N° 45 JUIN 2021

LA GAZ E TTE DE L’INSTITUT DE DROIT

PUBLIC DES AFFAIRES

AU SOMMAIRE DE CE NUMÉRO :

► LA NOUVELLE ASSOCIATION DE L’IDPA

AZ mot de passation de X Y, Président de l’Association de l’IDPA -

Promotion 2020-2021 | p. 4

LES BRÈVES DE JURISPRUDENCE

Commentaires des dernières jurisprudences | p. 5

LES ENTRETIENS

L’Entretien du mois avec CHBUistophe Gracia

Président de la 8ème chambre du Tribunal administratif de Melun | p. 14

Que sont-ils devenus ? Corentin Chevallier

Avocat associé au sein du cabinet CD Z LLP | p. 19

REGARDS SUR L’ACTUALITÉ JURIDIQUE La sanction du favoritisme par le juge administratif du contrat – par AA AB

| p. 22 par AF La CJUE désmirgeome-t-elle le droit de la commande publique ?

AC | p. 29

Revue publiée par l’Association

B AVOCATS de l’Institut de Droit Public des Affaires AZxisNexis BARREAU

Sous la direction de M^e CHMarc Peyrical

⚫PARIS

BNP PARIBAS

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Qui somm

L’Institut de droit public des affaires (IDPA) est une formation universitaire (Université Paris-

Saclay) visant à préparer de futurs avocats spécia- listes du droit public au sein même de l’école de formation professionnelle des barreaux de la cour

d’appel de Paris (EFB). Il permet ainsi aux élèves- avocats sélectionnés de bénéficier, en parallèle des cours de l’EFB, d’enseignements d’excellence sur la pratique du droit public.

Créé et géré pendant vingt ans par Maître CH CI CC, l’Institut est aujourd’hui dirigé par Maître CHMarc Peyrical.

AZs enseignements dispensés par des praticiens de renom traitent des marchés publics, du droit euro- péen, du droit de l’environnement industriel, du droit de l’urbanisme mais aussi des techniques de droit fiscal, du contentieux administratif ou encore de la déontologie de l’avocat publiciste.

Tout admis à l’examen d’entrée d’un centre régio- nal de formation à la profession d’avocat (CRFPA) peut déposer sa candidature pour intégrer l’IDPA. En cas d’admission, le transfert au sein de l’EFB de

Paris sera automatiquement pris en charge. AZs étu- diants doivent obligatoirement débuter leur forma- tion par le stage PPI (Projet Personnel Individuali- sé).

Existant depuis plus de 30 ans, l’IDPA dispose d’un réseau constituant un tremplin essentiel pour les futurs avocats publicistes.

Gazette de l’IDPA n° 45 | Juin 2021

es-nous ?

AZs liens tissés entre chaque promotion et perpé- tués grâce à l’Association de l’IDPA permettent aux élèves-avocats intégrant l’Institut de bénéficier d’un soutien permanent pour leur entrée dans la vie professionnelle.

Futurs élèves-avocats, n’hésitez plus, rejoignez- nous !

Pour plus de renseignements, vous pouvez nous contacter à l’adresse suivante :

contact@association-idpa.com

L’Association de l’IDPA

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A Présentation de l’association de l’IDPA

Voici les membres de la nouvelle Association L’Association de l’IDPA occupe une place centrale au sein de l’Institut. de l’IDPA.

Présidente AD AE Très active, l’Association de l’IDPA fédère et en- tretient un réseau composé de plus de 700 diplô- més, avocats ou professionnels du droit. Vice-Président : AF AC

Elle a également pour objet de promouvoir le droit Trésorière AG AH public des affaires.

Secrétaire général : AI AJ AK À cette fin, elle organise chaque année le Gala de

l’IDPA (qui s’est tenu les années passées au Conseil

d’État, à la Cour administrative d’appel de Paris, à Pôle Gazette: AL AM la Bibliothèque de l’Ordre des avocats…). (Référent), AN AO (Référent), AP AQ,

AA AB

L’Association organise également des conférences, sous forme de colloque, les « Jeudi de l’IDPA ». Pôle Événementiel: AF AC,

AD AE

Elle publie en outre la Gazette de l’IDPA contenant des articles de droit et des entretiens avec des pro- Pôle Partenariats: AR AS, Thi- fessionnels du monde juridique. AT AU, AV AW

Pôle Communication: AX AY AZ BA, AP BB

La présentation du nouveau bureau de l’Association sera détaillée dans le prochain numéro de la Ga- zette.

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Gazette de l’IDPA n° 45 | Juin 2021

AZ mot de de X

Chers lecteurs,

Cette année au sein de l’Institut du droit public des affaires a été unique en son genre, et j’espère sincère- ment qu’elle restera une exception dans son histoire. En effet, au jour de la pré-rentrée en janvier 2020, nous vivions encore dans ce qu’on appelle aujour- d’hui « le monde d’avant ». AZ coronavirus n’était alors qu’une préoccupation d’un autre continent et nous nous laissions rassurer par notre ministre de la Santé, pour qui le risque de propagation de l’épidémie dans notre pays était quasiment nul. Or, deux mois plus tard, nous entrions dans une guerre à laquelle nul n’avait consenti.

La promotion BC BD restera à jamais la promotion Covid-19, pour qui la norme fut confine- ment et cours à distance, et qui ne put ainsi profiter des moments de convivialité traditionnellement of- ferts par l’IDPA, comme le verre entre anciens ou le Gala de décembre. Toutefois, quand bien même l’ex- périence de l’IDPA n’a pas été celle à laquelle chacun s’attendait, l’Institut ne s’est pas arrêté et a prouvé ses capacités d’adaptation. C’est ainsi que tous les ensei- gnements ont été maintenus et les Jeudi de l’IDPA se sont tenus en visioconférence.

Pour cela, au nom de toute la promotion, je remercie Maître CHMaître Peyrical pour avoir soutenu l’Association dans des moments primordiaux. Nous avons eu à faire des choix importants dans l’adapta- tion et le report des événements, il était essentiel de pouvoir compter sur le soutien de notre directeur.

Je remercie également les professeurs pour avoir maintenu la qualité de leurs interventions malgré les difficultés liées à l’enseignement à distance. L’IDPA est avant tout une formation d’excellence et a su prouver qu’il le restera en toutes circonstances.

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IDPA

passation Y

Enfin, j’adresse mes plus profonds remerciements à tous ceux qui ont fait vivre l’Association au cours de cette dernière année : les partenaires qui ont su renou- veler leur confiance à l’IDPA ainsi que les nouveaux, tels que les éditions juridiques AZxisNexis; les alum- ni de l’Institut qui ont su nous aider et apporter leur bienveillance ; et enfin tous ceux qui se sont investis au cours de cette année dans les différentes activités de l’Association. A titre personnel, j’ai passé une an- née formidable à leurs côtés, je leur en suis grande- ment reconnaissant.

Nous sommes tous heureux de transmettre les clés de

l’Association à la nouvelle promotion. Je félicite l’élection du nouveau bureau et tout particulièrement celle de la nouvelle Présidente AD AE.

Nous laissons l’Association entre d’excellentes mains et nous savons qu’elle fleurira d’autant plus avec le retour des jours heureux tant attendus.

Nous vous souhaitons de vivre pleinement votre aventure IDPA. Nous avons hâte de tous vous retrou- ver lors du prochain événement organisé par l’Asso- ciation, pour lequel nous répondrons tous présents.

X Y

Président de l’Association de l’IDPA 2020-2021

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Brèves juridiques ssociation

IDPA

Brèves juridiques

CONTRATS PUBLICS

CAA de Nancy, 15 avril 2021, AZbeau c/ Commu- Il en tire que la VEFA constitue un marché public au

^nauté ^d'^{agglomératio}n ^de Metz-Métropole, regard de la directive 2014/24 UE du 26 février 2014 n°19NC02073 – Qualification de contrat de la com- et du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux mande publique marchés publics. Dès lors, Metz-Métropole aurait dû mettre en œuvre une procédure d’attribution con- forme aux règles des marchés publics. Dans son arrêt du 15 avril 2021, la cour administra- tive d’appel de Nancy s’est penchée sur la possible requalification d’une vente en l’état futur d’achève- La cour rappelle d’abord la définition de la VEFA, ment (VEFA) en marché public de travaux. tirée de l’article 1601-3 du code civil, la définition

d’un marché public de travaux, aux termes de l’article 5 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, ainsi que les cas En l’espèce, les locaux qui accueillaient les services prévus par le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 administratifs de la communauté d’agglomération de pour lesquels un marché public négocié peut être pas- Metz-Métropole ne disposaient plus d’espace suffi- sé sans publicité ni mise en concurrence préalables. sant. En 2015, l’idée fut alors évoquée, non pas de Cette liste visant notamment : « l’acquisition ou (…) louer, mais d’acquérir le nouveau siège de la commu- la location d’une partie minoritaire et indissociable nauté d’agglomération. A cette fin, Metz-Métropole a

^d'^un ^immeuble à ^construire ^assortie ^de ^travaux ^ré-approuvé par une délibération en date du 11 décembre pondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être 2017, la VEFA du programme < Centralia >>. réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ». Un requérant, dont la qualité n’est pas rapportée par l’arrêt, a demandé au tribunal administratif de Stras- bourg d’annuler la délibération. Par un jugement en La cour administrative d’appel évoque ensuite la ju- date du 26 juin 2019, le tribunal a rejeté sa demande. risprudence établie du Conseil d’Etat notamment depuis son arrêt du 8 février 1991, n° 57679, Région Midi Pyrénées – qui énonce « Si aucune disposition Devant la cour administrative d’appel de Nancy, le législative n’interdit aux collectivités publiques de requérant fait valoir que le recours à la VEFA mécon- procéder à l’acquisition de biens immobiliers au naît la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et moyen de contrats de vente en l’état futur d’achève- ses rapports à la loi sur la maîtrise d’œuvre privée dite ment, elles ne sauraient recourir à de tels contrats loi < MOP >>. Selon le requérant, la construction pro- lorsque l’objet de l’opération consiste en la construc- jetée était destinée à la communauté d’agglomération, tion même d’un immeuble pour le compte de la col- elle allait devenir sa propriété et avait été conçue en lectivité publique, lorsque l’immeuble est entièrement fonction de ses besoins propres. destiné à devenir sa propriété et lorsqu’il a été conçu

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Brèves juridiques

en fonction des besoins propres de la personne pu- blique ».

