Cour de cassation, 3e chambre civile, 11 mars 2021, n° 19-26.346

CIV. 3

JL

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 11 mars 2021

Cassation

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 253 F-D

Pourvoi n° E 19-26.346

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 11 MARS 2021

Mme [X] [K], épouse [R], domiciliée [Établissement 1], exerçant sous l’enseigne Le Relais de Kamere et Le Fournil de Kamere, a formé le pourvoi n° E 19-26.346 contre l’arrêt rendu le 9 décembre 2019 par la cour d’appel de Nouméa (chambre civile), dans le litige l’opposant à la société Kinoa, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Aldigé, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme [K], de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de la société Kinoa, après débats en l’audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M^me Aldigé, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et M^me Berdeaux, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Nouméa, 9 décembre 2019), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 18 janvier 2018, pourvoi n° 16-24.265), le 2 décembre 2013, la société Kinoa, propriétaire d’un local commercial situé dans un centre commercial et donné à bail à Mme [K], lui a délivré un commandement, visant la clause résolutoire, aux fins de respecter les horaires d’ouverture fixés à l’article 11 du règlement intérieur.

2. La locataire a assigné la bailleresse en nullité du commandement. Celle-ci a formé une demande reconventionnelle en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches

Enoncé du moyen

3. Mme [K] fait grief à l’arrêt de constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial, alors :

« 1°/ que la clause résolutoire n’est acquise que lorsque l’infraction au bail dénoncée dans le commandement visant cette clause s’est poursuivie au-delà du délai d’un mois imparti au preneur pour régulariser sa situation ; qu’en refusant de rechercher, comme l’y invitait Mme [K], si la fermeture du snack le 23 avril 2014 à 15h45 procédait d’un motif légitime, en l’occurrence la nécessité pour la responsable du snack de s’absenter pour raisons médicales, cependant que l’article 12 du règlement intérieur du centre commercial stipule que « les commerçants pourront être fermés de manière temporaire pour des raisons légitimes », de sorte que, dans une telle hypothèse, le non-respect des horaires d’ouverture prévus par l’article 11 de ce règlement intérieur ne constitue pas une infraction au bail, la cour d’appel a violé les articles 1134 du code civil applicable à la Nouvelle-Calédonie et L. 145-41 du code de commerce applicable à la Nouvelle-Calédonie ;

2°/ que le juge doit rechercher si les manquements dénoncés dans le commandement visant la clause résolutoire ont persisté au-delà du délai d’un mois imparti par cet acte en se plaçant dans un temps proche après l’expiration de ce délai ; qu’en retenant l’unique fermeture du snack intervenue le 23 avril 2014 à 15h45, soit près de quatre mois après la date du 2 janvier 2014 à laquelle le commandement de faire délivré le 2 décembre 2013 est arrivé à échéance, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire, sans rechercher si des infractions de même nature s’étaient perpétuées dans l’intervalle, la cour d’appel, qui n’a pas apprécié la situation à l’expiration du délai d’un mois imparti par le commandement ni caractérisé la persistance de l’infraction dans un temps proche de l’expiration de ce délai, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.145-41 du code de commerce applicable à la Nouvelle-Calédonie. »

Réponse de la Cour

4. Ayant souverainement retenu que le constat d’huissier de justice du 23 avril 2014 démontrait la persistance du manquement dans un temps proche de l’expiration du délai imparti par le commandement, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder aux recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire que la clause résolutoire était acquise.

Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

5. Mme [K] fait le même grief à l’arrêt, alors « que, subsidiairement, le titulaire d’un bail commercial peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée ; qu’en retenant néanmoins que l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal de première instance de Nouméa du 31 août 2015 rendait irrecevable la demande de Mme [K] de suspension de la clause résolutoire présentée pour la première fois en cause d’appel, après avoir pourtant constaté que ce jugement n’était pas encore passé en force de chose jugée du fait du caractère suspensif de l’appel, la cour d’appel a violé l’article L. 145-41 du code de commerce applicable à la Nouvelle-Calédonie. »

Réponse de la Cour

Vu l’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie :

6. Il résulte de ce texte que le titulaire d’un bail commercial peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée (3e Civ., 13 mai 1986, pourvoi n° 83-14.991, Bull. 1986, III, n° 69).

