TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE BORDEAUX

N° 1400916

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M^me Marie-Pierre Viard

Juge des référés

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Audience du 1^er avril 2014

Ordonnance du 3 avril 2014

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 14 mars 2014 et le mémoire de production le 19 mars 2014, présentés pour la SOCIETE CADRE ET CITE dont le siège social est 1244 Nationale 6, XXX ;

Elle demande au juge des référés :

— d’annuler la procédure de passation du marché public lancée par la commune de La-Teste-de-Buch en vue d’assurer une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’une étude sur le mobilier urbain, la passation du futur marché de mobilier urbain, d’affichage publicitaire et de supports de communication ainsi que sa mise en place ;

— d’annuler la décision d’attribution du marché à la société Légi-Pub ;

— d’enjoindre à la commune de La-Teste-de-Buch d’éliminer l’offre de la société Légi-Pub comme non conforme ;

— de mettre à la charge de la commune de La-Teste-de-Buch la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— l’offre de la société Légi-Pub était inacceptable en ce que le marché comportait des prestations de conseils juridiques qu’elle n’était pas habilitée à fournir n’étant pas agréée selon la procédure prévue par l’article 60 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaine professions judiciaires et juridiques ; que si elle a confié, par un contrat de sous-traitance, à un cabinet d’avocat le soin de fournir ces prestations, les dispositions des articles 30-4° du code des marchés publics et de la loi du 31 décembre 1975 interdisent la sous-traitance de la prestation d’avocat ; la sous-traitance est contraire au principe d’indépendance de l’avocat affirmé par les articles 1^er , 3 et 7 de la loi du 31 décembre 1971 ; ce principe exclut tout mode contractuel dans lequel l’avocat n’est pas en contact direct avec le pouvoir adjudicateur, véritable bénéficiaire de la prestation juridique ; le conseil national des Barreaux considère que la sous-traitance est contraire aux règles déontologiques de la profession ainsi qu’il l’a exprimé dans un « vade-mecum » ; l’article 18-3 du règlement intérieur national de la profession d’avocat rappelle que l’avocat ne peut accepter une relation de contrôle hiérarchique de ses prestations par un autre professionnel ni une quelconque immixtion dans l’organisation et le fonctionnement de son cabinet de la part des professionnels avec lesquels il collabore et l’article 18-6 du même règlement énonce qu’il est personnellement responsable de ses interventions et diligences ; or la sous-traitance en matière de marché public permet au titulaire du marché de contrôler les prestations réalisées par l’avocat, l’article 116 du code des marchés publics prévoyant que le paiement des prestations réalisées par le sous-traitant est subordonné à l’acceptation du titulaire et que ce dernier peut s’opposer au paiement ; en outre, l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971 interdit de donner des prestations juridiques par personne interposée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2014, présenté pour la société Légi-Pub et le cabinet C Bureau X Y à B, par M^e Salamand, tendant au rejet de la requête et au paiement par la SOCIETE CADRE ET CITE de la somme de 1 000 euros au profit de la société Légi-Pub et de la somme de 3 500 euros au profit du cabinet X Y ;

Ils font valoir que :

— aucune des dispositions des articles 54, 56 et 60 de la loi du 31 décembre 1971 n’ont été méconnues dès lors que c’est le cabinet d’avocat qui a l’exclusivité des prestations juridiques prévues au marché en litige pas plus que les dispositions de l’article 112 du code des marchés publics qui autorisent la sous-traitance de la partie d’un marché public ;

— le principe de l’indépendance de l’avocat ne s’oppose pas à la sous-traitance de ses prestations dès lors que la nature même d’un contrat de sous-traitance n’implique ni subordination ni relation hiérarchique entre le titulaire du marché et le sous-traitant ; le « vade mecum » cité du conseil national des Barreaux, qui n’a d’ailleurs aucune valeur normative, ne concerne pas la sous-traitance dans le cadre d’un marché public ; l’offre de la société Légi-Pub prévoit que l’avocat sera en contact direct avec le pouvoir adjudicateur ;

— le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle sur le montant de la créance du sous-traitant ; aussi le titulaire du marché n’a pas la totale maîtrise du paiement des factures d’honoraires émises par l’avocat ; la procédure suivie est donc parfaitement régulière ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2014 pour la commune de La-Teste-de-Buch, par M^e Bonicatto, tendant au rejet de la requête ;