En l’espèce, la Cour raisonne de manière chronolo- gique pour arriver à la conclusion de l’absence de requalification de la VEFA en contrat de la com- mande publique. En effet, elle commence par relever que le promoteur immobilier en charge de la VEFA avait déposé une demande de permis de construire dès 2014 pour la construction d’un immeuble de bu- reaux. AZ promoteur avait, par ailleurs, débuté les démarches de commercialisation dès la fin de cette année 2014. Or ce n’est qu’en 2015 que fut pour la première fois évoquée l’opportunité pour la commu- nauté d’agglomération d’acquérir- et non pas de louer

-, son futur siège. Plusieurs pistes pour la réalisation d’une telle opération ont été suggérées et deux pro- grammes de VEFA – dont celui finalement choisi ont été retenus.

La Cour relève ainsi que les relations entre le promo- teur et la métropole ont débuté en 2015 et que, de plus, le promoteur avait proposé son projet à d’autres acheteurs, notamment en 2016 à la caisse primaire d’assurance maladie, mais que ces derniers n’avaient pas retenu son offre.

AZ juge relève également que le projet ne comporte pas de caractéristiques particulières qui auraient eu pour objet de répondre aux besoins de la communau- té d’agglomération. Cette affirmation est appuyée par le fait que Metz Métropole a réalisé des aménage- ments spécifiques des locaux reçus notamment par le biais d’un marché public de travaux d’un montant de 3,4 millions d’euros et d’un marché public de maî- trise d’œuvre < pour l’aménagement intérieur de la maison métropole » pour un montant de 3,52 millions d’euros.

La Cour en conclut que « Metz Métropole n’a donc exercé aucune influence déterminante sur sa nature ou la conception de l’ensemble immobilier, lequel n’a été conçu ni à l’initiative de Metz Métropole, ni en fonction de ses besoins, de sorte que l’opération en cause ne peut être qualifiée de marché public de travaux ». AZ juge a ainsi écarté les moyens tirés de la méconnaissance des règles relatives aux marchés publics.

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Conseil d’Etat, 27 avril 2021, Sté BF City

Saint Herblain c/ Dpt de la Loire Atlantique, n°440348 – Réparation du préjudice tiré d’une en- tente illicite

AZs pratiques anticoncurrentielles ont des consé- quences économiques importantes dont les victimes sont en droit de demander réparation. Dans cet arrêt du 27 avril 2021, le Conseil d’Etat détermine la mé- thode d’évaluation du préjudice subi par une per- sonne publique victime d’une entente.

Dans les faits, le département de la Loire Atlantique a entre 1998 et 2005 – attribué à la société BF

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Signalisation cinq marchés publics relatifs à la four- niture de panneaux de signalisation routière. Néan- moins, BF Signalisation et sept autres sociétés se sont entendues entre 1997 et 2006 sur la répartition et le prix de ce type de marché public. Par une décision rendue par l’Autorité de la concurrence le 22 dé- cembre 2010, elles ont été condamnées pour ces faits d’entente. Or, une entente anticoncurrentielle consti- tue un dol car elle vicie le consentement de la per- sonne publique à entrer dans le lien contractuel. La personne publique est donc en mesure de demander réparation des dommages subis. C’est ce qu’a décidé de faire le département de la Loire Atlantique.

Par une ordonnance du 31 août 2015, le tribunal ad- ministratif de Nantes a désigné un expert qui, dans un rapport du 13 mai 2016, a évalué le préjudice à 5 mil- lions d’euros. La société BF Signalisation a alors demandé l’annulation de l’expertise mais cette de- mande a été rejetée par le tribunal administratif de Nantes le 19 juin 2019. AZ tribunal condamne par ailleurs la société à verser 3 746 476€ au départe- ment. BF Signalisation a interjeté appel de cette décision. Son appel a été rejeté par la cour adminis- trative d’appel de Nantes le 6 mars 2020. La cour a par ailleurs fait droit aux conclusions de l’appel inci- dent du département : elle a établi la somme due par la société BF Signalisation à 4 121 124€.

AZ Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi formé par la so- ciété et précisé les modalités selon lesquelles un juge peut demander une expertise. Il a ainsi énoncé l’ab- sence d’obligation pour l’expert d’organiser des réu- nions ou des visites dans la mise en œuvre de son ex- pertise avant de valider la méthode utilisée par l’ex- pert pour calculer le préjudice subi par le départe- ment. Cette méthode consiste plus exactement < à comparer les taux de marge de la requérante pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par le département de la Loire-Atlantique sur les marchés litigieux ».

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CONTENTIEUX

Conseil d’Etat, 1er mars 2021, n°436654 – Date

d’appréciation de la légalité d’un refus de com- munication de document administratif

Par une décision en date du 1er mars 2021, le Conseil

d’Etat vient une nouvelle fois poser une exception aux règles classiques du contentieux de l’excès de pouvoir en imposant au juge administratif de se pla- cer à la date de son jugement pour se prononcer sur la légalité d’un refus de communication de documents administratifs.

En l’espèce, deux époux avaient sollicité la commu- nication de plusieurs documents relatifs à l’opération de création de la ZAC Jean Monnet à Eckbolsheim afin d’y réaliser un « éco-quartier », au nombre des- quels figuraient notamment des contrats signés avec les promoteurs.

S’agissant du premier moyen autour duquel nous centrons cette étude, le tribunal administratif avait apprécié le caractère préparatoire du document de- mandé à la date de son jugement pour constater que le contrat n’était pas encore signé et ainsi écarter la critique de la légalité du refus de sa communication. AZ Conseil d’Etat a confirmé cette approche et trans- posé les récents apports du contentieux de la consul- tation d’archives publiques (CE, Ass., 12 juin 2020, n°422327) en rappelant que par exception au principe selon lequel le juge de l’excès de pouvoir apprécie la légalité d’un acte administratif à la date de son édic- tion, il appartient au juge, eu égard à la nature des droits en cause et à la nécessité de prendre en compte l’écoulement du temps et l’évolution des circons- tances de droit et de fait afin de conférer un effet pleinement utile à son intervention, de se placer à la date à laquelle il statue.

Si la requérante soutenait en cassation que l’annula- tion par un arrêt de la CAA de Nancy, de la DUP re- lative à la ZAC Jean Monnet, avait fait perdre aux documents demandés leur caractère préparatoire, le Conseil d’Etat a toutefois considéré que ce motif d’annulation retenu par la cour, qui portait en réalité sur l’absence dans l’arrêté attaqué de la disposition faisant obligation au maître d’ouvrage de participer financièrement à l’installation de M. et M^me H. dans une nouvelle exploitation agricole à la suite de l’ex- propriation de leurs terrains, n’imposait pas à l’Euro- métropole de Strasbourg d’abandonner son projet de ZAC. Dès lors, en jugeant que cette décision juridic- tionnelle d’annulation était sans incidence sur l’ap- préciation du caractère communicable des documents en litige, le TA n’avait pas commis d’erreur de droit.

Brèves juridiques

ADMINISTRATIF

Cette décision s’ajoute donc à la liste d’exceptions posées aux règles du contentieux de l’excès de pou- voir visant à conférer un effet pleinement utile à l’intervention du juge (cf. CE, Ass., 19 juill. 2019, n° 424216, Association des Américains accidentels).

Alors que cette érosion ne cesse aujourd’hui de s’ac- centuer, il paraît désormais utile de s’interroger sur la pertinence du maintien de tels principes (v. notam- ment en ce sens l’article de BG BH et BI BJ BK < Dynamique ou dynamite ? » – AJDA 2020. 722).

Conseil d’Etat, 17 mars 2021, n°440208 – Autorité de la chose jugée

Par cette décision du 17 mars 2021, le Conseil d’Etat a jugé que le recours tendant à l’annulation du refus

d’abroger un acte réglementaire n’a pas le même ob- jet que le recours formé auparavant par le même re- quérant contre ces mêmes dispositions et qui a été rejeté par une décision du Conseil d’Etat. Par suite,

l’autorité de la chose jugée s’attachant à cette déci- sion ne fait pas obstacle à ce qu’il soit statué sur le recours contre le refus d’abroger l’acte réglementaire.

En l’espèce, le requérant, pharmacien exerçant une activité de vente en ligne de médicaments, a formé un recours pour excès de pouvoir afin d’obtenir l’an- nulation d’un arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de com- merce électronique de médicaments prévues à l’ar- ticle L. 5125-39 du code de la santé publique, notam- ment en ce que l’annexe de cet arrêté interdit la re- cherche de référencement dans des moteurs de re- cherche ou des comparateurs de prix contre rémuné- ration. Par une décision du 4 avril 2018, le Conseil

d’Etat a rejeté son recours (CE, 4 avril 2018, n°

407292, A). AZ 6 décembre 2019, le requérant a néanmoins demandé au ministre des affaires sociales et de la santé d’abroger ladite annexe. Par une déci- sion implicite du 9 février 2020, le ministre des soli- darités et de la santé a rejeté sa demande.

AZ requérant a donc formé un recours pour excès de pouvoir afin d’obtenir l’annulation de cette décision implicite de rejet.

Par une décision du 17 mars 2021, le Conseil d’Etat a accueilli la demande du requérant et décidé d’annuler la décision du ministre des solidarités et de la santé du 9 février 2020.

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Brèves juridiques

Dans le cadre de l’examen du pourvoi, la Haute juri- diction a notamment tranché la question de savoir s’il y avait lieu d’opposer au requérant l’autorité relative de chose jugée invoquée par le ministre des solidarités et de la santé.

En effet, les dispositions de l’arrêté du 28 novembre 2016 ayant fait l’objet du refus de l’autorité ministé- rielle avaient déjà été directement attaquées par le re- quérant dans le cadre d’un recours pour excès de pou- voir.

Il convient ici de rappeler qu’une décision juridiction- nelle ne peut revêtir l’autorité relative de la chose ju- gée que si les trois conditions d’identité de partie, d’objet et de cause sont satisfaites (CE, Section, 29 novembre 1974, Epoux BL, n°89756).

A cet égard, le Conseil d’Etat a jugé que “l’objet du recours pour excès de pouvoir dirigé contre la déci- sion refusant d’abroger un acte réglementaire au mo- tif de son illégalité, dont l’effet utile réside dans l’obli- gation pour l’autorité compétente de procéder à l’abrogation de cet acte afin que cessent les atteintes illégales que son maintien en vigueur porte à l’ordre juridique, est différent de l’objet du recours pour ex- cès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui- même, qui vise à obtenir son annulation rétroactive.".

Si les conditions d’identité de parties et de cause étaient remplies, la condition d’identité d’objet faisait, elle, défaut. En effet, l’objet du premier recours pour excès de pouvoir du requérant était d’obtenir la dispa- rition rétroactive de l’arrêté ministériel, alors que l’ob- jet de son second recours pour excès de pouvoir était d’obtenir son abrogation, c’est-à-dire uniquement sa disparition pour l’avenir. La décision du Conseil d’Etat du 4 avril 2018 ne pouvait in fine revêtir l’auto- rité relative de la chose jugée.

