TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE CERGY-PONTOISE

N°1911763 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________
M. D E X AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS __________
M^me Z A Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise Rapporteure ___________ (6ème chambre) M^me Y Rapporteure publique ___________

Audience du 26 novembre 2021 Décision du 7 janvier 2022 ___________

Code PCJA : 08-10 Code de publication : C

Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n°1902925 du 18 septembre 2019, enregistrée le même jour au greffe du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, le président du tribunal administratif de Nîmes a transmis au tribunal la requête de M. X.

Par cette requête et un mémoire, enregistrés les 18 septembre 2019 et 26 août 2020, M. X, représenté par M^e Maumont, demande au tribunal :

1°) d’ordonner avant dire-droit à la ministre de la transition écologique de communiquer l’ensemble des éléments et documents à l’origine du refus d’agrément à l’habilitation daté du 28 juin 2019 et, plus particulièrement, le rapport d’enquête de sécurité, le cas échéant après saisine de la commission du secret défense aux fins de déclassification ;

2°) d’annuler la décision explicite de rejet du recours hiérarchique formé le 20 mai 2019 à l’encontre de la décision du commandement spécialisé pour la sécurité nucléaire du 29 mars 2019 ;

3°) d’enjoindre à la ministre de la transition écologique de lui délivrer l’habilitation au « secret défense » dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la décision du 29 mars 2019 par laquelle le commandement spécialisé pour la sécurité nucléaire lui a refusé l’habilitation « secret défense » et la décision explicite de rejet du recours hiérarchique formé le 20 mai 2019 sont insuffisamment motivées en méconnaissance des articles L. 211-2, L. 211-5 et L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

- l’administration aurait dû lui communiquer l’avis de sécurité comportant les motifs de son refus d’habilitation « secret-défense » ;

- la décision contestée est entachée d’une erreur de fait dès lors que d’une part, l’administration n’établit ni la réalité de ses difficultés financières ni qu’il pourrait constituer une menace pour les intérêts de la Nation de ce seul fait, alors que l’ensemble de ses dettes ont fait l’objet d’un effacement par la commission de surendettement;

- l’autorité d’habilitation s’est crue à tort liée par l’avis défavorable rendu par le service enquêteur de la direction générale de la sécurité intérieure le 6 février 2019 ;

- elle a commis une erreur de droit en considérant que, d’une part, sa situation financière difficile, et d’autre part, les mentions issues du traitement d’antécédents judiciaires (TAJ) relatives à son statut de déserteur et aux suspensions de soldes dont il a fait l’objet, constituaient des critères de vulnérabilité l’exposant à un risque de chantage de la part des tiers et mettraient en péril les intérêts de la Nation ;

- la décision attaquée est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation compte tenu de ses états de service et dès lors que ni lui, ni son entourage ne présentent la moindre vulnérabilité de nature à l’empêcher d’accéder à des supports classifiés d’une part, et à porter atteinte aux intérêts de la Nation d’autre part ;

- le refus d’habilitation « secret défense » porte d’une part, sur une situation financière critique qui s’est améliorée depuis lors, et d’autre part, sur des mentions issues du TAJ, qui ont été effacées le 23 juillet 2020 ;

- l’autorité d’habilitation a entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle et financière ;

- le refus d’habilitation est entaché d’un détournement de pouvoir ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 juillet 2020, la ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 22 juillet 2020, la clôture d’instruction a été fixée au 17 septembre 2020.

Un mémoire, enregistré le 22 novembre 2021, postérieurement à la clôture de l’instruction, a été présenté par la ministre de la transition écologique. Il n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la défense ;

- le code pénal ;

- le code des relations entre le public et l’administration ;

- l’arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l’instruction générale interministérielle n°1300 sur la protection du secret de la défense nationale ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Z A, rapporteure ;

- les conclusions de M^me Y, rapporteure publique ;

- et les observations de M^e B C, représentant M. X, qui soutient que la décision attaquée constitue une discrimination et méconnaît les articles L. 1132 du code du travail et R. 225-1-2 du code pénal.