Elle fait valoir que :

— aucune des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance pas plus que les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques n’interdisent la sous-traitance ;

— la société Légi-Pub n’a jamais eu la prétention de réaliser les prestations juridiques prévues au marché en litige ayant clairement indiqué que ces prestations seront réalisées par un cabinet d’avocat ;

— le contrat de sous-traitance ne crée aucun lien de subordination entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant et n’exclut pas une relation personnelle et directe de celui-ci avec le pouvoir adjudicateur ;

— le « vade mecum » du conseil national des Barreaux cité par la requérante n’a aucune valeur normative et n’est pas relatif à la situation de l’espèce ; aucune décision du conseil national des Barreaux n’a interdit la sous-traitance des prestations juridiques délivrées par un avocat ; par une motion du 17 octobre 2009, issue d’une délibération de son assemblée générale, le conseil national des Barreaux a seulement considéré que les pratiques de sous-traitance du travail de l’avocat à des professionnels non avocats étaient contraires à la déontologie ;

— l’article 116 du code des marchés publics n’implique pas que le titulaire du marché pourrait faire obstacle au paiement direct de la prestation sous-traitée ; si l’article 18-6 du règlement intérieur national rappelle que l’avocat est seul responsable de ses interventions et diligences, ces dispositions ne sauraient être interprétées comme interdisant la sous-traitance en ce que l’avocat n’est juridiquement responsable qu’envers le titulaire du marché ;

Vu le mémoire, enregistré le 31 mars 2014, présenté pour la SOCIETE CADRE ET CITE tendant aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Elle insiste sur le fait que l’intervention d’un avocat en qualité de sous-traitant est contraire à l’article 18 du règlement intérieur national ; le titulaire du marché qui n’est pas un professionnel du droit ne peut se porter garant de la bonne exécution des prestations juridiques de l’avocat sous-traitant, lequel en est seul responsable ; aucune police d’assurance ne le permet ; le règlement intérieur national prohibe le partage d’honoraires avec des professionnels non avocats or, dans le cas de la sous-traitance, c’est le titulaire du marché qui fixe les honoraires puisqu’il détermine les prix du marché ;

Vu le mémoire, enregistré le 31 mars 2014, présenté pour la commune de La-Teste-de-Buch qui maintient ses précédentes conclusions tendant au rejet de la requête et à ce que la SOCIETE CADRE ET CITE et le groupement entre cette société et le cabinet d’avocat D4 avocats associés lui versent la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle insiste sur le fait que :

— le conseil national des Barreaux n’interdit pas qu’un avocat intervienne en sous-traitant d’un non avocat ; l’absence de relation contractuelle entre l’avocat et le pouvoir adjudicateur n’interdit pas qu’une relation directe et personnelle se noue entre eux ; le cabinet d’avocat sous-traitant est titulaire d’une assurance de responsabilité civile professionnelle qui est jointe à l’offre ; il n’existe aucun partage d’honoraire, l’offre se bornant à reprendre l’accord formalisé par le sous-traité ;

Vu le mémoire enregistré le 1^er avril 2014, présenté pour la SOCIETE CADRE ET CITE tendant aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Elle ajoute que le titulaire du marché ne pouvait pas remettre une attestation d’assurance pour le garantir personnellement des prestations juridiques réalisées dès lors qu’il n’est pas habilité par la loi du 31 décembre 1971 à exécuter des prestations juridiques ; aussi la commune de La-Teste-de-Buch devait écarter son offre ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n° 1130 du 31 décembre 1971 ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision en date du 11 février 2014 par laquelle le président du tribunal a désigné M^me Marie-Pierre Viard, Vice-président, pour statuer sur les demandes de référés ;

Après avoir, au cours de l’audience publique du 1^er avril 2014, à laquelle ont été régulièrement convoquées les parties, présenté son rapport et entendu :

— les observations de M^e Mounier, pour la SOCIETE CADRE ET CITE,

— les observations de M^e Bonicatto, pour la commune de La-Teste-de-Buch ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative applicable aux faits du litige : «Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion d’un contrat » ; que l’article L. 551-2 dudit code prévoit : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages./Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations… » ; que l’article L. 551-3 dispose : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés » ; que l’article L. 551-4 ajoute : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 … sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué… » ; qu’aux termes de l’article R. 551-1 : « Le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur./ Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités./ Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur » ;