AZs juges en ont donc conclu que le ministre des soli- darités et de la santé n’était pas fondé à soutenir que l’autorité de la chose jugée s’attachant à la décision du 4 avril 2018 faisait obstacle à ce qu’il soit statué sur le recours contre le refus d’abroger l’annexe de l’arrêté du 28 novembre 2016.

Cette décision du 17 mars 2021 devrait rassurer les requérants souhaitant multiplier les angles d’attaque contre un même acte administratif.

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Conseil d’Etat, avis, 27 avril 2021, Communauté de communes du Centre Corse (4C), n°448467 – Liai- son du contentieux – Créance contre une personne privée

Par un avis en date du 27 avril 2021, le Conseil d’Etat est venu préciser les contours de la modification ap- portée par le décret du 2 novembre 2016 (« JADE >>) à l’article R. 421-1 du code de justice administrative en rappelant que le délai de recours prévu à cet article n’est pas applicable à un recours, relatif à une créance née de travaux publics, dirigé contre une personne morale de droit privé qui n’est pas chargée d’une mis- sion de service public administratif.

En raison des désordres affectant sa station de traite- ment des eaux pluviales pour laquelle elle a conclu un marché de travaux publics, la communauté de com- munes du centre Corse a recherché la responsabilité de son assureur dommage-ouvrage, des assureurs des trois constructeurs ainsi que celle des constructeurs eux-mêmes. Toutefois, s’agissant des conclusions ten- dant à la condamnation des trois constructeurs à répa- rer le préjudice qu’elle estimait avoir subi, la commu- nauté de communes n’avait pas saisi ces derniers d’une demande préalable. Devait-elle ainsi lier le con- tentieux avant de saisir le juge administratif ?

Par application des dispositions de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, le tribunal adminis- tratif de Bastia a choisi de transmettre le dossier de cette requête au Conseil d’Etat, en soumettant à son examen les questions suivantes : les dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative sont-elles applicables aux conclusions dirigées contre une personne morale de droit privé n’entrant pas dans le champ de l’article L. 231-4 du code des relations entre le public et l’administration ? Si la précédente question appelle une réponse négative, faut-il considé- rer qu’un délai commence néanmoins à courir au plus tard à compter de la date d’enregistrement de la re- quête, au-delà duquel le requérant n’aurait pas la pos- sibilité de régulariser sa requête au regard de l’article R. 411-1 du code de justice administrative ou bien de présenter des conclusions nouvelles car reposant sur une cause juridique distincte de celle qu’il a invoquée dans la requête ?

Après avoir rappelé la nécessité d’obtenir une décision préalable aux fins de saisir le juge administratif, ce donc y compris pour les recours relatifs à une créance en matière de travaux publics, le Conseil d’Etat a d’abord indiqué que ce principe n’excluait pas qu’il soit appliqué à des décisions prises par des personnes privées, dès lors que ces décisions revêtent un carac- tère administratif. Il a ensuite précisé qu’aucune dis- position législative ou réglementaire ni aucune règle

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générale de procédure ne déterminait les effets du si- lence gardé sur une demande par une personne morale de droit privé qui n’est pas chargée d’une mission de service public administratif. AZ délai de recours prévu à cet article n’est ainsi pas applicable à un recours, re- latif à une créance née de travaux publics, dirigé contre une personne morale de droit privé qui n’est pas chargée d’une mission de service public administratif.

AZ Conseil d’Etat en a ensuite déduit qu’en l’absence de disposition déterminant les effets du silence gardé par une telle personne privée sur une demande qui lui a été adressée, les conclusions, relatives à une créance née de travaux publics, dirigées contre une telle per- sonne privée ne sauraient être rejetées comme irrece- vables faute de la décision préalable prévue par l’ar- ticle R. 421-1 du CJA.

Il a enfin indiqué qu’il ne peut être opposé à l’auteur d’un tel recours aucun délai au-delà duquel il ne pour- rait, devant la juridiction de première instance, régula- riser sa requête au regard de l’article R. 411-1 du CJA ou formuler des conclusions présentant le caractère d’une demande nouvelle car reposant sur une cause juridique distincte de celle invoquée dans sa requête.

Conseil d’Etat, 28 mai 2021, M. et M^me BM et autres, n°437429 – Imputabilité des frais d’instance au titre de l’article L. 761-1 CJA – Régularisation d’un permis de construire

Dans cet arrêt, à mentionner aux Tables, le Conseil d’Etat se prononce sur l’imputabilité des frais dus au titre de l’article L.761-1 du code de justice administra- tive dans le cadre du rejet d’une requête en annulation d’un permis de construire à la suite de la régularisa- tion de ce dernier en application de l’article L.600-5-1 du code de l’urbanisme.

Dans les faits, le maire de Marseille a délivré le 28 juin 2013 un permis pour la construction de 16 villas individuelles en bordure du parc national des Ca- lanques. Plusieurs requérants ont demandé l’annula- tion de ce permis au tribunal administratif de Mar- seille qui a rejeté leur demande par un jugement en date du 16 avril 2015. Ils ont alors formé un pourvoi en cassation.

AZ Conseil d’Etat a ensuite annulé le jugement rendu par le tribunal administratif de Marseille. La juridic- tion de fond a alors eu à connaître à nouveau de la de- mande d’annulation du permis. Dans un jugement en date du 21 juin 2018, il sursoit à statuer et octroie au pétitionnaire et à la mairie de Marseille un délai de 4 mois pour régulariser le permis. AZ tribunal a en effet

Brèves juridiques

estimé que la composition du dossier de permis de construire, notamment les documents photogra- phiques, n’étaient pas de nature à permettre à l’admi- nistration d’apprécier l’insertion du projet dans son environnement proche et lointain et d’en mesurer l’impact par rapport aux constructions avoisinantes et au paysage du massif des Calanques.

Un permis de régularisation a été délivré par un arrêté en date du 31 janvier 2019. AZs requérants ont alors à nouveau demandé au tribunal administratif de Mar- seille l’annulation du permis de construire.

Dans une décision en date du 7 novembre 2019, le tri- bunal a rejeté l’ensemble des conclusions des deman- deurs. Dans son arrêt du 28 mai 2021, le Conseil

d’Etat a alors annulé ce jugement et réglé l’affaire au fond en rejetant la requête tendant à l’annulation du permis de régularisation.

AZ point novateur de cet arrêt tient à la solution du Conseil d’Etat sur les conclusions présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Ainsi, le point 24 de l’arrêt énonce qu': « Il résulte de ces dispositions que le paiement des sommes exposées et non comprises dans les dépens ne peut être mis à la charge que de la partie qui perd pour l’essentiel. La circonstance qu’au vu de la régularisation intervenue en cours d’instance, le juge rejette finalement les con- clusions dirigées contre la décision initiale, dont le requérant était fondé à soutenir qu’elle était illégale et dont il est, par son recours, à l’origine de la régula- risation, ne doit pas à elle seule, pour l’application de ces dispositions, conduire le juge à mettre les frais à sa charge ou à rejeter les conclusions qu’il présente à ce titre. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de rejeter l’ensemble des conclusions des parties pré- sentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ».

AZ Conseil d’Etat raisonne ici avec réalisme. La pro- cédure prévue par l’article L.600-5-1 du code de jus- tice administrative offre une opportunité au pétition- naire de régulariser son permis de construire attaqué et entaché d’illégalité. Dans le cadre de cette procédure, les requérants demandant l’annulation du permis jouent un rôle important car ce sont leurs conclusions qui conduisent à la régularisation du permis et donc in fine, à sa légalité.

Dès lors, le Conseil d’Etat en tire des conséquences en matière de frais irrépétibles. Il énonce que les requé- rants ne doivent pas être regardés comme «< la partie qui perd pour l’essentiel ». Ainsi, les frais dus au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ne sont pas nécessairement mis à leur charge.

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Brèves juridiques

URBANISME ET

Conseil d’Etat, 28 Avril 2021, n°437581 – Absence

d’autonomie de l’autorité environnementale – Vice de procédure substantiel

Par cette décision du 28 avril 2021, le Conseil d’Etat a jugé que, dans le cadre de l’examen d’un projet d’installation classée pour la protection de l’environ- nement (ICPE) soumis à évaluation environnemen- tale, la consultation d’une autorité environnementale ne bénéficiant pas d’une autonomie effective consti- tue un vice de procédure entraînant l’illégalité de l’autorisation délivrée.

Pour rappel, l’article L. 122-1 du code de l’environ- nement prévoit que les projets qui, par leur nature, leur dimension ou leur localisation, sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine font l’objet d’une évaluation envi- ronnementale.

Cette évaluation environnementale est un processus d’aide à la décision visant à estimer les conséquences sur l’environnement et la santé humaine de ces pro- jets afin d’éclairer l’administration sur les suites à donner à ces derniers. Dans le cadre de ce processus, le maître d’ouvrage élabore un rapport d’évaluation des incidences sur l’environnement, dénommé "étude

d’impact".

Cette étude d’impact est ensuite soumise à la consul- tation d’une autorisation environnementale, pour avis simple. Enfin, l’autorité administrative compétente autorise ou non le projet notamment au regard de l’avis rendu.

En l’espèce, le préfet de la région Centre avait d’une part, autorisé, par un arrêté du 22 avril 2014, la socié- té Volkswind France à exploiter des installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent sur le territoire de la commune de Saint-

Martin-de-Lamps (Indre), et d’autre part, par trois arrêtés du 28 avril 2014, délivré à cette société des permis pour la construction de cinq éoliennes, cinq sous-stations de transformation et un poste de livrai- son. Dans le cadre de l’évaluation environnementale, ce préfet avait en outre rendu, le 16 avril 2013, un avis en qualité d’autorité environnementale.

La société S. et des particuliers ont alors demandé au tribunal administratif de Limoges d’annuler, d’une part, l’arrêté du 22 avril 2014, et d’autre part, les trois arrêtés du 28 avril 2014.

ssociation

IDPA

ENVIRONNEMENT

Par un jugement n° 1401846, 1401848 du 11 avril 2017, le tribunal administratif de Limoges a rejeté leur demande.

AZs requérants ont interjeté appel de ce jugement. Toutefois, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté leur appel par un arrêt n° 17BX01855, 17BX01860 du 12 novembre 2019. Ils se sont donc pourvus en cassation et ont obtenu gain de cause puisque, par une décision du 28 avril 2021, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la cour administrative d’ap- pel de Bordeaux du 12 novembre 2019.