Une note en délibérée, présentée pour M. X, par M^e B C, a été enregistrée le 26 novembre 2021, et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. En vue de postuler à un emploi de gardien de sécurité polyvalent au sein de la formation locale de sécurité du site du CEA de Fontenay-aux-Roses, M. X a déposé le 19 juillet 2018, une demande d’habilitation au secret de la défense nationale. Le 2 mai 2019, M. X a été informé que sa demande d’habilitation « secret défense » avait été rejetée le 29 mars 2019. Par une décision du 28 juin 2019, le Haut Fonctionnaire de défense et de sécurité adjoint du ministère chargé de l’énergie a rejeté le recours administratif préalable obligatoire que M. X avait formé le 20 mai 2019. Par la présente requête, M. X demande l’annulation de cette dernière décision.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l’article R. 1332-33 du code de la défense : « Préalablement à l’introduction d’un recours contentieux contre tout acte administratif pris en application du présent chapitre, à l’exception de la décision mentionnée au II de l’article R.1332-26 ou de toute décision mentionnée à la section 7 bis du présent chapitre, le requérant adresse un recours administratif au ministre coordonnateur du secteur d’activités dont il relève. Le ministre statue dans un délai de deux mois. En l’absence de décision à l’expiration de ce délai, le recours est réputé être rejeté. ».

3. L’institution par ces dispositions d’un recours administratif préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration. Il s’ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale, qui disparaît ainsi de l’ordonnancement juridique. Par conséquent, la décision de rejet du recours préalable obligatoire formé par M. X devant le Haut Fonctionnaire de défense et de sécurité adjoint du ministère chargé de l’énergie s’étant substituée à la décision initiale du 29 mars 2019, le moyen tiré de l’insuffisante motivation de cette première décision est inopérant et doit ainsi être écarté.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent.

/ A cet effet doivent être motivées les décisions qui : / (…) 8° Rejettent un recours administratif dont la présentation est obligatoire préalablement à tout recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire. ». Aux termes de l’article L. 311-5 du même code : « Ne sont pas communicables : / (…) 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : / (…) b) Au secret de la défense nationale ; (…) ».

5. Il résulte de ces dispositions que les décisions qui refusent l’habilitation « secret défense », lesquelles ne constituent pas une mesure restreignant l’exercice des libertés publiques, sont au nombre de celles dont la communication des motifs est de nature à porter atteinte au secret de la défense nationale. Par suite, la décision par laquelle le Haut Fonctionnaire de défense et de sécurité adjoint du ministère de l’énergie a refusé d’habiliter M. X au « secret défense » n’avait pas à être motivée. Il s’ensuit que le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision doit être écarté comme inopérant.

6. En troisième lieu, aux termes du 3° de l’article 24 de l’instruction interministérielle n°1300 sur la protection du secret de la défense nationale, approuvée par un arrêté interministériel du 30 novembre 2011 : « (…) les avis restrictifs ou défavorables peuvent être classifiés selon l’appréciation du service enquêteur. Les avis restrictifs et défavorables sont assortis d’une fiche confidentielle indiquant les motifs de l’avis. Cette fiche est composée de deux parties distinctes, permettant de séparer les éléments, non classifiés, qui peuvent être communiqués au candidat, de ceux, le cas échéant classifiés, qui ne peuvent être portés qu’à la connaissance de la seule autorité d’habilitation. (…) » Aux termes du 4° de l’article 25 de cette instruction: « (…) L’intéressé est informé de la décision défavorable prise à son endroit. Un refus d’habilitation n’a pas à être motivé lorsqu’il repose sur des informations qui ont été classifiées ». Enfin, aux termes de l’article 26 de cette instruction : « (…) 2. Refus d’habilitation : La décision de refus d’habilitation est notifiée à l’intéressé par l’officier de sécurité. A cette occasion l’intéressé est informé, selon les modalités définies par le département ministériel dont il dépend, des voies de recours et des délais qui lui sont ouverts pour contester cette décision. Si le candidat sollicite, par l’exercice d’un recours, une explication du rejet de la demande d’habilitation, il obtient communication des motifs lorsqu’ils ne sont pas classifiés. Lorsqu’ils le sont, le candidat se voit opposer les règles applicables aux informations protégées par le secret. ».

7. L’article 26 de l’instruction précitée prévoit, dans le cadre d’un recours et non au stade de la décision elle-même, la possibilité de solliciter une explication du rejet de la demande d’habilitation et d’en obtenir ainsi les motifs lorsqu’ils ne sont pas classifiés. Lorsqu’ils sont classifiés, le candidat se voit opposer les règles applicables aux informations protégées par le secret. Il ne ressort pas des pièces du dossier que M. X aurait demandé la communication des motifs non classifiés de la décision de refus d’habilitation dans son recours préalable obligatoire du 20 mai 2019. Dans ces conditions, M. X n’est pas fondé à soutenir que l’administration était tenue de lui communiquer spontanément les éléments non classifiés de la fiche confidentielle assortissant l’avis de sécurité défavorable émis lors de l’instruction de sa demande.

