas, n’utilisez pas le logiciel et contactez le fabricant ou l’installateur afin de connaître leurs modalités de retour des marchandises pour obtenir un remboursement ou un avoir ». Cependant, il est tout aussi établi que la société DELL s’est abstenue de prévoir toutes modalités de retour, de remboursement ou d’avoir qui soient opposables à l’utilisateur final qui a acquis le matériel auprès d’un revendeur comme c’est le cas en l’espèce. Or Mme [M] ne peut agir à l’encontre de la société DELL ni sur le fondement contractuel ni sur le fondement quasi contractuel, en répétition de l’indû alors qu’elle était informée par le CLUF installé par la société DELL mais non rédigé par elle qu’un tel droit lui est ouvert. Il sera observé que c’est bien sur la base de cette annonce du CLUF Microsoft que Mme [M] s’est adressée à la société DELL pour obtenir le remboursement du montant des licences qu’elle a refusées – l’intimé a soutenu à titre principal dans ses conclusions l’inopposabilité de ses conditions générales de vente à Mme [M], ce qui est exact mais en l’espèce fautif. Constitue une faute délictuelle autonome relevant de l’article 1382 du code civil commise par l’intimée, le fait pour la société DELL de donner une information fausse à l’utilisateur légitime en pré-installant, des logiciels Microsoft dont le contrat de licence d’utilisateur final renvoie le cocontractant du vendeur vers ses propres services pour que soient tirées les conséquences de la non acceptation du CLUF et ce, sans prévoir spécifiquement « les modalités de retour, de remboursement ou d’avoir » et dès lors sans assumer le moindre engagement professionnel à l’égard de l’utilisateur légitime lorsque : – l’ordinateur est vendu à ce dernier par une société tierce (en l’espèce RUEDUCOMMERCE.COM) ayant contracté avec elle – le CLUF n’a pas été préalablement accepté par le revendeur – et que le consommateur refuse le contrat de licence proposé En effet, il résulte des motifs qui précèdent que la société DELL a prévu des conditions de vente des matériels qui ne sont pas applicables à cette hypothèse, ainsi qu’il résulte des motifs exposés précédemment alors qu’il est établi que la société DELL ne peut ignorer les termes du CLUF proposé par la société MICROSOFT à l’utilisateur final (légitime). Le préjudice subi par Mme [M] est justifié à hauteur de la somme globale de 250 € étant tenu compte : – des coûts de logiciels justifiés ; – du préjudice résultant de l’indisponibilité des fonds correspondant au remboursement qu’elle pouvait légitimement obtenir, a minima obtenir de la part de la société DELL an regard des informations délivrées par le CLUF étant pris en considération : – le fait que Mme [M] ne sollicite que le remboursement de la valeur des logiciels pré-installés – la société DELL ne peut opposer l’article 7-3 de ses conditions générales de vente non applicables à la vente litigieuse Cependant, l’indemnisation du préjudice moral sera rejetée faute pour [K] [M] d’apporter la justification d’un tel préjudice, Il sera en effet rappelé que s’agissant de l’octroi de dommages et intérêts les sommes correspondantes ne portent intérêts légaux qu’à compter du présent arrêt. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par Mme [M] et statuant de nouveau sur ce point, et sur le fondement de l’article 1382 du code civil, il lui sera alloué la somme de 250 € » ;

ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE : « Sur l’opposabilité des conditions de vente de la société DELL et leur validité au regard de la directive 2005-29/CE : Madame [M] [K] soutient tout à la fois que ces conditions ne lui seraient pas opposables mais s’en prévaut pour agir à l’encontre de la société DELL en lieu et place de la société RUEDUCOMMERCE.com qui était pourtant son vendeur direct. Il convient dès lors de rechercher si la société DELL s’est livrée ou non, à l’égard de Madame [M] [K], à des pratiques commerciales déloyales au sens de la directive 2005/29/CE, laquelle doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions, interdit toute offre conjointe par un vendeur à un consommateur (CJCE 23 avril 2009). Dès lors, la cour de cassation dans son arrêt du 15 novembre 2010 a considéré que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit les ventes liées ou conjointes sans tenir compte des conditions spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés dans la directive ; qu’il en résulte que le juge doit rechercher, en procédant à un examen in concreto au regard des critères fixés aux articles 5 à 9 de la directive communautaire, si la pratique commerciale dénoncée entre dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales. Aux termes de l’article 5, les pratiques déloyales sont classées en deux catégories principales les pratiques trompeuses et les pratiques agressives. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ( article 6. 1). Quant aux pratiques agressives, elles sont ainsi définies par l’article 8. 1 « Une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». C’est donc très clairement la liberté du consentement qui doit être préservée. Pour que la pratique commerciale soit sanctionnée parce que déloyale, il faut qu’il ait porté atteinte au consentement libre et éclairé du consommateur. Cette altération du consentement doit également résulter d’un comportement fautif du professionnel comme le précise l’article 2.e) « Altération substantielle du comportement économique des consommateurs » : «l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». En l’espèce, Madame [M] [K] a fait le choix sur le site de vente par correspondance RUEDUCOMMERCE d’un ordinateur portable de marque DELL et de type INSPIRON 1545 au prix de 499 € TTC parmi une multitude d’autres offres présentées par le site en question. Elle exprime dans ses écritures un choix parfaitement réfléchi de ce matériel en détaillant quasiment pièces par pièces (le processeur, l’écran, le disque dur, le graveur, le lecteur de cartes mémoire, le connecteur wifi, etc.) les raisons pour lesquelles elle a acquis cet ordinateur plutôt que n’importe quel autre. On ne peut douter dès lors qu’aussi avisée sur les caractéristiques techniques du matériel qu’elle l’était, il lui ait échappé que l’ordinateur portable était doté en outre d’un système d’exploitation et de logiciels préinstallés permettant d’utiliser l’ordinateur dès son achat. Dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu que son consentement n’aurait pas été libre et éclairé quand elle a acquis l’appareil litigieux. De la même manière, elle ne peut soutenir que les informations contenues sur le site de vente auraient été tronquées ou mensongères sur la présence de logiciels d’ores et déjà installés, dès lors qu’en s’adressant à un site de vente grand public, elle ne pouvait s’attendre à y trouver des appareils « nus », lesquels sont généralement réservés à un public particulièrement averti. A cet égard, il ne peut être sérieusement soutenu que la vente d’un ordinateur accompagné d’un système d’exploitation (sans lequel l’appareil n’a aucune utilité) et de logiciels préinstallés constituerait, au sens de l’article 122-1 du code de la consommation, une vente liée dès lors qu’on doit au contraire admettre l’unité fonctionnelle du produit en cause. En effet, tout ce qui est nécessaire à l’utilisation ordinaire de l’appareil pour un fonctionnement normal en fait partie intégrante ; dès lors, et même si un ordinateur est doté de composants pouvant être acquis séparément (ce qui se trouve être le cas de nombre de produits manufacturés),-il ne peut être considéré que le fait de vendre un ordinateur doté de tout ce qui permet de le faire fonctionner selon les dernières avancées techniques recherchées par le consommateur moyen (système d’exploitation, logiciels mais aussi webcam, système wifi, graveur de DVD, etc) constituerait une vente liée, dès lors que le consommateur en était parfaitement avisé et qu’il ne peut se prévaloir d’une pratique de vente trompeuse ou agressive. A la lumière de ces observations, il ne peut davantage être considérée comme abusive, la clause du CLUF qui prévoit, alors que le client a acquis un appareil doté d’un système d’exploitation et de logiciels préinstallés en toute connaissance de cause et sans y avoir été forcé par des méthodes de vente agressives ou trompeuses, le retour du produit dans sa globalité si l’acheteur refuse, après la vente, d’accepter les licences qui lui sont proposées pour l’utilisation des logiciels qu’il a acquis en toute connaissance de cause. Si Madame [M] [K] voulait réellement acquérir un ordinateur portable vide de tout contenu, elle devait nécessaire s’adresser à un fournisseur spécialisé mais certainement pas à un site comme RUEDUCOMMERCE destiné au grand public souhaitant acquérir à des prix concurrentiels de appareils prêts à fonctionner et par conséquent, nécessairement dotés de tous les logiciels en permettant un usage immédiat, simplifié au maximum. Dès lors que son consentement n’a pas été vicié par des pratiques déloyales de vente ou des méthodes trompeuses ou agressives, dès lors qu’il est suffisamment démontré que Madame [M] [K] a sciemment acquis un ordinateur précisément décrit sur le site de vente, y compris au regard des pré installations de logiciels, à un prix particulièrement avantageux au surplus si on en juge par le coût annoncé des logiciels pris individuellement, elle ne pourra qu’être déboutée de l’intégralité de ses demandes, y compris celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile »

1°/ ALORS QU’en l’espèce, Madame [M] soutenait, à titre principal, que la société DELL s’était livrée, à son égard, à des pratiques de vente forcée et de vente subordonnée, puis qu’elle avait été victime de pratiques trompeuses, au sens des articles 5 et 7 de la directive du 11 mai 2005, de la part de la société DELL ; que, fondant exclusivement ses demandes sur les dispositions du code de la consommation, Madame [M] n’a, à aucun moment, prétendu agir sur un fondement délictuel ni soutenu, fût-ce succinctement, que la société DELL avait, à son égard, commis une faute au sens de l’article 1382 du code civil ; qu’en estimant, après avoir débouté Madame [M] de ses demandes fondées sur les dispositions du code de la consommation, que la société DELL avait en tous les cas commis des fautes de nature délictuelle à l’encontre de Madame [M] et en s’estimant ainsi saisie d’une action en responsabilité délictuelle, la Cour d’appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE le juge est tenu de respecter et de faire respecter le principe du contradictoire ; qu’en soulevant d’office le moyen tiré de ce que la société DELL avait commis une faute de nature délictuelle, sans provoquer au préalable les observations des parties sur ce point, la Cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile, ensemble le principe du contradictoire ;

3°/ ALORS EN OUTRE QUE le juge est tenu de respecter et de faire respecter le principe du contradictoire ; que pour juger que la société DELL avait commis une faute délictuelle au préjudice de Madame [M], la Cour d’appel a relevé que la société DELL ne pouvait ignorer que les conditions de licence de l’utilisateur final élaborées par la société Microsoft renvoyaient l’utilisateur au fabricant ou à l’installateur du logiciel, qu’elle savait également que ces conditions d’utilisation assuraient à l’utilisateur un droit à répétition pour le cas où il refuserait d’accepter la licence du logiciel Microsoft Windows et que la société DELL n’avait pas prévu de modalités de retour, de remboursement ou d’avoir « opposables » à Madame [M], ce en quoi elle aurait commis une faute ; que cette faute n’ayant à aucun moment été évoquée par Madame [M], il appartenait à la Cour d’appel, qui la relevait d’office, de provoquer les observations contradictoires de l’exposante sur ce point ; qu’en s’abstenant de le faire, la Cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

(Sur les manquements imputés à la société DELL)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu’il avait rejeté la fin de non-recevoir de la société DELL, et, statuant à nouveau, d’AVOIR, au visa de l’article 1382 du code civil, condamné la société DELL à payer à Madame [M] la somme de 250 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts légaux à compter du présent arrêt et, y ajoutant, d’AVOIR débouté la société DELL de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive, d’AVOIR condamné la société DELL à payer à Madame [M] la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et d’AVOIR condamné la société DELL aux entiers dépens de l’instance ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « l’ensemble des prétentions de Mme [M] présentées au visa des articles L 122-3 et L 122-1 du code de la consommation seront rejetées en ce compris ses demandes en paiement de sommes fixées forfaitairement et correspondant au montant évalué par elle du coût des logiciels pré installés. Il sera simplement observé que – en tout état de cause, le premier juge a parfaitement caractérisé par des motifs pertinents que la cour fait siens, l’absence, en l’espèce, de pratiques commerciales déloyales de la part de la société DELL après avoir procédé à une analyse in concret au regard des principes posés par la directive 2005/29 du 11/05/2005 des circonstances de la cause – la société DELL justifie qu’elle vend directement des ordinateurs « nus » de plusieurs gammes pouvant être équipés de logiciels libres au choix de l’acquéreur sans réserver ces acquisitions à des professionnels et ce, sans être utilement contredite sur ce point. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les prétentions de M^me DELL fondées sur les dispositions des articles L122-3 et L122-1 du code de la consommation » ;