La décision du Conseil d’Etat s’articule en deux temps.

Dans un premier temps, la Haute juridiction a relevé un vice de procédure relatif à l’avis rendu par l’auto- rité environnementale.

Elle a, en effet, indiqué que les dispositions de l’ar- ticle 6 de la directive du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement ont « pour finalité de garantir qu’une autorité compétente et objective en matière d’environnement soit en mesure de rendre un avis sur l’étude d’impact des projets, publics ou pri- vés, susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement. ».

AZs juges ont à cet égard rappelé que si ces disposi- tions ne font pas obstacle « à ce que l’autorité pu- blique compétente pour autoriser un projet ou en as- surer la maîtrise d’ouvrage soit en même temps char- gée de la consultation en matière environnementale, elles imposent cependant que, dans une telle situa- tion, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce qu’une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d’une auto- nomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée et de don- ner un avis objectif sur le projet concerné. ».

AZ Conseil d’Etat a donc ici rappelé le principe de séparation fonctionnelle entre l’autorité environne- mentale et l’autorité décisionnaire, selon lequel la pre- mière doit disposer d’une autonomie réelle, impli- quant notamment qu’elle soit pourvue de moyens ad- ministratifs et humains qui lui sont propres.

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IDPA

Ce principe n’est pas nouveau dans la mesure où le Conseil d’Etat l’avait déjà énoncé, en des termes iden- tiques, dans des décisions antérieures (CE, 6 dé- cembre 2017, n° 400559 et CE, 28 décembre 2017, n°

407601).

Dans la présente affaire, le préfet de région était à la fois l’auteur de l’avis rendu le 16 avril 2013 en qualité

d’autorité environnementale et l’autorité compétente qui a délivré les permis et l’autorisation attaqués. Dès lors, l’avis émis n’avait pas été rendu par une autorité environnementale disposant d’une autonomie effective ce qui constitue un vice de procédure.

Dans un second temps, le Conseil d’Etat s’est pronon- cé sur le caractère substantiel ou non de ce vice de procédure. Un vice de procédure est substantiel s’il est de nature à exercer une influence sur la décision de

l’autorité administrative (CE, 14 octobre 2011, Société Ocréal, n°323257) ou s’il prive les intéressés d’une garantie (CE, 23 décembre 2011, BN, n°335033). Contrairement au vice non substantiel, il ne peut être neutralisé par le juge administratif et a pour conséquence d’entraîner l’illégalité de la décision administrative prise à l’issue de la procédure viciée.

Il a, à cet égard, censuré le raisonnement de la cour administrative d’appel de Bordeaux selon lequel l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale

n’était pas de nature à influencer le sens de la décision de l’autorité administrative.

Il convient de noter que la cour administrative d’appel de Bordeaux avait, dans une autre affaire, jugé que « la seule circonstance que l’autorité environnementale n’ait pas disposé d’une autonomie vis-à-vis de l’auto- rité décisionnaire ne suffisait pas à vicier la procé- dure et, partant, à entacher d’illégalité l’autorisation de défrichement en litige. » (CAA Bordeaux, 30 juin 2020, n° 18BX01702).

Pour le Conseil d’Etat, l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale constitue donc un vice de procédure substantiel entraînant l’illégalité de la déci- sion administrative.

Cette décision du 28 avril 2021 vient donc limiter

l’application des jurisprudences Société Ocréal et BN en droit de l’environnement industriel.

Brèves juridiques

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Brèves juridiques ^ssociation IDPA

DROIT DES DONNÉES

CE, 21 avril 2021, French Data Network, n°393099 La CJUE y précise qu’une conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion ne peut être

- Règles de conservation des données de connexion

- Conformité du droit français au droit de l’Union imposée aux opérateurs que pour les besoins de la sé- curité nationale en cas de menace grave et que l’accès à ces données par les services de renseignement doit Dans son arrêt French Data Network du 21 avril 2021, être soumis au contrôle préalable d’une autorité indé- le Conseil d’Etat étudie la conformité des règles fran- pendante et en aval au contrôle du juge. çaises de conservation des données de connexion vis-à

-vis du droit de l’Union européenne. Elle énonce également que pour la lutte contre la cri- minalité grave, les Etats peuvent seulement imposer la Cet arrêt vient compléter une saga jurisprudentielle conservation ciblée des données, dans certaines zones européenne et française déjà remarquable dans un do- ou pour certaines catégories de personnes pré- maine empreint d’actualité. identifiées comme présentant des risques particuliers.

Pour les besoins des renseignements et des enquêtes Enfin, la conservation des données de connexion n’est pénales, le droit français impose aux opérateurs de pas permise pour d’autres motifs que la criminalité télécommunications de conserver pendant un an toutes grave. les données de connexions des utilisateurs.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 21 avril 2021, prend en AZs données ici visées – également appelées métadon- compte ces précisions pour statuer sur la question de nées – recoupent 3 catégories : les données d’identité, l’annulation du décret fixant le cadre français de con- les données relatives au trafic («fadettes ») et les don- servation des données. nées de localisation.

Dans un premier temps, et contrairement à ce que de- AZ droit européen par le biais de la directive mandait le gouvernement, le Conseil d’Etat refuse

-

2002/58 dite < vie privée et communications électro- d’exercer un contrôle de l’ultra vires sur les organes niques » et le règlement général sur la protection des de l’Union européenne. Il estime que les exigences données (RGPD) – prévoit quant à lui des règles de constitutionnelles ici mises en jeu bénéficient en droit conservation des données qui ont été précisées par la de l’Union européenne d’une protection équivalente à Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans celle fixée par la Constitution. divers arrêts (notamment CJUE, 21 décembre 2016, C-203/15 et C-698/15, Tele2 Sverige AB). Il en décou- Sur la question clé de ce recours – la conservation gé- lait une prohibition de la conservation généralisée des

-

néralisée des données imposée aux opérateurs le données de connexion.

Conseil d’Etat estime que cette conservation est justi- fiée par une menace grave pour la sécurité nationale. La confrontation de ces deux ensembles de règles a Il impose cependant au gouvernement de procéder à conduit plusieurs associations à saisir le Conseil une réévaluation de cette menace de manière pério- d’Etat afin de demander l’annulation des décrets pré- dique. voyant la conservation des données et organisant leur traitement pour les besoins des renseignements et des AZ Conseil d’Etat rejette la solution proposée par la enquêtes pénales. CJUE d’une conservation ciblée en amont des don- nées pour les besoins autres que ceux de la sécurité Dans une décision du 26 juillet 2018, le Conseil d’Etat nationale estimant que cette solution n’est ni matériel- a saisi la CJUE d’une question préjudicielle sur ce lement ni opérationnellement possible. point. Plusieurs Etats européens ont également saisi la CJUE de questions similaires et cette dernière y a ré- pondu dans trois arrêts du 6 octobre 2020 (C-511/18 AZ Conseil d’Etat va dans le sens de la CJUE en rap- pelant le principe de proportionnalité entre la gravité et C-512/18, La Quadrature du Net – pour la question de l’infraction et l’importance des mesures d’enquêtes préjudicielle française). mises en œuvre.

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ssociation

IDPA

Il fait sienne la distinction établie par la CJUE entre la criminalité grave et la criminalité ordinaire et ad- met que cette dernière ne peut permettre une conser- vation des données.

Enfin, le Conseil d’Etat impose au Premier Ministre une modification du droit national dans un délai de 6 mois afin de créer une autorité indépendante pouvant rendre un avis contraignant sur l’exploitation de don- nées conservées pour les besoins du renseignement.

A la suite de cette décision, le gouvernement a annon- cé envisager présenter à un prochain conseil des mi- nistres une lettre rectificative des dispositions visées dans l’arrêt French Data Network.

AP AQ AL AM

Brèves juridiques

AN AO

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L’entretien du mois ^ssociation IDPA

L’ENTRETIEN DU MOIS

< La collégialité – entre pairs – est un grand vecteur de sécurité tant pour le citoyen que pour le juge: elle lui permet ainsi d’être raisonnablement sûr qu’il applique le bon texte, la bonne jurisprudence. La confrontation des points de vue protège du risque d’arbitraire par la recherche d’une solution argumen- tée, objectivement défendable. >>

Entretien avec CHBUistophe Gracia

Président de la 8ème chambre du Tribunal administratif de Melun

Par AL AM

Vous présidez la chambre spécialisée en conten- M. Gracia, pouvez-vous présenter votre parcours tieux des contrats publics, de l’aide sociale et des à nos lecteurs ?

MICAS [1], quels sont exactement les rôles dévo- lus à un président de chambre au sein d’un tribu- Je suis diplômé d’HEC et titulaire d’une maîtrise de nal administratif ? philosophie, ancien élève de Sciences Po et de l’ENA, autant dire que je n’ai pas de formation stric- La fonction de président de chambre est réputée tement juridique ! Paradoxalement, le goût du droit comme l’une des plus chronophages au sein des tri- m’est d’abord venu de ma maîtrise de philosophie bunaux administratifs. A cet égard, trois grands rôles que j’ai faite sous la direction du professeur BO peuvent être identifiés. Renaut autour de la philosophie de Kant, le philo- sophe sans doute à l’esprit le plus juridique car toute son œuvre vise en réalité – comme le juriste – à tracer AZ premier rôle est consacré à l’organisation de la des limites, notamment entre la raison pratique et la chambre il faut s’assurer que les dossiers seront raison théorique, entre le droit et la morale… De ma- préparés par les rapporteurs, que le rapporteur public nière plus concrète, j’ai découvert le Droit à deux aura le temps de les regarder, que les audiences se- occasions d’une part, lors du cours de droit public ront tenues, et les jugements notifiés aux dates pré- constitutionnel alors dispensé par BP BQ à vues en veillant aux procédures à délais contraints HEC et surtout d’autre part, lors du cours de droit (Ex: les MICAS). administratif dispensé à Sciences Po par le président BC Stirn, qui m’a tout de suite séduit par la grande clarté de son enseignement. AZ second rôle est celui d’une interface chargée de relayer au sein de la chambre les instructions du pré- sident du tribunal en termes d’organisation et faire Ma carrière est quant à elle exclusivement juridique. remonter les éventuels problèmes (congés maladie A la sortie de l’ENA, je me suis naturellement tour- d’un magistrat, d’un greffier…). né vers les tribunaux administratifs, où j’ai exercé en tout 8 ans (rapporteur, rapporteur public et mainte- nant président) mais j’ai aussi exercé longtemps à AZ troisième rôle est un rôle d’animation, il s’agit l’extérieur de ceux-ci : j’ai ainsi pu travailler au Mi- d’organiser les débats, de faire mûrir la solution, nistère de la Justice où j’ai pu être sous-directeur du d’entretenir une bonne relation de travail entre l’en- contentieux puis adjoint à la directrice des affaires semble des agents, magistrats, greffes et aides à la civiles et du sceau, à la direction juridique du Minis- décision. tère de l’Europe et des Affaires étrangères et au Se- crétariat Général des Affaires Européennes (12 ans en tout).