8. En quatrième lieu, d’une part, aux termes de l’article R. 2311-2 du code de la défense : « Les informations ou supports protégés font l’objet d’une classification comprenant trois niveaux : / 1° Très Secret-Défense ; / 2° Secret-Défense ; / 3° Confidentiel-Défense. » Aux termes de l’article R. 2311-7 du même code : « Nul n’est qualifié pour connaître des informations et supports classifiés s’il n’a fait au préalable l’objet d’une décision d’habilitation et s’il n’a besoin, selon l’appréciation de l’autorité d’emploi sous laquelle il est placé, au regard

notamment du catalogue des emplois justifiant une habilitation établie par cette autorité, de les connaître pour l’exercice de sa fonction ou l’accomplissement de sa mission. » Aux termes de l’article R. 2311-8 du même code : « La décision d’habilitation précise le niveau de classification des informations et supports classifiés dont le titulaire peut connaître ainsi que le ou les emplois qu’elle concerne. Elle intervient à la suite d’une procédure définie par le Premier ministre. (…) Pour les niveaux de classification Secret-Défense et Confidentiel-Défense, la décision d’habilitation est prise par chaque ministre pour le département dont il a la charge. ».

9. D’autre part, aux termes de l’article 23 de l’instruction générale interministérielle n° 1300 approuvée par l’article 1er de l’arrêté du 30 novembre 2011 susvisé : « L’autorité hiérarchique doit veiller à l’habilitation du personnel placé sous sa responsabilité et, à ce titre, initier, par la constitution d’un dossier, la procédure d’habilitation au niveau requis par le catalogue des emplois. / La demande d’habilitation déclenche une procédure destinée à vérifier qu’une personne peut, sans risque pour la défense et la sécurité nationale ou pour sa propre sécurité, connaître des informations ou supports classifiés dans l’exercice de ses fonctions. La procédure comprend une enquête de sécurité permettant à l’autorité d’habilitation de prendre sa décision en toute connaissance de cause. / Les informations ou supports classifiés ne peuvent être portés à la connaissance de personnes non habilitées. Aussi, toute personne visant ou occupant un poste pour lequel le besoin d’une habilitation est avéré et qui refuserait de se soumettre à la procédure d’habilitation devra être écartée du poste considéré. (…) ». Aux termes du paragraphe 2. « Instruction du dossier » de l’article 24 de l’instruction générale interministérielle n°1300 : « L’enquête de sécurité menée dans le cadre de la procédure d’habilitation est une enquête administrative permettant de déceler chez le candidat d’éventuelles vulnérabilités. / (…) L’enquête administrative est fondée sur des critères objectifs permettant de déterminer si l’intéressé, par son comportement ou par son environnement proche, présente une vulnérabilité, soit parce qu’il constitue lui-même une menace pour le secret, soit parce qu’il se trouve exposé à un risque de chantage ou de pressions pouvant mettre en péril les intérêts de l’Etat, chantage ou pressions exercés par un service étranger de renseignement, un groupe terroriste, une organisation ou une personne se livrant à des activités subversives. » Aux termes du paragraphe 3. « Clôture de l’instruction et avis de sécurité » de ce même article 24 : « L’enquête administrative menée dans le cadre de l’habilitation s’achève par l’émission d’un avis de sécurité, par lequel le service enquêteur fait connaître ses conclusions techniques à la seule autorité compétente pour prendre la décision d’habilitation. / Cet avis est une évaluation des vulnérabilités éventuellement détectées lors de l’enquête et permet à l’autorité décisionnaire d’apprécier l’opportunité de l’habilitation de l’intéressé, au regard des éléments communiqués et des garanties qu’il présente pour le niveau d’habilitation requis. / Les conclusions de l’avis de sécurité sont de trois types : / (…) - avis défavorable, lorsque des informations précises font apparaître que l’intéressé présente des vulnérabilités faisant peser sur le secret des risques tels qu’aucune mesure de sécurité ne semble suffisante à les neutraliser. / L’avis de sécurité ne constitue en soi ni une autorisation ni un refus et ne lie pas l’autorité d’habilitation, qui prend sa décision après avoir apprécié les différents éléments recueillis pendant l’instruction du dossier. » Aux termes du dernier alinéa de son article 25 : « L’intéressé est informé de la décision défavorable prise à son endroit. Un refus d’habilitation n’a pas à être motivé lorsqu’il repose sur des informations qui ont été classifiées. » Aux termes de son article 26 : « (…) La décision de refus d’habilitation est notifiée à l’intéressé par l’officier de sécurité. A cette occasion, l’intéressé est informé, selon les modalités définies par le département ministériel dont il dépend, des voies de recours et des délais qui lui sont ouverts pour contester cette décision. / Si le candidat sollicite, par l’exercice d’un recours, une explication du rejet de la demande d’habilitation, il obtient communication des motifs lorsqu’ils ne sont pas classifiés. / Lorsqu’ils le sont, le candidat se voit opposer les règles applicables aux informations protégées par le secret. ».