ET QUE : « Sur la demande de condamnation de la société DELL à lui payer la somme de 4000 € à titre de dommages et intérêt Madame [M] sollicite, la condamnation de la société DELL à lui payer " la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice direct et certain au titre de ses pratiques commerciales déloyales". Dès lors qu’il résulte des motifs qui précèdent que Mme [M] ne peut s’appuyer sur un fondement contractuel ni quasi contractuel, il s’agit de déterminer si son action peut prospérer sur le fondement délictuel. Si Mme [M] n’a pas expressément visé les dispositions de l’article 1382 du code civil, il convient de constater que : – elle sollicite expressément des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice – elle invoque dans les motifs de ses conclusions diverses fautes qu’elle reproche à la société DELL estimant que celles ci ont un lien direct et certain avec le préjudice subi par elle. Le principe du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne s’oppose pas à l’engagement par Mme [M] d’une action délictuelle en l’espèce puisqu’il est établi par les motifs qui précèdent qu’il n’existe pas de lien contractuel entre Mme [M] et la société DELL. Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. (Cass plénière 05-13.255 arrêt n°341 du 06/10/2006). Par ailleurs, Mme [M] peut également invoquer une faute délictuelle autonome sur le fondement de l’article 1382 du code civil, Il lui appartient donc de justifier : – d’une faute contractuelle commise par la société DELL dans ses relations avec son revendeur ou avec la société MICROSOFT ou d’une faute délictuelle autonome – d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute alléguée et le dommage invoqué Madame [M] invoque à l’encontre de la société DELL les fautes suivantes : 1- avoir « poussé la déloyauté de ses pratiques commerciales jusqu’à instaurer » des conditions générales de vente permettant de refuser à Madame [M] le remboursement de ces logiciels étant observé à cet égard que la société DELL soutient elle-même à juste titre, que ses conditions générales de vente ne sont pas opposables à l’appelante pour n’avoir conclu aucun contrat de vente avec elle 2- avoir été contrainte d’acquérir le 19 octobre 2009 son ordinateur en payant un ensemble de logiciels qu’elle n’avait pas demandés, au mépris le plus total de ses droits de consommatrice 3 – avoir été soumise à des pratiques commerciales ne lui ayant pas permis de choisir les logiciels qu’elle voulait ou même tout simplement de ne pas les choisir, puisque DELL ne fabrique aucun modèle Inspiron 1545, ni aucun autre d’ailleurs, sans fournir une batterie de logiciels Windows 4- avoir payé ces logiciels fournis par le fabricant si elle voulait un DELL, leur prix étant artificiellement fondu dans le prix du matériel distribué aux revendeurs 5- avoir adopté un comportement de mauvaise foi en se défaussant sur le vendeur du matériel la société RUE DU COMMERCE, alors qu’elle sait pertinemment qu’elle ne lui a donné aucune information sur le prix des logiciels estimant plus globalement que la société DELL, a tout prévu pour que Madame [M] soit tenue dans l’ignorance la plus totale sur le prix extorqué en essayant en plus de la contraindre à conserver les logiciels fournis, à la fois sur le plan informatique avec l’étape d’enregistrement du CLUF, soit sur le plan juridique ensuite en s’appuyant sur des mensonges sur la situation des ordinateurs prééquipés de logiciels. S’agissant de la faute reprochée, Il résulte de la LICENCE MICROSOFT POUR FABRICANT DE SYSTÈMES OEM résultant de la pièce n°36 produite par Mme [M], que : – dans les éléments qui suivent la notion de « matériel » correspond conformément à la licence susvisée au "matériel de Microsoft indus dans le Pack Une unité de Matériel désigne tout Logiciel et toute documentation destinée à l’utilisateur final pouvant être indus dans le Pack – « Pour chaque unité de Logiciel incluse dans le Pack vous devez préinstaller un exemplaire du Logiciel sur un Système Client avant de le distribuer » – « Conditions de Licence Utilisateur Final Vous devez distribuer le Logiciel uniquement conformément aux conditions de licence utilisateur final (les