Mon expérience a pu ainsi me donner une idée assez précise sur la «< fabrique du droit » dans l’Etat, de son élaboration à sa discussion contentieuse devant les juridictions nationales et européennes.

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IDPA

Vous venez de mentionner l’Ecole Nationale

d’Administration au sein de laquelle vous avez été formé. Selon vous, quelles seraient les éven- tuelles conséquences (positives ou négatives) de la nouvelle réforme de la haute fonction publique ?

Avant de vous répondre, et pour préciser de quoi il est question, je me réfèrerai à BO Supiot, Profes- seur émérite de droit au Collège de France, éminent spécialiste de droit social, et théoricien du droit, qui a donné une très belle définition du régime de travail du fonctionnaire dans un ouvrage intitulé Servir l’intérêt général [2] et qu’il a récemment reprise dans la revue des anciens élèves de l’ENA [3].

Selon lui, la fonction publique française, statutaire, implique un rapport spécifique à l’argent, au temps et au pouvoir qui le distingue du contrat de travail classique et constitue l’esprit de service public qui suppose < la dignité dans le rapport au pouvoir, la sérénité dans le rapport à l’argent et la continuité dans le rapport au temps ».

Ensuite, s’agissant de la réforme, je distinguerai entre l’évolution générale qui se dessine et la ma- nière dont elle risque d’affecter les magistrats admi- nistratifs.

De manière générale, c’est d’abord la fonctionnalisa- tion accrue de la haute fonction publique qui me semble faire courir de sérieux risques en termes de politisation, notamment pour des corps qui en étaient pour le moment assez largement exclus comme les inspections (IGF, IGAS, IGA) et en termes de dé- professionnalisation (préfet ou ambassadeur sont peut-être avant tout des métiers qui s’apprennent par la fréquentation de pairs).

A cet égard, la réforme en cours a trois inconvé- nients potentiels. D’abord, pour le fonctionnaire lui- même, on change la nature de son rapport à la hié- rarchie celui-ci risque de perdre en indépendance d’esprit car étant désormais sur un poste fonctionnel, il pourrait, plus qu’aujourd’hui, être dissuadé de dire la vérité, de déplaire et in fine de perdre son poste ; ensuite pour les gouvernants eux-mêmes être en- tourés de < Yes men », à savoir de personnes qui ne voient jamais de difficultés aux projets envisagés n’est pas le meilleur gage d’avoir une information fiable et d’éviter les murs; enfin, l’Etat en général lui

-même risque d’être moins bien servi par une fonc- tion publique aux ordres du gouvernement du mo- ment, plus, comme elle l’est, dans la tradition fran- çaise, gardienne du temps long, des projets de longue haleine sécrétés dans les bureaux et dont ils

L’entretien du mois

gardent la mémoire au-delà d’un mandat politique. De ce point de vue, il s’agit d’une véritable rupture dans le rapport traditionnel administration/politique.

Pour les magistrats administratifs en particulier, le principal risque que je vois est celui de décrochage du reste de la haute fonction publique par le faible nombre d’anciens élèves de la future INSP qui se- ront affectés dans le corps des conseillers de TA (on parle de 3-4 alors que c’est 8-9 aujourd’hui et que c’était plus d’une dizaine il y a encore 15 ans). En- suite, seront imposées au futur magistrat administra- tif plusieurs mobilités de la même manière que pour un administrateur de l’Etat on fait ici courir le risque de perte d’attractivité de la carrière de juge administratif par la multiplication des mobilités qui pourrait décourager les futurs magistrats de rentrer dans ce qui ne sera plus tout à fait une carrière d’au- tant qu’il n’existe aucune garantie de trouver des postes et que les contreparties en termes d’aligne- ment indiciaire et de primes ne sont pas présentes en l’état.

Je sais que le Vice-Président du Conseil d’Etat est pleinement conscient de cette difficulté, puisqu’il a abordé le sujet sans détour au cours de sa visite au sein du TA de Melun le 25 mai dernier.

S’agissant du contentieux des contrats adminis- tratifs, et dans la mesure où l’on constate finale- ment qu’il s’agit d’un contentieux essentiellement

< tourné vers l’exécution », voyez-vous une ou plusieurs alternatives efficaces à la saisine de la justice administrative aux fins de faire valoir ses prétentions en la matière ?

On a peu de recours directs contre le contrat, qu’il s’agisse du recours Tarn et Garonne ou du référé contractuel, ces recours restent relativement rési- duels au maximum une dizaine par an sur une cen- taine de recours enregistrés par an dans la chambre. Parmi les recours directs, le référé contractuel est très minoritaire et, en vérité, les questions relatives à la passation se règlent prioritairement au stade du référé précontractuel. Ainsi, la majorité des autres recours restent tournés vers l’exécution des obliga- tions contractuelles.

On constate d’ailleurs que les questions soumises au juge au stade de l’exécution du contrat ne sont pas toujours des questions de pur droit retard de paie- ment de factures, acomptes non versés, questions de conformité technique des travaux….

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L’entretien du mois

Pour ce genre de questions, je conseillerais d’ailleurs aux parties de privilégier la voie d’une médiation/ conciliation. D’ailleurs, il m’arrive d’orienter cer- tains dossiers dès l’enregistrement vers le pôle

< médiation » du tribunal compte tenu de la nature des questions qu’ils posent. Une autre voie consiste par ailleurs en la saisine des comités locaux consul- tatifs de règlement amiable des différends (CCIRA) qui mériteraient d’être sollicités plus souvent.

En clair, je ne recommande la saisine du juge que lorsque le litige soulève des questions d’interpréta- tion juridique, telles que l’étendue des obligations des parties au regard des termes du marché, ou l’ap- préciation d’une prescription et qu’il est nécessaire qu’un tiers impartial et indépendant interprète les textes juridiques. Pour les problèmes de paiement, une solution < coupe-file » plus rapide qu’un recours au fond et qui permet parfois d’avoir entièrement satisfaction, est de saisir le juge en référé provision. Mais il faut un certain degré de certitude de sa créance, ce qui n’est pas toujours le cas !

Pour résumer, s’agissant de questions d’exécution, de retards de paiement de la personne publique, s’il y avait lieu de hiérarchiser les voies offertes aux par- ties en premier lieu, la voie de la conciliation/ médiation; en deuxième lieu, un référé provision et en dernier lieu, le cas échéant, un recours au fond mais il faut savoir qu’il sera plus long que les autres voies.

En ce qui concerne la volonté de développer l’oralité devant la justice administrative, pourriez

-vous nous indiquer dans quels types de conten- tieux vous verriez bien cette tendance s’accen- tuer ?

Je suis < né >> à la juridiction administrative en 2001 et donc avec l’oralité puisque c’est la loi du 30 juin

2000 sur les référés, entrée en vigueur le 1er janvier

2001, qui a fait franchement entrer la culture de l’oralité chez le juge administratif. J’y ai donc été accoutumé tout de suite, alors qu’il peut en aller au- trement pour des magistrats plus anciens.

Pour ma part, je ne vois pas de dossier où l’oralité peut ne pas être importante. Elle est par ailleurs au- jourd’hui très présente dans les dossiers à fort conte- nu d’appréciation, un peu dans le sillage dans ce que l’on fait en référé : c’est l’exemple du contentieux des étrangers ou du contentieux social.

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Néanmoins, l’instruction est toujours largement écrite et la formation de jugement sait les grandes orientations qu’elle va prendre sur un dossier quand il est appelé à l’audience. L’oralité est également limitée par le fait que l’administration n’est que très rarement présente aux audiences, pour des raisons tenant notamment à ses moyens et parce qu’elle a en tête que la procédure est essentiellement écrite.

Mais l’audience peut avoir un rôle important: l’avo- cat peut présenter un moyen sous un autre angle et apporter un éclairage nouveau qui permet parfois d’emporter la conviction du juge.

Enfin, aujourd’hui, l’oralité s’accroît un décret du

18 novembre 2020 porte expérimentation pendant 18 mois d’un échange oral en amont de la séance de jugement pour les affaires les plus importantes au Conseil d’Etat.

AZ calendrier de l’open data des décisions de jus- tice a récemment été publié, cet apport va proba- blement faciliter l’exercice de nombre de métiers du droit, s’agit-il d’un travail de longue haleine? Quel impact voyez-vous sur la pratique des ju- ristes ?

Il est prévu que les 300 000 décisions de la JA soient mises en ligne à terme selon un calendrier fixé par l’arrêté du 28 avril 2021. Je précise que selon moi, cette évolution ne supprimera pas le travail des ju- ristes bien au contraire, mais elle le modifiera sans doute.

D’abord chaque cas étant unique, l’appréciation de l’avocat et du juge reste, en l’état, indépassable pour savoir si le cas que l’on a à traiter est exactement le même que celui traité par les décisions que sorti- raient des algorithmes : c’est tout l’art du juriste d’être attentif aux «< petites différences » qui peuvent changer tout un dossier.

Ensuite, il faut insister sur l’imagination des juges et des avocats les algorithmes répliquent ce qui a déjà été jugé mais sont incapables de revirements de ju- risprudence.

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Sur un plan peut-être plus subjectif, comment le juge parvient-il à appréhender des impératifs qui restent parfois difficiles à concilier, ce notamment pour des contentieux où l’on connaît une part im- portante < d’humain » et où la décision est sus- ceptible d’impacter grandement une vie, tout en ayant pour obligation de dire le droit ?

C’est une question difficile. D’abord, le rôle du juge est d’appliquer de manière égalitaire la norme géné- rale aux cas particuliers.

Ensuite, sa deuxième mission est de ne pas être em- porté par ses propres sentiments subjectifs même s’il est parfois confronté à des cas humainement diffi- ciles (je pense au contentieux du droit des étrangers, notamment les demandeurs d’asile ou aux conten- tieux sociaux). De ce point de vue-là, la collégialité – entre pairs est un grand vecteur de sécurité tant pour le citoyen que pour le juge: elle lui permet ain- si d’être raisonnablement sûr qu’il applique le bon texte, la bonne jurisprudence. La confrontation des points de vue protège du risque d’arbitraire par la recherche d’une solution argumentée, objectivement défendable.