7. Pour accueillir la demande de la bailleresse, l’arrêt retient que l’autorité de la chose jugée attachée au jugement définitif du tribunal de première instance de Nouméa, non encore passé en force de chose jugée du fait du caractère suspensif de l’appel, rend irrecevable la demande de suspension de la clause résolutoire du bail commercial présentée pour la première fois par la locataire en cause d’appel.

8. En statuant ainsi, alors que la résiliation du bail commercial n’avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Et sur le second moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

9. Mme [K] fait grief à l’arrêt de la condamner à régler à la société Kinoa une indemnité d’occupation contractuellement majorée à compter du 2 janvier 2014 jusqu’à la totale libération des lieux, alors « que la cassation entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, du chef de l’arrêt ayant constaté l’acquisition à la date du 2 janvier 2014 de la clause résolutoire du bail commercial conclu entre Mme [K] et la société Kinoa le 30 août 2013, entraînera, par voie de conséquence, l’annulation du chef de l’arrêt ayant condamné Mme [K] à payer à la société Kinoa une indemnité d’occupation mensuelle de 500 000 F CFP à compter du 2 janvier 2014 jusqu’à la totale libération des lieux, ce en application de l’article 625 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.»

Réponse de la Cour

Vu l’article 624 du code de procédure civile :

10. Selon ce texte, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Elle s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

11. La cassation sur le premier moyen entraîne par voie de conséquence la cassation des dispositions critiquées par le second moyen.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 9 décembre 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Nouméa ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Nouméa, autrement composée ;

Condamne la société Kinoa aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Kinoa et la condamne à payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour Mme [K].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir constaté l’acquisition à la date du 2 janvier 2014 de la clause résolutoire du bail commercial du 30 août 2013 portant sur la boutique n° 9 [Établissement 1] à [Localité 1] conclu entre la SCI Kinoa et Mme [R] ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE

« Selon les dispositions de l’article L. 145-17 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie,

« I. – Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité

1° S’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant. Toutefois, s’il s’agit soit de l’inexécution d’une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l’article L. 145-8, l’infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s’est poursuivie ou renouvelée plus d’un mois après mise en demeure du bailleur d’avoir à la faire cesser. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes du présent alinéa" ;

Selon les dispositions de l’article L. 145-41 du code de commerce de Nouvelle-Calédonie « Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. » ;

Il résulte de ces dispositions :

— que c’est à la date à laquelle le commandement doit produire effet qu’il faut se placer pour savoir si ses causes ont été satisfaites (3ème Civ. 3 février 1988 n° 86-16 327) ;

— que les juges doivent rechercher si les manquements visés au commandement sont établis et ont persisté au-delà du délai d’un mois visé par cet acte (3ème Civ. 23 mai 2012 pourvoi 11-14.456) en se plaçant dans un temps proche après l’expiration du délai imparti ;

— que la charge de la preuve de la persistance de l’infraction après l’expiration du délai de mise en demeure incombe au bailleur (3ème Civ. 13 novembre 1997 pourvoi n° 95-16 419) ;

— qu’en cas de réitération du manquement, postérieur à une mise en conformité à la suite d’un premier commandement, il y a lieu de délivrer un nouveau commandement visant la clause résolutoire ;

En l’espèce, en page 9 du bail établi par acte authentique du 30 août 2013, est insérée une clause intitulée « Adhésion au règlement intérieur », selon laquelle « le preneur s’oblige expressément à respecter et à exécuter les clauses, charges et conditions stipulées dans le règlement intérieur du complexe commercial dont il déclare avoir pris connaissance dès avant ce jour ainsi qu’il le reconnaît et dont un exemplaire restera annexé aux présentes après mention. » ;

En l’espèce, un commandement de faire visant la clause résolutoire du bail, a été délivré le 2 décembre 2013 par la SCI KINOA à Madame [K], épouse [R], à la suite d’un procès-verbal de constat établi par Maître [E], huissier de justice le 5 novembre 2013, établissant que le snack le relais de Kaméré n’était pas ouvert à la clientèle ce même jour à 15 heures 30 ;

La clause résolutoire insérée au contrat de bail en page 11 stipule : « Il est expressément convenu qu’en cas de non-exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements notamment en ce qui concerne les charges et conditions, (…) ce dernier (le Bailleur) aura la faculté de résilier de plein droit le présent contrat après avoir mis en demeure le preneur de régulariser la situation par un seul commandement ou sommation de payer ou de respecter les stipulations du bail contenant déclaration par le bailleur d’user du bénéfice de la présente clause, délivrée par acte extra judiciaire. » ;