2. Considérant qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

3. Considérant que la SOCIETE CADRE ET CITE soutient que l’offre présentée par la société Légi-Pub, attributaire du marché lancé par la commune de La-Teste-de-Buch en vue d’assurer une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’une étude sur le mobilier urbain, la passation du futur marché de mobilier urbain, d’affichage publicitaire et de supports de communication ainsi que sa mise en place, était inacceptable en ce qu’elle comportait l’intervention d’un avocat en qualité de sous-traitant afin de réaliser les prestations juridiques prévues au marché qu’elle n’avait pas, elle-même, la capacité de fournir ; qu’elle fait valoir que cette irrégularité, qui est susceptible de l’avoir lésée, vicie la procédure de passation du marché dont il s’agit dans des conditions telles qu’il y a lieu de l’annuler ;

4. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 30-4° du code des marchés publics : « Le pouvoir adjudicateur veille au respect des principes déontologiques et des règlementations applicables, le cas échéant, aux professions concernées ; qu’aux termes de l’article 112 de ce code : « Le titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.(…) » ; qu’aux termes de l’article 113 du même code : « En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché. » ; qu’aux termes de l’article 116 dudit code : « Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la signature de l’accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé. Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant conformément aux dispositions du titre IV de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 susmentionnée et de son décret d’application. Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant. » ;

5. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1971 : « (…) La profession d’avocat est une profession libérale et indépendante.(…) » ; qu’aux termes de l’article 3 de cette loi : « Les avocats sont des auxiliaires de justice. Ils prêtent serment en ces termes : « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ».(…) » ; qu’aux termes de l’article 54 de la même loi : « Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui :1° S’il n’est titulaire d’une licence en droit ou s’il ne justifie, à défaut, d’une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d’actes en matière juridique qu’il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66. Les personnes mentionnées aux articles 56, 57 et 58 sont réputées posséder cette compétence juridique .(…) » ; qu’aux termes de l’article 56 de ladite loi : « Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les avocats inscrits à un barreau français, les notaires, les huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires, les administrateurs judiciaires et les mandataires-liquidateurs disposent concurremment, dans le cadre des activités définies par leurs statuts respectifs, du droit de donner des consultations juridiques et de rédiger des actes sous seing privé pour autrui. » ;

6. Considérant, enfin, qu’aux termes de l’article 18 du règlement intérieur national de la profession d’avocat relatif à la collaboration interprofessionnelle : « 18.1 Principe général L’avocat qui participe de manière ponctuelle à l’exécution d’une mission faisant appel à des compétences diversifiées en collaborant avec des professionnels n’ayant pas la qualité d’avocat peut à cet effet conclure avec ceux-ci et le client commun une convention tendant à organiser les modalités de cette collaboration. Au sens des dispositions figurant sous le présent titre, les termes « autre professionnel » sont utilisés pour désigner toute personne physique ou toute structure d’exercice exerçant une autre profession libérale, que celle-ci soit ou non réglementée par la loi.(…) 18.3 Indépendance et incompatibilités La collaboration entre membres de professions différentes ne pouvant s’effectuer que dans le strict respect des règles d’indépendance applicables à chacun des professionnels concernés, l’avocat ne peut accepter ni une relation de contrôle hiérarchique de ses prestations par un autre professionnel ni une quelconque immixtion dans l’organisation et le fonctionnement de son cabinet de la part des professionnels avec lesquels il collabore. (…) 18.6 Responsabilité civile professionnelle L’avocat doit veiller à ce que les prestations effectuées par lui au titre de la mission commune soient effectivement couvertes par son contrat d’assurance de responsabilité civile professionnelle. Il ne peut participer à un contrat de mission commune comportant une clause de responsabilité solidaire des intervenants, chaque professionnel participant à une mission commune devant être personnellement seul responsable de ses interventions et diligences. Il doit préalablement à l’acceptation de la mission commune se faire communiquer par chacun des autres professionnels le montant de sa garantie d’assurance responsabilité professionnelle ainsi que les coordonnées de sa compagnie d’assurance. (…) » ;