Conditions de Licence) qui l’accompagnent » – « Avant de distribuer le Matériel, vous devez le tester afin de vérifier que celui-ci fonctionne correctement avec le Système Client » Il sera constaté que la société DELL ne conteste nullement que cette licence distributeur lui soit applicable au titre des logiciels pré- installés par ses soins avant à la vente du matériel au revendeur étant précisé que la pré-installation permet à l’utilisateur final ( légitime) d’accéder au stade de l’acceptation ou non du Contrat de licence de l’utilisateur final ( CLUF) élaboré et proposé par MICROSOFT ( société de droit irlandais MIOL) à l’utilisateur de l’ordinateur. L’ensemble susvisé des obligations pesant sur la société DELL démontre qu’elle ne peut ignorer, ayant l’obligation de tester la préinstallation des logiciels jusqu’à l’option offerte d’accepter ou non le CLUF que la société MICROSOFT renvoie l’utilisateur qui refuse le contrat de licence vers le fabricant ou l’installateur c’est à dire vers elle et ce, même si le matériel a été vendu par l’intermédiaire d’un revendeur. Il importe de rappeler dans quels termes : « Si vous ne les acceptez pas, n’utilisez pas le logiciel et contactez le fabricant ou l’installateur afin de connaître leurs modalités de retour des marchandises pour obtenir un remboursement ou un avoir ». Cependant, il est tout aussi établi que la société DELL s’est abstenue de prévoir toutes modalités de retour, de remboursement ou d’avoir qui soient opposables à l’utilisateur final qui a acquis le matériel auprès d’un revendeur comme c’est le cas en l’espèce. Or Mme [M] ne peut agir à l’encontre de la société DELL ni sur le fondement contractuel ni sur le fondement quasi contractuel, en répétition de l’indû alors qu’elle était informée par le CLUF installé par la société DELL mais non rédigé par elle qu’un tel droit lui est ouvert. Il sera observé que c’est bien sur la base de cette annonce du CLUF Microsoft que Mme [M] s’est adressée à la société DELL pour obtenir le remboursement du montant des licences qu’elle a refusées – l’intimé a soutenu à titre principal dans ses conclusions l’inopposabilité de ses conditions générales de vente à Mme [M], ce qui est exact mais en l’espèce fautif. Constitue une faute délictuelle autonome relevant de l’article 1382 du code civil commise par l’intimée, le fait pour la société DELL de donner une information fausse à l’utilisateur légitime en pré-installant, des logiciels Microsoft dont le contrat de licence d’utilisateur final renvoie le cocontractant du vendeur vers ses propres services pour que soient tirées les conséquences de la non acceptation du CLUF et ce, sans prévoir spécifiquement « les modalités de retour, de remboursement ou d’avoir » et dès lors sans assumer le moindre engagement professionnel à l’égard de l’utilisateur légitime lorsque : – l’ordinateur est vendu à ce dernier par une société tierce (en l’espèce RUEDUCOMMERCE.COM) ayant contracté avec elle – le CLUF n’a pas été préalablement accepté par le revendeur – et que le consommateur refuse le contrat de licence proposé En effet, il résulte des motifs qui précèdent que la société DELL a prévu des conditions de vente des matériels qui ne sont pas applicables à cette hypothèse, ainsi qu’il résulte des motifs exposés précédemment alors qu’il est établi que la société DELL ne peut ignorer les termes du CLUF proposé par la société MICROSOFT à l’utilisateur final (légitime). Le préjudice subi par Mme [M] est justifié à hauteur de la somme globale de 250 € étant tenu compte : – des coûts de logiciels justifiés ; – du préjudice résultant de l’ indisponibilité des fonds correspondant au remboursement qu’elle pouvait légitimement obtenir, a minima obtenir de la part de la société DELL an regard des informations délivrées par le CLUF étant pris en considération : – le fait que Mme [M] ne sollicite que le remboursement de la valeur des logiciels pré-installés – la société DELL ne peut opposer l’article 7-3 de ses conditions générales de vente non applicables à la vente litigieuse Cependant, l’indemnisation du préjudice moral sera rejetée faute pour [K] [M] d’apporter la justification d’un tel préjudice, Il sera en effet rappelé que s’agissant de l’octroi de dommages et intérêts les sommes correspondantes ne portent intérêts légaux qu’à compter du présent arrêt. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par Mme [M] et statuant de nouveau sur ce point, et sur le fondement de l’article 1382 du code civil, il lui sera alloué la somme de 250 € » ;

ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE : « Sur l’opposabilité des conditions de vente de la société DELL et leur validité au regard de la directive 2005-29/CE : Madame [M] [K] soutient tout à la fois que ces conditions ne lui seraient pas opposables mais s’en prévaut pour agir à l’encontre de la société DELL en lieu et place de la société RUEDUCOMMERCE.com qui était pourtant son vendeur direct. Il convient dès lors de rechercher si la société DELL s’est livrée ou non, à l’égard de Madame [M] [K], à des pratiques commerciales déloyales au sens de la directive 2005/29/CE, laquelle doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions, interdit toute offre conjointe par un vendeur à un consommateur (CJCE 23 avril 2009). Dès lors, la cour de cassation dans son arrêt du 15 novembre 2010 a considéré que l’article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit les ventes liées ou conjointes sans tenir compte des conditions spécifiques doit être appliqué dans le respect des critères énoncés dans la directive ; qu’il en résulte que le juge doit rechercher, en procédant à un examen in concreto au regard des critères fixés aux articles 5 à 9 de la directive communautaire, si la pratique commerciale dénoncée entre dans les prévisions des dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales. Aux termes de l’article 5, les pratiques déloyales sont classées en deux catégories principales les pratiques trompeuses et les pratiques agressives. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ( article 6. 1). Quant aux pratiques agressives, elles sont ainsi définies par l’article 8. 1 « Une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». C’est donc très clairement la liberté du consentement qui doit être préservée. Pour que la pratique commerciale soit sanctionnée parce que déloyale, il faut qu’il ait porté atteinte au consentement libre et éclairé du consommateur. Cette altération du consentement doit également résulter d’un comportement fautif du professionnel comme le précise l’article 2.e) « Altération substantielle du comportement économique des consommateurs » : «l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». En l’espèce, Madame [M] [K] a fait le choix sur le site de vente par correspondance RUEDUCOMMERCE d’un ordinateur portable de marque DELL et de type INSPIRON 1545 au prix de 499 € TTC parmi une multitude d’autres offres présentées par le site en question. Elle exprime dans ses écritures un choix parfaitement réfléchi de ce matériel en détaillant quasiment pièces par pièces (le processeur, l’écran, le disque dur, le graveur, le lecteur de cartes mémoire, le connecteur wifi, etc.) les raisons pour lesquelles elle a acquis cet ordinateur plutôt que n’importe quel autre. On ne peut douter dès lors qu’aussi avisée sur les caractéristiques techniques du matériel qu’elle l’était, il lui ait échappé que l’ordinateur portable était doté en outre d’un système d’exploitation et de logiciels préinstallés permettant d’utiliser l’ordinateur dès son achat. Dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu que son consentement n’aurait pas été libre et éclairé quand elle a acquis l’appareil litigieux. De la même manière, elle ne peut soutenir que les informations contenues sur le site de vente auraient été tronquées ou mensongères sur la présence de logiciels d’ores et déjà installés, dès lors qu’en s’adressant à un site de vente grand public, elle ne pouvait s’attendre à y trouver des appareils « nus », lesquels sont généralement réservés à un public particulièrement averti. A cet égard, il ne peut être sérieusement soutenu que la vente d’un ordinateur accompagné d’un système d’exploitation (sans lequel l’appareil n’a aucune utilité) et de logiciels préinstallés constituerait, au sens de l’article 122-1 du code de la consommation, une vente liée dès lors qu’on doit au contraire admettre l’unité fonctionnelle du produit en cause. En effet, tout ce qui est nécessaire à l’utilisation ordinaire de l’appareil pour un fonctionnement normal en fait partie intégrante ; dès lors, et même si un ordinateur est doté de composants pouvant être acquis séparément (ce qui se trouve être le cas de nombre de produits manufacturés),-il ne peut être considéré que le fait de vendre un ordinateur doté de tout ce qui permet de le faire fonctionner selon les dernières avancées techniques recherchées par le consommateur moyen (système d’exploitation, logiciels mais aussi