D’ailleurs, même lorsque le juge statue seul, il est toujours lié tant par les textes et la jurisprudence, que par les échanges avec ses collègues. Il y a no- tamment ce qu’on appelle la «< collégialité de cou- loirs » qui consiste pour le juge à échanger avec ses pairs, à tester sa solution auprès d’eux ; même quand il juge seul, le juge reste un être de parole !

Enfin, il existe une autre manière par laquelle le juge prend en compte une certaine forme d’équité : l’arrêt

BR Y [4], qui a été critiqué par une partie de la doctrine, et que l’on pourrait résumer ainsi, «< ce qui est vrai en théorie peut être faux en pra- tique », montre qu’il est arrivé au juge administratif de prendre en compte la situation concrète du justi- ciable pour son interprétation juridique. De tels cas restent, malgré tout, exceptionnels.

^{administratifPensez}-^vous que ^le juge « d’aujourd’hui » soit véritablement différent de celui qu’il était auparavant, tant au niveau de son office concret que de son rôle dans un Etat de Droit ? Y-a-t-il eu une métamorphose du juge ad- ministratif ?

Oui, je crois vraiment qu’il y a eu un changement profond du rôle du juge administratif, qui n’est pas complètement achevé. AZ principal changement est celui de la multiplication des normes internationales

L’entretien du mois

(droit européen, droit de l’Union ou encore la multi- plication des conventions internationales par exemple). AZ juge est au croisement de tout un ré- seau de normes qu’il doit articuler entre elles.

Ensuite, son office a connu d’importantes transfor- mations toujours en cours: on assiste depuis une quinzaine d’années, à un « devenir plein conten- tieux >> du recours pour excès de pouvoir depuis les arrêts El Bahi [5] et BS [6], en passant aujour- d’hui par l’effet dynamique posé par l’arrêt Associa- tion des Américains accidentels [7] qui s’applique dans des champs du droit toujours plus nombreux, de sorte que le juge devient moins le juge de la léga- lité d’un acte, que celui qui apprécie une situation au regard des exigences qui lui sont applicables. AZ juge pourrait (re)devenir un peu administrateur…

Enfin, l’arrêt Société Eden [8] a également modifié l’office du juge en donnant plus de place aux requé- rants dans la procédure puisqu’ils peuvent désormais avoir une influence sur les moyens que le juge va être tenu de retenir en priorité compte tenu de l’arti- culation entre conclusions principales et subsi- diaires.

AZs relations entre l’avocat et le juge diffèrent- elles, pour vous, selon l’ordre de juridiction ?

Oui je vois une différence notable: je distinguerais entre le président de la juridiction et les autres juges administratifs.

AZ président de juridiction a des relations régulières avec des barreaux de son ressort, ne serait-ce que parce que le juge administratif essaie de développer la médiation et que les avocats sont des acteurs es- sentiels de celle-ci.

S’agissant des autres magistrats administratifs, les échanges sont plus lointains, il n’y a pas en effet de rencontre informelle dans les couloirs du tribunal, les rapports sont surtout institutionnels. Cela nous distingue assez profondément des juridictions judi- ciaires, où les rapports entre l’avocat et le juge sont bien plus courants.

Quels sont les défis de la justice administrative ?

AZ premier défi qui découle de la réforme de la haute fonction publique est celui du statut du juge administratif vis-à-vis de la haute fonction publique en général, j’en ai parlé hauts fonctionnaires ou

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L’entretien du mois

magistrats ?

Il y a ensuite la question de l’augmentation continue du nombre de recours devant être traités par les juri- dictions sans que les moyens ne suivent à due pro- portion, la multiplication des contentieux de masse où la simplification des procédures apparaît comme un enjeu tout à fait important (le cas du contentieux des étrangers est emblématique). De ce point de vue, la voie de la prévention des litiges et des alternatives au jugement doit être privilégiée. A cet égard, on pourrait imaginer à l’avenir un juge administratif à la tête d’un petit cabinet étoffé de deux/trois gref- fiers qui pourraient traiter directement sous sa direc- tion certains dossiers par toute la palette des solu- tions à la disposition du juge de la médiation/ conciliation au jugement.

Troisièmement, le défi de complexification du droit même dans des contentieux réputés simples.

Enfin, la poursuite de la dématérialisation des re- quêtes (par Télérecours citoyen) qui permet à la fois des saisines plus commodes pour le justiciable et qui permet au juge de travailler plus aisément. La grande résilience de la juridiction administrative pendant la pandémie a prouvé qu’elle disposait d’ores-et-déjà des outils en la matière.

Enfin, quel regard portez-vous sur le métier d’avocat publiciste ? Quels conseils voulez-vous donner à un(e) jeune avocat(e) ?

Je lui conseillerais d’abord d’effectuer un stage au sein de l’administration afin de savoir comment elle fonctionne afin de pouvoir, le cas échéant, critiquer un de ses actes.

Ensuite, nous avons besoin d’un barreau publiciste fort un bon jugement est servi par un débat de qua- lité, porté par des avocats compétents connaissant le droit et la procédure.

Enfin, il faut parfois essayer d’être plus synthétique dans ses écritures et de se focaliser sur des argu- ments pertinents: je confesse que le juge peut être parfois agacé par des mémoires en réplique copiés- collés qui n’ajoutent rien ou si peu par rapport au premier mémoire produit. A l’audience, si vous voulez convaincre en tant qu’avocat, ne reprenez pas

l’ensemble des écritures, le juge les aura vues.

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AZ bon avocat publiciste est celui qui parle peu mais juste il appuie à l’audience sur le ou les moyens les plus susceptibles de prospérer.

Références:

[1] Mesures individuelles de contrôle administratif et de sur- veillance [issues de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme]

[2] L. BT, BU.-A. BV & A. Supiot (dir.), Servir l’intérêt général, Paris, PUF, 2000, 290 p.18-19.

[3] < L’École du service public », in L’ENA hors les murs. Re- vue des anciens élèves de l’ENA, novembre 2019, n° 495,

L’ENA, la grande transformation? p. 6-7.

[4] CE Ass., 31 mai 2016, M^me D… C… A…, n° 396848

[5] CE Sect., 21 novembre 2003, Préfet de Seine-Maritime c/ El Bahi, n° 240267

[6] CE Sect., 6 février 2004, M^me BS, n°240560

[7] CE Ass., 19 juillet 2019, Association des Américains acci- dentels, n°424216

[8] CE Sect., 21 décembre 2018, Société Eden, n°409678

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Que sont-ils devenus ? ssociation

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QUE SONT-ILS DEVENUS ?

< Mon conseil serait de conserver la plus grande curiosité et ouverture d’esprit possible, en essayant d’éviter les cloisonnements inhérents au système français qui sont nombreux et peinent à disparaître. »

Entretien avec Maître Corentin Chevallier

Avocat associé du cabinet CD Z

Par AN AO

Maître CHEVALLIER, pourriez-vous exposer à Pourriez-vous présenter le cabinet CD Z et nos lecteurs quel a été votre parcours ? vos fonctions en son sein ?

CD Z est un cabinet américain originaire de J’ai tout d’abord suivi un cursus assez classique en Boston ayant des bureaux à Washington DC et New- droit public en réalisant mes quatre premières années York et qui a ouvert un bureau à Paris il y a 10 ans d’études -DEUG, Licence et Maîtrise à la Faculté

-

originellement autour de la pratique de l’arbitrage Jean Monnet de Sceaux. C’est en deuxième année international. J’ai ensuite été recruté avec mes deux que j’ai découvert mon intérêt pour le droit adminis- associés de pratique, BW AZ BX et BY tratif et ma préférence pour les matières de droit pu- déric BZ (par ailleurs ancien membre du Con- blic par rapport à celles de droit privé. seil d’Etat), pour créer et développer une équipe en droit de l’environnement et en droit public.

Mais c’est surtout l’enseignement de droit public des Je partage mon activité entre ces deux domaines biens de CA CB en Licence à Sceaux même si au fil du temps, la part consacrée au droit qui m’a marqué et a déterminé assez largement la de l’environnement a fini par représenter la part pré- suite pour moi. J’ai, en effet, réalisé que je n’étais pondérante de mon activité. pas intéressé par les carrières administratives, mais plutôt par les interactions entre le monde des affaires et l’administration. C’est la raison pour laquelle j’ai, Même si le cabinet compte plus de 260 avocats, cela par la suite, opté pour une maîtrise – équivalent du reste pour un cabinet américain, un relativement pe-

^M1 en droit public des affaires, avec des disci- tit cabinet axé sur des pratiques de niche et d’excel- plines en droit privé, suivi d’un DEA – équivalent du lence, dont le droit de l’environnement. AZ fait de M2 en droit public, toujours à Sceaux, puis d’un n’avoir qu’un seul bureau international en France et

-

DESS de contentieux à Malakoff. J’ai été admis à aussi une particularité que je trouve assez appré- l’examen d’entrée au CRFPA dans la foulée de ce ciable.

DESS à partir de l’IEJ de Sceaux, mon admission à l’IDPA m’ayant permis de rejoindre l’EFB. J’ai été diplômé du CAPA en 2000. L’équipe dont je fais partie est composée de trois associés, trois collaborateurs, deux stagiaires et une assistante. Nous sommes très soudés. Je travaille

Après mon service militaire, qui était encore obliga- avec certaines de ces personnes depuis maintenant toire à l’époque, mais que j’ai eu la chance de faire à plus de treize ans. Ce qui rend, en outre, notre struc- la direction juridique du ministère des affaires étran- ture intéressante est sa dimension internationale car gères, j’ai rejoint le cabinet CC & Associés en nous interagissons régulièrement avec les bureaux qualité de collaborateur et y suis resté pendant 6 ans. américains du cabinet.

J’ai ensuite rejoint un cabinet américain, Winston

Strawn, qui disposait alors d’une pratique en droit de S’agissant de nos clients et de nos domaines d’acti- l’environnement de premier plan. vité, nous travaillons essentiellement pour des entre- prises et dans une moindre mesure pour des collecti- J’y suis, ici aussi, resté pendant 6 ans avant de re- vités publiques. joindre, avec deux associés de cette pratique, le cabi- net CD Z en qualité d’associé en 2013.

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Que sont-ils devenus ?

Nos dossiers soulèvent des problématiques variées relatives aux activités extractives, aux installations classées, aux sites et sols pollués, aux déchets, à l’eau, de l’air… C’est une grande chance, je trouve, d’exercer dans un secteur du droit aussi riche et con- necté à des préoccupations de société majeures.

Quelles étaient vos motivations pour intégrer I’IDPA ?

A l’époque, déjà, l’IDPA était déjà une formation sélective, bien conçue et bien intégrée au sein de l’EFB. Ce qui était proposé si vous étiez admis était, pour un étudiant ayant une attirance pour le droit ad- ministratif des affaires, absolument passionnant.