Le commandement précité vise expressément l’article 11 du règlement intérieur, repris par le bail ainsi qu’il a été dit plus haut et précise : "Adhésion au règlement intérieur : le preneur s’oblige expressément à respecter et à exécuter les clauses, charges et conditions stipulées dans le règlement intérieur du complexe commercial dont il déclare avoir pris connaissance dès avant ce jour ainsi qu’il le reconnaît et dont un exemplaire restera annexé aux présentes après mention… Ledit règlement intérieur prévoit aux termes de son article 11 que les commerçants devront impérativement respecter un horaire minimum d’ouverture qui sera :

— du lundi au samedi de 6 h 30 à 19 H 30

— le dimanche matin de 7 heures à 12 heures." ;

Contrairement à ce qui est soutenu en appel, il apparaît que l’obligation pour le preneur de se conformer au règlement intérieur du centre commercial est bien contractualisée par le bail comme étant mise à la charge du preneur et par voie de conséquence sanctionnée par la mise en œuvre de la clause résolutoire ;

Il n’est par ailleurs nullement démontré par le preneur que ce règlement intérieur soit tombé en désuétude et que postérieurement au délai d’un mois visé par le commandement délivré le 2 décembre 2013, le preneur ait régularisé la situation en se conformant aux horaires impartis par ces dispositions ;

En revanche, le bailleur rapporte la preuve, par un procès-verbal de constat en date du 23 avril 2014, que le snack était encore fermé à 15 heures 45 : ceci caractérise la persistance de l’infraction dans un temps proche de l’expiration du délai imparti par le commandement lequel arrivait à échéance le 2 janvier 2014 ;

Il n’incombait donc pas au bailleur de délivrer un nouveau commandement au vu de la persistance de l’infraction et la preuve de la déloyauté du bailleur ne saurait s’évincer de la seule exigence du respect par le preneur des horaires d’ouverture, la circonstance que les autres commerçants seraient également en infraction étant inopérante sur la mise en œuvre de la clause résolutoire ;

L’autorité de la chose jugée attachée au jugement définitif du 31 août 2015, non encore passé en force de chose jugée du fait du caractère suspensif de l’appel, rend irrecevable la demande de suspension de la clause résolutoire présentée pour la première fois en cause d’appel ;

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Madame [R] de sa demande en nullité du commandement et constaté l’acquisition de la clause résolutoire » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

« Sur la demande en nullité du commandement visant la clause résolutoire

Aux termes de l’article L145-41 du Code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ; Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ;

La liberté contractuelle permet au bailleur d’insérer aux termes du bail qu’il consent une clause résolutoire sanctionnant le locataire en cas de manquement contractuel par la résiliation de plein droit du bail ;

En application de l’article 1162 du Code civil, la clause résolutoire stipulée dans le bail commercial doit cependant être interprétée strictement ;

La clause résolutoire doit donc être précise et ne peut être mise en œuvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail ;

En l’espèce, en page 11, paragraphe « CLAUSE RESOLUTOIRE », le contrat de bail à usage commercial conclu le 30 août 2011 entre la société KINOA et [S] [R] stipule que le bailleur pourra se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail après une mise en demeure de régulariser la situation restée infructueuse « en cas de non-exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements, notamment en ce qui concerne les charges et conditions, ou en cas de non-paiement à son échéance de l’un quelconque des termes du loyer convenu, ou des charges et impôts récupérables » ;

Le paragraphe « ADHESION AU REGLEMENT INTERIEUR » du contrat de bail pose en page 9 que « le preneur s’oblige expressément à respecter et à exécuter les causes, charges et conditions stipulées dans le règlement intérieur du complexe commercial dont il déclare avoir pris connaissance dès avant ce jour ainsi qu’il le reconnaît et dont un exemplaire restera annexé aux présentes, après mention. Ce règlement fixe les normes de fonctionnement du centre commercial tant pour la galerie marchande que pour la partie hypermarché et s’impose aux commerçants ainsi qu’à la clientèle. Il a pour but d’harmoniser les relations de voisinage entre les occupants et d’améliorer la qualité des prestations à la clientèle. Il a force de loi pour le preneur et toutes les clauses, charges et conditions qui y figurent sont de rigueur » ;