7. Considérant qu’aucune des dispositions précitées du code des marchés publics et de la loi du 31 décembre 1971 n’interdit la sous-traitance par un avocat de prestations juridiques dans le cadre d’un marché public dont le titulaire est un non professionnel du droit ; que les règles déontologiques précitées posées par le règlement intérieur national de la profession d’avocat ne prohibent pas plus la délivrance de consultations juridiques dans un tel cadre ; que la SOCIETE CADRE ET CITE soutient néanmoins que le régime de la sous-traitance est incompatible avec les principes d’indépendance, de responsabilité et de libre négociation des honoraires qui régissent cette profession ;

8. Considérant, en premier lieu, que le contrat de sous-traitance n’implique aucune relation de subordination ou de contrôle hiérarchique avec le titulaire du marché ; que la circonstance qu’en application de l’article 116 du code des marchés publics, le sous-traitant adresse sa demande de paiement au titulaire du marché n’induit pas un tel contrôle dès lors qu’en l’absence d’accord de ce dernier, il n’appartient qu’au pouvoir adjudicateur de décider de procéder ou non au paiement de ses prestations ; qu’en outre, l’absence de relation contractuelle entre le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant ne prive pas ceux-ci de la faculté d’établir entre eux des contacts personnels et directs comme le prévoit en l’espèce la note méthodologique de l’offre déposée par la société Légi-Pub ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que l’avocat sous-traitant soit personnellement responsable à l’égard du titulaire du marché de ses interventions et diligences et non à l’égard du pouvoir adjudicateur n’est pas contraire aux règles déontologiques de la profession énoncées notamment par l’article 18 du règlement intérieur national ; qu’il résulte de l’instruction que l’article 4 du règlement de la consultation prévoyait la remise des « attestations d’assurances », que le cabinet d’avocat a joint à l’offre présentée par la société Légi-Pub son contrat de responsabilité civile professionnelle et il n’est pas allégué que la société Légi-Pub n’aurait pas produit un tel document ; que si la SOCIETE CADRE ET CITE allègue que cette dernière n’a pas pu produire une attestation d’assurance couvrant l’ensemble des prestations du marché alors qu’elle en est seule responsable vis-à-vis du pouvoir adjudicateur dans la mesure où elle n’est pas habilitée à exécuter des prestations juridiques, aucune police d’assurance ne le permettant, elle ne l’établit pas ;

10. Considérant, en troisième lieu, que selon les éléments produits résultant de la note méthodologique de l’offre présentée par la société Légi-Pub, le montant des prestations fournies respectivement par cette société et son sous-traitant était clairement individualisé ; qu’en outre, et comme il a été dit plus haut, en application de l’article 116 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur procède directement au paiement des prestations sous-traitées et donc, en l’espèce au paiement des honoraires de l’avocat ainsi prévus ; qu’il ne résulte donc pas de l’instruction que le contrat de sous-traitance passé entre la société Légi-Pub et le cabinet d’avocat prévoirait un partage des honoraires proscrit par les règles déontologiques de la profession ;

11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à demander ni l’annulation de la procédure de passation du marché lancé par la commune de La-Teste-de-Buch en vue d’assurer une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation d’une étude sur le mobilier urbain, la passation du futur marché de mobilier urbain, d’affichage publicitaire et de supports de communication ainsi que sa mise en place, ni l’annulation de la décision d’attribution du marché ni qu’il soit enjoint à la commune d’éliminer l’offre de la société Légi-Pub comme non conforme ;

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de La-Teste-de-Buch, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la SOCIETE CADRE ET CITE au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’en application des mêmes dispositions, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE CADRE ET CITE la somme de 1 200 euros en remboursement des frais exposés par la commune de La-Teste-de-Buch non compris dans les dépens ; qu’en revanche, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit à la demande présentée au même titre par la société Légi-Pub et le cabinet C X Y ;

O R D O N N E

Article 1^er : La requête présentée par la SOCIETE CADRE ET CITE est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE CADRE ET CITE versera à la commune de La-Teste-de-Buch la somme de 1 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Légi-Pub et le cabinet C X Y sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE CADRE ET CITE, la commune de La-Teste-de-Buch, la société Légi-Pub et le cabinet C X Y B.

Fait à Bordeaux, le 3 avril 2014

Le juge des référés, Le greffier

XXX

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,