J’étais intéressé par tous ses enseignements. J’y ai vu l’opportunité de donner une plus grande dimension à mon cursus en suivant une formation qui me permet- trait de rejoindre plus facilement un cabinet spéciali- sé en droit public des affaires, ce qui était mon aspi- ration à l’époque.

Il s’agissait déjà, à l’époque, d’une formation de qua- lité consolidant les connaissances en droit mais en les rendant plus appliquées. De plus, pour nous, pu- blicistes, qui sommes une petite minorité au sein du Barreau, l’IDPA offrait une visibilité particulière et une scolarité plus intéressante, de mon point de vue, que le tronc commun.

Enfin, je cherchais, au travers de l’IDPA, à mieux connaître et mieux me connecter au monde des pu- blicistes (cabinets, juridictions…).

Je garde un souvenir remarquable de l’enseignement de contentieux administratif assuré par deux magis- trats administratifs, dont BUistophe LAURENT, qui étaient alors conseillers à la cour administrative d’ap- pel de Paris. Tout comme de l’enseignement de droit Européen assuré au Conseil d’Etat par CE CF CG et, bien sûr, de celui alors assuré par CH CI CB en droit de l’environnement.

L’IDPA est une excellente formation et grâce en soit rendue à son fondateur et à CHMarc CK qui en perpétue la continuité.

Quels conseils dispenseriez-vous aux nouveaux élèves de l’IDPA ?

Déjà, je les féliciterai d’avoir fait le choix de présen- ter leur dossier et d’avoir été admis.

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IDPA

Ensuite, je leur conseillerai d’essayer de tirer le maximum des enseignements qu’ils vont suivre en préparant bien les séances.

Je leur conseillerai aussi de bien faire valoir cette formation et la plus-value qu’elle apporte à leur cur- sus dans le cadre des processus de recrutement dans lesquels ils vont s’engager dans quelques mois. L’IDPA est une formation reconnue dans le monde des cabinets, sa notoriété est un peu moindre dans le monde de l’entreprise et il ne faut pas hésiter à se prévaloir de ses spécificités et atouts.

Je leur conseillerai également de mettre à profit cette année pour chercher à s’orienter vers ce qui leur cor- respond le mieux et les attire le plus. Certains sont fait pour l’avocature, d’autres moins et il n’y aucun mal à cela car le monde de l’entreprise peut offrir une vie professionnelle très épanouissante et avec de très beaux dossiers en droit public des affaires et ce d’autant que la fonction juridique en entreprise a beaucoup gagné ces dernières années et qu’à terme, le statut d’avocat en entreprise devrait finir par s’im- poser.

L’IDPA comporte aussi des dominantes. Dans ma promotion, un grand nombre de mes camarades se sont spécialisés dans l’une de ces dominantes (droit des contrats administratifs, droit de l’urbanisme, droit de l’environnement et de l’énergie…) et en sont devenus des praticiens reconnus. L’IDPA offre donc cette opportunité d’opter pour une sous-spécialité du droit public des affaires en renforçant une affinité existante. 20 ans après avoir fait l’IDPA je constate que peu nombreux sont ceux qui, toujours avocats, s’affichent comme « généralistes » en droit public des affaires. La recherche par les clients de compé- tences pointues contribue à cette sous-spécialisation que renforce le jeu des classements.

Cela étant et au stade de la scolarité, même s’il me semble important d’avoir cette donnée à l’esprit, mon conseil serait de conserver la plus grande curio- sité et ouverture d’esprit possible, en essayant d’évi- ter les cloisonnements inhérents au système français qui sont nombreux et peinent à disparaître.

Pour la suite et l’entrée dans le monde professionnel, je pense que quelles que soient les orientations ulté- rieures, une expérience initiale en cabinet d’avocats est extrêmement formatrice car extrêmement exi- geante ce qui arme bien pour la suite.

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AZ mouvement législatif général ^de administratif. En ce sens, malgré que cela ne soit pas criminalisation du droit » [1] n’a pas épargné le sanctuarisé dans la réserve de compétence droit de la commande publique au sein duquel le constitutionnellement garantie au profit de la délit de favoritisme constitue le « vecteur privilégié de pénalisation » [2]. La révélation récente de juridiction administrative [5], cette dernière est toujours compétente, conformément à la loi des 16 l’ouverture d’une enquête préliminaire par le et 24 août 1790 et au décret du 16 fructidor An III, parquet national financier pour soupçon d’octroi pour connaître du contentieux des contrats d’un avantage injustifié dans la passation du contrat administratifs [6], au titre desquels figurent, par d’hébergement et de maintenance pour l’application qualification législative directe, les contrats de la StopCovid, devenue TousAntiCovid, ^est ^une commande publique [7] marchés publics et illustration frappante de ce risque pénal pesant sur concessions. Partant, le juge administratif est seul l’achat public. autorisé à statuer sur le contentieux de la validité

d’un contrat administratif qu’il soit intenté par une partie au contrat [8] ou par un tiers à celui-ci [9]. Défini à l’article 432-14 du Code pénal, le délit de favoritisme réprime le fait, pour les décideurs Autrement dit, le juge pénal, constatant un délit de publics, de procurer ou de tenter de procurer à autrui favoritisme, ne peut jamais annuler un contrat un avantage injustifié par un acte contraire aux administratif à titre de sanction. Ce serait d’ailleurs contraire au principe de légalité criminelle [10] dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité puisque l’article 432-14 du Code pénal ne prévoit pas, pour la peine applicable au délit de favoritisme, des candidats dans les contrats de la commande la nullité du contrat sujet à l’octroi d’un avantage publique. Il est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 euros, dont le montant injustifié. peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. Non visées par le texte d’incrimination, Penser les conséquences du favoritisme sur la les entreprises cocontractantes peuvent, quant à continuité des conventions oblige, donc, à elles, être poursuivies, le cas échéant, pour recel [3] rechercher comment le juge administratif, dans le ou complicité [4] de délit de favoritisme. contentieux de la validité des contrats, intercepte le problème du favoritisme et le traduit sur le sort de l’accord de volonté qui lui est présenté. Si la doctrine se concentre essentiellement sur le risque de répression pour les personnes concernées par ce délit, celle-ci s’intéresse moins aux

Malgré la relégation de l’annulation au rang de répercussions du favoritisme sur la survie du sanction exceptionnelle depuis la réforme du contrat. contentieux contractuel [11], le juge du plein contentieux s’est organisé pour obtenir les moyens Or, bien que la sanction pénale se noue devant le de prononcer la nullité des contrats dont la passation juge répressif, les conséquences du favoritisme sur a été investie par le favoritisme. Toutefois, en tant

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Regards sur l’actualité juridique

qu’il est libre dans son appréciation par rapport au juge pénal et gardien de l’intérêt général, il se préserve la possibilité de ⁿe pas ^anéantir rétroactivement une convention dont la passation a pourtant été gravement noircie par l’octroi d’un avantage injustifié. On comprend alors que la jurisprudence administrative a systématisé une concordance entre favoritisme et annulation du contrat (I) tout en n’écartant pas des cas résiduels d’asymétrie (II).

I – Une concordance systématisée entre favoritisme et annulation du contrat

S’extirpant de sa position de principe selon laquelle un manquement aux règles gouvernant la passation ne peut entraîner l’annulation d’un contrat (A), le juge administratif s’est attaché à construire une jurisprudence sur-mesure pour instituer un rapport d’automaticité entre constatation du favoritisme et annulation corrélative du contrat (B).

A) L’obstacle des exigences de loyauté et de stabilité des relations contractuelles écarté

La mutation substantielle du contentieux contractuel, animée par la volonté du Conseil d’État

d'«< endiguer la nullité » [12] des conventions, a conduit la jurisprudence administrative à refuser, par principe, d’annuler un contrat de la commande publique pour une violation des règles de mise en concurrence et de publicité [13].

Tel est le cas dans le contentieux de la validité entre les parties où s’applique l’exigence de bonne foi. AZ Conseil d’État, dans son arrêt CU, a précisé que, lorsque le juge est saisi d’un litige entre cocontractants, le principe de loyauté des relations contractuelles implique que ces derniers «< ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige » [14]. Si cette solution a été énoncée dans le contentieux de

l’exécution, au cours duquel est soulevée une exception d’invalidité par une partie, elle est identique s’agissant des manquements susceptibles d’entrainer l’annulation du contrat dans le contentieux de la validité par voie d’action [15]. AZs exemples d’application de ce filtre de recevabilité des moyens ne manquent pas. AZs parties ne peuvent notamment pas rechercher à écarter ou annuler les conventions dont la passation a méconnu les principes ^fondamentaux ^de ^la ^commande publique [16], a été lancée en suivant une procédure adaptée alors que les circonstances commandaient la

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tenue d’une procédure formalisée [17] ou a été irrégulièrement conduite en conséquence d’une erreur dans l’appréciation des offres ayant entraîné l’attribution du contrat à un candidat qui n’était pas le mieux classé [18]. La rigidité de cette jurisprudence s’étend même aux cas d’absence totale de mise en concurrence dans des situations qui

l’imposent pourtant [19]. L’objectif poursuivi par le Conseil d’État vise à refuser aux parties cocontractantes l’invocation de moyens tenant à des irrégularités dont elles sont responsables ce qui n’est rien d’autre qu’une déclinaison de l’adage

^nemo ^auditur propriam turpitudinem

allegans » [20] – et/ou dont elles ont bénéficié.

Tel est également le cas dans le contentieux de la validité intenté par les tiers où s’épanouit l’objectif de stabilité des relations contractuelles. Ne se fondant, certes, pas sur l’exigence de loyauté des relations contractuelles inopérante dans le contentieux des tiers

- le juge administratif s’est, tout de même, aligné sur la solution retenue dans le contentieux de la validité entre les parties. Protecteur du contrat, ce dernier fait prévaloir la sécurité juridique sur la stricte légalité en refusant également, par principe, d’annuler un contrat pour un simple manquement aux règles de passation, ce que confirme, avec constance, l’état du droit positif [21].

En définitive, bien que fondée sur des logiques distinctes le filtre de la bonne foi dans un cas; le

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paradigme de la stabilité des relations contractuelles

^dans ^l'^autre – cette position jurisprudentielle consacre une identité des irrégularités susceptibles d’entraîner l’annulation d’un contrat, que le recours émane d’une partie ou d’un tiers [22]. Force est de constater que les manquements aux règles de passation n’en font pas partie.