C’est dire que la cause résolutoire du bail est suffisamment précise pour prévoir qu’elle sera applicable en cas de non-paiement des loyers et charges mais également en cas d’inexécution d’une seule des obligations du bail, qui comprennent celles arrêtées dans le règlement intérieur du centre commercial annexé au contrat et auxquelles le bail renvoie expressément comme ayant force de loi pour le preneur ;

Précisément, l’article 11 de ce règlement intérieur, enregistré le 19 novembre 2002 et le 30 août 2013, établi par la SCI EARINA, bailleur des locaux [Établissement 1], aux droits duquel intervient désormais la SCI KINOA, et dont [X] [K] ne nie pas avoir eu connaissance, dispose que "les commerçants doivent impérativement respecter un horaire minimum d’ouverture qui sera :

du lundi au samedi : de 6h30 à 19h30

le dimanche matin de 7 h à 12h.

Ces horaires pourront être aménagés ultérieurement par les mandataires communs" ;

Or, il résulte de la simple lecture du commandement, signifié le 02 décembre2013, visant la clause résolutoire du bail que la SCI KINOA reproche à [X] [K] de ne pas respecter les horaires d’ouverture de la galerie commerciale tels que fixés par le règlement intérieur et en particulier de laisser le snack qu’elle exploite fermé alors qu’il devrait être ouvert, comme constaté suivant procès-verbal d’huissier du 05 novembre 2013 à 15h30 et reprenant les exigences formelles prévues par l’article L145-41 du Code de commerce précité ;

Ce commandement, régulier en la forme, précis, visant une clause résolutoire mentionnée au contrat pour un manquement à une stipulation expresse du bail, savoir les contraintes horaires imposées aux commerçants de la galerie commerciale suivant le règlement intérieur annexé au bail et auquel ce dernier renvoie expressément comme valant loi entre les parties, est donc valable et la société KINOA apporte la preuve qui lui incombe de la persistance de l’infraction reprochée après l’expiration du délai imparti par la mise en demeure, c’est-à-dire après le 02 janvier 2014, en produisant un procès-verbal dressé par Maître [Q] [E], huissier de justice, qui a constaté le 23 avril 2014 à 15h45 que le snack à l’enseigne Relais K dit Relais de Kaméré était fermé, peu importe les circonstances ensuite alléguées de fermeture par le preneur ou d’un assouplissement tacitement admis avec l’ancien bailleur dont il n’est d’ailleurs pas justifié, le juge n’ayant pas à apprécier la gravité du manquement reproché ;

Il appartient au preneur qui le soulève d’apporter la preuve que le commandement visant la clause résolutoire lui a été délivré de mauvaise foi par le bailleur ; Or, la seule circonstance que d’autres commerçants de la galerie contreviendraient au règlement intérieur, ne saurait suffire à démontrer que la SCI KINOA se serait prévalue de la clause résolutoire à l’encontre de [X] [K] dans un esprit de vengeance ou d’animosité ;

Enfin, l’existence de contraintes du règlement intérieur, portant notamment sur les horaires d’ouverture et de fermeture, ne constitue pas nécessairement une entrave effective au libre exercice de l’activité commerciale dès lors que la particularité de ce mode d’exercice d’activités commerciales regroupées en galerie ou centre conduit à instaurer des mesures collectives, que par suite, le commerçant exploitant dans une galerie est soumis à une discipline inhérente à l’emplacement géographique et économique ; Dès lors, faute pour [X] [K] d’apporter la preuve que les contraintes excèdent la simple discipline inhérente aux commerces intégrés, elle sera déboutée de sa demande tendant à voir annuler l’article 11 du règlement intérieur définissant les horaires d’ouverture des commerçants de la galerie ;

En conséquence, il y a lieu de débouter [X] [K] de sa demande en nullité du commandement et de constater l’acquisition de la clause résolutoire » ;

1°) ALORS QUE la clause résolutoire n’est acquise que lorsque l’infraction au bail dénoncée dans le commandement visant cette clause s’est poursuivie au-delà du délai d’un mois imparti au preneur pour régulariser sa situation ; qu’en refusant de rechercher, comme l’y invitait Mme [R], si la fermeture du snack le 23 avril 2014 à 15h45 procédait d’un motif légitime, en l’occurrence la nécessité pour la responsable du snack de s’absenter pour raisons médicales, cependant que l’article 12 du règlement intérieur du centre commercial stipule que « les commerçants pourront être fermés de manière temporaire pour des raisons légitimes », de sorte que, dans une telle hypothèse, le non-respect des horaires d’ouverture prévus par l’article 11 de ce règlement intérieur ne constitue pas une infraction au bail, la cour d’appel a violé les articles 1134 du code civil applicable à la Nouvelle Calédonie et L. 145-41 du code de commerce applicable à la Nouvelle Calédonie ;