10. Il appartient au juge de l’excès de pouvoir, lorsqu’il statue sur une demande d’annulation d’une décision portant refus d’habilitation « secret défense », de contrôler, s’il est saisi d’un moyen en ce sens, la légalité des motifs sur lesquels l’administration s’est fondée. Il lui est loisible de prendre, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de l’instruction, toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, sans porter atteinte au secret de la défense nationale. Il lui revient, au vu des pièces du dossier, de s’assurer que la décision attaquée n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

11. Il ressort des pièces du dossier, que la décision de refus en litige est motivée par la circonstance que M. X, qui souhaitait exercer les fonctions de gardien de sécurité au sein du CEA de Fontenay-aux-Roses, site d’une importance vitale, présentait une vulnérabilité de nature financière. Il ressort, en effet, en particulier de la fiche établie par le commandement spécialisé pour la sécurité nucléaire (CoSSeN) dans le but de fournir au ministre coordonnateur du sous- secteur nucléaire les principaux éléments d’appréciation de la situation du requérant, qu’à la date de cette décision, l’intéressé était interdit bancaire, en situation de surendettement et qu’il accumulait plusieurs loyers impayés. Le requérant ne conteste pas utilement les conclusions de l’enquête de sécurité en se bornant à soutenir que ses dettes ont été effacées postérieurement à la décision contestée par la commission de surendettement. Au contraire, les documents qu’il produit attestent de ce qu’à la date du refus, il était redevable d’une somme de plus de 18 000 euros et interdit bancaire. S’il se prévaut de sa probité et de celle des membres de sa famille ainsi que de sa bonne foi et de ses décorations militaires, ces seules circonstances ne suffisent pas à remettre en cause l’appréciation portée par l’administration sur les risques pour M. X de subir des pressions extérieures en raison de sa vulnérabilité financière. Dans ces conditions, le Haut Fonctionnaire de défense et de sécurité adjoint au ministère de l’énergie, dont il ne ressort pas des pièces du dossier qu’il se serait estimé lié par l’avis défavorable rendu par le service enquêteur, ni par les mentions issues du Traitement des antécédents judiciaires relatifs à des actes de désertion et à des suspensions de solde, a pu, sans entacher sa décision d’erreur de fait, ni commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer que M. X se trouvait dans une situation financière critique le plaçant dans une situation de vulnérabilité pouvant l’exposer à un risque de pressions extérieures, et rejeter pour ce seul motif, sa demande d’habilitation « secret défense ».

12. En cinquième lieu, eu égard à ce qui vient d’être dit au point précédent, et aux intérêts en cause en cas de divulgation d’informations classifiées secret-défense, le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation des conséquences de la décision contestée sur la situation personnelle de M X doit également être écarté.

13. En sixième et dernier lieu, le détournement de pouvoir allégué n’est pas établi.

14. Il résulte de tout ce que qui précède que M. X n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision litigieuse. Ses conclusions à fin d’annulation doivent dès lors être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

15. Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d’annulation présentées par M. X, n’implique aucune mesure d’exécution. Par suite, les conclusions à fin d’injonction sous astreinte de la requête doivent être rejetées.

Sur les frais d’instance :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. X demande au titre des frais exposés par lui.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. D E X et à la ministre de la transition écologique.

Délibéré après l’audience du 26 novembre 2021, à laquelle siégeaient :

- M^me Poupineau, présidente ;

- M^me Tichoux, première conseillère ;

- M^me Z A, conseillère ; assistées de M^me Duroux, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 janvier 2022.

La rapporteure, La présidente, La présidente,

signé signé

C. Z A V. Poupineau V. Poupineau

La greffière,

signé

C. Duroux

La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique, en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.