webcam, système wifi, graveur de DVD, etc) constituerait une vente liée, dès lors que le consommateur en était parfaitement avisé et qu’il ne peut se prévaloir d’une pratique de vente trompeuse ou agressive. A la lumière de ces observations, il ne peut davantage être considérée comme abusive, la clause du CLUF qui prévoit, alors que le client a acquis un appareil doté d’un système d’exploitation et de logiciels préinstallés en toute connaissance de cause et sans y avoir été forcé par des méthodes de vente agressives ou trompeuses, le retour du produit dans sa globalité si l’acheteur refuse, après la vente, d’accepter les licences qui lui sont proposées pour l’utilisation des logiciels qu’il a acquis en toute connaissance de cause. Si Madame [M] [K] voulait réellement acquérir un ordinateur portable vide de tout contenu, elle devait nécessaire s’adresser à un fournisseur spécialisé mais certainement pas à un site comme RUEDUCOMMERCE destiné au grand public souhaitant acquérir à des prix concurrentiels de appareils prêts à fonctionner et par conséquent, nécessairement dotés de tous les logiciels en permettant un usage immédiat, simplifié au maximum. Dès lors que son consentement n’a pas été vicié par des pratiques déloyales de vente ou des méthodes trompeuses ou agressives, dès lors qu’il est suffisamment démontré que Madame [M] [K] a sciemment acquis un ordinateur précisément décrit sur le site de vente, y compris au regard des pré installations de logiciels, à un prix particulièrement avantageux au surplus si on en juge par le coût annoncé des logiciels pris individuellement, elle ne pourra qu’être déboutée de l’intégralité de ses demandes, y compris celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ».

1°/ ALORS QU’en estimant que la société DELL avait commis une faute délictuelle à l’égard de Madame [M] en ne prévoyant aucune modalité « spécifique » de retour, de remboursement ou d’avoir qui soit applicable à celle-ci tout en relevant, par motifs expressément adoptés des premiers juges, que Madame [M] avait sciemment fait l’acquisition de l’ordinateur préinstallé monté par la société DELL, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que la faute imputée à la société DELL n’avait causé aucun préjudice à Madame [M] ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

2°/ ALORS QU’en l’espèce, le contrat de licence de l’utilisateur final du logiciel Microsoft Windows indiquait au consommateur qui souhaitait refuser d’adhérer audit contrat de « contacter le fabricant ou l’installateur afin de connaître leurs modalités de retour des marchandises pour obtenir un remboursement ou un avoir » ; que, précisément, la société DELL faisait valoir (conclusions, p.2) que Madame [M], qui avait refusé d’adhérer au contrat de licence de l’utilisateur final du logiciel Microsoft Windows, avait contacté la société DELL, laquelle l’avait informée que, conformément à sa politique commerciale, elle n’acceptait le remboursement des produits achetés qu’à la condition que le client restitue à la fois l’ordinateur et les logiciels ; que la Cour d’appel, qui n’explique pas quelle autre « modalité » la société DELL aurait dû prévoir au profit du consommateur refusant d’adhérer aux conditions générales du concepteur du logiciel et qui ne précise pas davantage comment la société DELL aurait pu concevoir, à propos des modalités de retour ou de remboursement, des conditions générales qui soient opposables à des acheteurs qui étaient des tiers à son égard, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1165 du code civil ;

3°/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que Madame [M] sollicitait le remboursement du prix de plusieurs logiciels préinstallés sur son ordinateur, le logiciel d’exploitation Windows n’étant qu’un des logiciels dont la pré-installation était contestée ; que la Cour d’appel a reproché à la société DELL de ne pas avoir, au vu des stipulations contenues dans le contrat de licence du logiciel Windows, prévu de modalités de retour ou de remboursement de ce logiciel qui seraient opposables à Madame [M] ; qu’en allouant à Madame [M] 250 euros « étant tenu compte des coûts de logiciels justifiés » et du fait que « Madame [M] ne sollicite que le remboursement de la valeur de logiciels pré-installés », sans constater que la société DELL avait commis une faute en relation avec la préinstallation des logiciels autres que le système d’exploitation Windows, la Cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;