2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge doit rechercher si les manquements dénoncés dans le commandement visant la clause résolutoire ont persisté au-delà du délai d’un mois imparti par cet acte en se plaçant dans un temps proche après l’expiration de ce délai ; qu’en retenant l’unique fermeture du snack intervenue le 23 avril 2014 à 15h45, soit près de quatre mois après la date du 2 janvier 2014 à laquelle le commandement de faire délivré le 2 décembre 2013 est arrivé à échéance, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire, sans rechercher si des infractions de même nature s’étaient perpétuées dans l’intervalle, la cour d’appel, qui n’a pas apprécié la situation à l’expiration du délai d’un mois imparti par le commandement ni caractérisé la persistance de l’infraction dans un temps proche de l’expiration de ce délai, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 145-41 du code de commerce applicable à la Nouvelle Calédonie ;

3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le titulaire d’un bail commercial peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée ; qu’en retenant néanmoins que l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal de première instance de Nouméa du 31 août 2015 rendait irrecevable la demande de Mme [R] de suspension de la clause résolutoire présentée pour la première fois en cause d’appel, après avoir pourtant constaté que ce jugement n’était pas encore passé en force de chose jugée du fait du caractère suspensif de l’appel, la cour d’appel a violé l’article L. 145-41 du code de commerce applicable à la Nouvelle Calédonie.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Mme [R] à régler à la SCI Kinoa une indemnité d’occupation mensuelle de 500 000 F CFP à compter du 2 janvier 2014 jusqu’à la totale libération des lieux ;

AUX MOTIFS QUE

« Selon les dispositions de l’article 566 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,

« Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément » ;

La demande d’indemnité d’occupation présentée en cause d’appel par la SCI KINOA est la conséquence directe de la confirmation du jugement qui a constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial, Madame [R] s’étant maintenue dans les lieux sans titre depuis le 2 janvier 2014 ;

La clause résolutoire en son alinéa 4 stipule à la charge du preneur : « n’ayant pas satisfait à son obligation d’évacuer les locaux une indemnité d’occupation fixée pour chaque jour de retard au quadruple du loyer en cours, charges comprises, calculé prorata temporis, sans préjudice de tous droits à dommages et intérêts au profit du bailleur et sans que le paiement de cette somme puisse constituer pour le bailleur une acceptation du maintien dans les lieux audit preneur. » ;

L’indemnité majorée prévue à l’alinéa 4 de ladite clause est assimilable à une clause pénale au sens des dispositions de l’article 1152 du code civil et le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ;

Il n’est pas contesté que le loyer a toujours été régulièrement acquitté par Madame [R] : son montant hors indexation s’élevant à 250 000 F CFP par mois pour une superficie de 140 m² ;

Le bailleur n’a donc pas subi de préjudice pécuniaire en lien avec la présente procédure et l’application de l’indemnité majorée au quadruple alors que tous les loyers ont été acquittés a des conséquences excessives pour le preneur au regard l’obligation enfreinte ;

Il convient donc d’en réduire le montant au double du loyer mensuel soit la somme de 500 000 F CFP à compter du 2 janvier 2014 » ;

1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, du chef de l’arrêt ayant constaté l’acquisition à la date du 2 janvier 2014 de la clause résolutoire du bail commercial conclu entre Mme [R] et la SCI Kinoa le 30 août 2013, entraînera, par voie de conséquence, l’annulation du chef de l’arrêt ayant condamné Mme [R] à payer à la SCI Kinoa une indemnité d’occupation mensuelle de 500 000 F CFP à compter du 2 janvier 2014 jusqu’à la totale libération des lieux, ce en application de l’article 625 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;

2°) ALORS QUE les parties ne peuvent soumettre à la cour d’appel de nouvelles prétentions, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ; qu’elles ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément ; qu’en déclarant recevable la demande présentée pour la première fois devant elle par la SCI Kinoa en paiement de la clause pénale du bail, quand cette demande n’était nullement la conséquence, ni l’accessoire ni le complément, de l’acquisition de la clause résolutoire du bail, la cour d’appel a violé les articles 564 et 566 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.