Or, le délit de favoritisme visant précisément à sanctionner les manquements aux règles de passation des contrats de la commande publique, il ne paraît a priori pas possible de traiter juridictionnellement une situation de favoritisme par l’annulation du contrat.

C’est ici qu’intervient une exception au principe sus énoncé qui cristallise tout l’intérêt du sujet. Il est des cas où, « eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité [impactant la procédure de passation] et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise » [23], le contrat doit être écarté. AZ Conseil d’État va s’engouffrer dans cette brèche pour justifier l’annulation des conventions couvertes par le délit de favoritisme autour de la notion de « volonté de favoriser », en recours Béziers I comme en recours Tarn-et-Garonne.

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B) La construction d’une jurisprudence sur- mesure pour le favoritisme

AZ juge administratif a créé, à dessein, une passerelle entre favoritisme et annulation du contrat. Il l’a érigée pour le contentieux de la validité intenté par les parties [24], le contentieux de la validité actionné par les tiers [25] et le contentieux des conséquences de l’annulation d’un acte détachable sur la survie du contrat [26].

Pour la Haute juridiction administrative, le juge du plein contentieux peut, d’office ou à la demande d’une partie au litige, annuler un contrat de la commande publique, pour une violation des règles gouvernant sa passation, si deux conditions sont réunies [27] un manquement d’une certaine gravité et la volonté de favoriser un candidat du fait de ce manquement. Ces conditions étant intimement liées, la gravité de la violation des règles de passation est révélée et renforcée par la volonté de favoriser qui, créant une situation « susceptible d’entraîner une qualification pénale » [28], impose l’annulation des contrats dont la conclusion a été jonchée de manquements « choquants » [29]. C’est ainsi qu’après avoir constaté plusieurs méconnaissances d’une particulière gravité aux règles entourant la publicité et la mise en concurrence des contrats associées à la volonté d’une commune de favoriser un candidat au détriment des autres, le Conseil d’État a pour la première fois, dans son arrêt Société anonyme gardéenne d’économie mixte, annulé une concession d’aménagement [30].

Or, il est flagrant que les conditions posées par cette jurisprudence sont « équivalentes » [31] aux éléments constitutifs du délit de favoritisme, les premières épousant les seconds. Il est donc permis de penser que cette solution a été adoptée précisément pour tenir compte des situations de favoritisme afin de permettre au juge d’infliger, au contrat dont la passation est concernée par cette infraction, la sanction la plus lourde de l’arsenal dont il dispose, à savoir l’anéantissement rétroactif.

Plusieurs indices confortent cette approche.

D’une part, la doctrine des rapporteurs publics du Conseil d’État l’affirme explicitement. Pour CL CM, quand la Haute juridiction administrative vise, daⁿs sa jurisprudence, les circonstances particulières révélant notamment la volonté d’une personne publique de favoriser un candidat, < c’est jusqu’à présent toujours l’hypothèse du [délit de] favoritisme que [le Conseil d’État] [a] en vue » [32].

Regards sur l’actualité juridique

D’autre part, la doctrine universitaire abonde également en ce sens. Entre autres exemples, le professeur CHFrançois CO explique que « les manquements constitutifs d’un délit de favoritisme constituent un vice d’une suffisante gravité entraînant la nullité du contrat » [33].

Enfin, et surtout, la jurisprudence des juges du fond a entériné l’existence d’un lien d’évidence entre le délit de favoritisme et l’annulation subséquente du contrat. C’est ainsi que la cour administrative d’appel de Nancy, dans un arrêt du 18 novembre 2020, relie

< existence d’un délit de favoritisme » et « vice d’une particulière gravité » affectant les conditions dans lesquelles ^les parties ^ont ^donné ^leur consentement [34], ce qui justifie, selon le type de recours, que le contrat soit écarté ou annulé.

Si cette position est opportune dans le contentieux de la validité intenté par les tiers, elle est plus critiquable pour celui orchestré par les parties. En effet, une telle solution est « paradoxal[e] » [35] au regard de l’esprit de la jurisprudence Béziers I puisqu’elle autorise les cocontractants, la plupart du temps à l’initiative et/ou bénéficiaires du délit de favoritisme, de se défaire du contrat, en contradiction

^avec le principe de loyauté des ^relations contractuelles. Sans doute serait-il opportun de ne permettre de rechercher l’annulation d’un contrat en cas de favoritisme qu’aux tiers, notamment aux concurrents évincés, qui, eux, sont victimes du favoritisme ou à une partie si, et seulement si, elle démontre que son consentement a été vicié par l’infraction.

De plus, cette jurisprudence n’impose pas que le délit de favoritisme soit préalablement constaté par le juge répressif pour que le juge du contrat retienne l’annulation. Elle implique uniquement que la situation revête une « dimension quasi-pénale » [36] révélée par la volonté de favoriser que le juge administratif doit relever. Autrement dit, c’est parce que plane sur l’espèce le spectre du délit de favoritisme, qui « dévalue suffisamment le contrat » [37], que le juge administratif, sur le fondement des conditions propres au droit administratif qu’il a lui-même dégagées, l’annule. Bien que confinant au droit pénal, cette jurisprudence n’a pas, fort heureusement, la prétention de substituer au juge répressif le juge administratif. Elle tend, seulement mais sûrement, à « préserver un ordre public minimum, aux frontières du pénal » [38].

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Regards sur l’actualité juridique

Ainsi, cette position jurisprudentielle célèbre le couple favoritisme-annulation par une parfaite symétrie de principe entre les éléments constitutifs du délit d’octroi d’un avantage injustifié et les conditions posées par la jurisprudence administrative pour l’annulation d’un contrat. Toutefois, elle n’exclut pas des hypothèses de discordance tenant à l’office du juge du contrat.

II – Une asymétrie résiduelle entre favoritisme et annulation du contrat

Une situation de favoritisme peut, certaines fois, ne pas conduire à l’annulation du contrat. C’est le cas, d’une part, lorsque le juge administratif n’annule pas un contrat dont la conclusion a été sujette à un délit de favoritisme constaté par une juridiction répressive. C’est, d’autre part, l’hypothèse dans laquelle le juge administratif, bien que constatant lui-même un manquement d’une particulière gravité aux règles de passation conjugué à une volonté de favoriser, n’anéantit pas rétroactivement le contrat. ^Ces situations s’expliquent, respectivement, compte tenu de la liberté d’appréciation (A) et du rôle de gardien de l’intérêt général (B) du juge du contrat.

A) La liberté d’appréciation du juge du contrat préservée en cas de qualification pénale de favoritisme

Longtemps réticent à l’admettre, au regard du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires issu de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III [39], le Conseil d’État a fini par consacrer l’autorité de la chose jugée au pénal sur le juge administratif [40]. Cependant, cette reconnaissance s’est faite en préservant l’autonomie du juge administratif [41]. En effet, sous réserve de l’exception tirée de la jurisprudence DE [42], qui ne s’applique pas à la matière contractuelle [43],

l’autorité de la chose jugée au pénal ne s’attache qu’aux faits matériellement établis par le juge répressif qui sont le support nécessaire du dispositif de son jugement [44] statuant sur le fond de l’action publique [45]. Elle ne s’étend pas à la qualification de ceux-ci [46]. Cela détonne, d’ailleurs, avec l’autorité de la chose jugée au pénal s’imposant au juge civil qui, pour sa part, englobe la qualification juridique des faits [47].

Cette liberté d’appréciation étant garantie au profit du juge administratif, la voie est ouverte à des disparités de jurisprudence, ^en ^matière ^de

^favoritisme, ^entre le juge pénal et le juge administratif pour l’interprétation de mêmes faits.

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D’une part, ainsi que nous l’avons vu, le juge administratif n’annule un contrat que si le manquement grave aux règles de passation relevé est accompagné de la volonté de la personne publique de favoriser un candidat du fait de ce manquement.

Cette seconde condition se confond avec l’élément moral du délit de favoritisme que doit nécessairement caractériser le juge pénal pour entrer en voie de condamnation. Or, la liberté respective du juge pénal et du juge administratif pour qualifier cette intention de favoriser donne libre cours à un contrôle

d’intensité variable selon l’ordre juridictionnel. Pour cause, jusqu’à présent, la Cour de cassation se contente de constater un dol général pour retenir l’intention coupable dans le cadre du délit de favoritisme [48]. AZ juge du contrat, quant à lui, paraît plus regardant que son homologue dans la caractérisation de la volonté de favoriser [49], bien qu’il lui arrive aussi, parfois, de déduire celle-ci d’un manquement particulièrement grave aux règles de passation commis en connaissance de cause [50]. Dans une même situation, le juge pénal pourrait donc retenir le délit de favoritisme tandis que le juge administratif se refuserait d’annuler le contrat, faute

d’avoir constaté une quelconque volonté de favoriser.

D’autre part, pour prononcer l’annulation du contrat, le juge administratif ne retient, au titre de la condition tenant à la caractérisation d’un vice d’une particulière gravité, que les manquements les plus sévères aux règles de passation [51]. Or, au sens de l’article 432-14 du Code pénal, est réprimé tout

< acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession '> et non, seulement, les irrégularités les plus importantes. Aussi, il n’est pas à exclure des situations dans lesquelles ^le juge répressif ^retiendrait ^la consommation du délit de favoritisme pour une irrégularité mineure mais où, de son côté, le juge administratif écarterait l’annulation du contrat estimant que le manquement, bien qu’ayant été commis pour avantager un candidat, n’est pas d’une gravité suffisante. Cette hypothèse doit, toutefois, être relativisée au regard, notamment, de la tendance jurisprudentielle récente de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Par un arrêt du 6 janvier 2021, celle-ci semble esquisser un revirement ^en ^ne retenant, au titre de l’élément matériel du délit de favoritisme, plus toute violation aux règles de passation des contrats de la commande publique mais seulement les plus significatives [52].

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Dans ces deux premiers cas, si l’annulation n’est pas retenue, le contrat ne perdurera sans doute pas pour

^autant puisque ^le juge ^le ^résiliera ^très certainement [53], avec ou sans effet différé [54], la résiliation juridictionnelle n’étant pas écartée par principe, à la différence de l’annulation, en cas de manquements aux règles de passation [55].

Enfin, au sens de l’article 121-4 du Code pénal, la tentative d’un délit est punie si un texte de loi le prévoit. Or, l’article 432-14 du même code prohibe le fait de procurer ou «< tenter de procurer » à autrui un avantage injustifié. Partant, le juge pénal peut entrer en voie de condamnation alors même qu’il n’y a pas eu, matériellement, de manquement aux règles de passation, ce qui n’est pas le ^cas du juge administratif qui doit constater, effectivement, un tel manquement.

Reste l’hypothèse où, malgré l’infraction de favoritisme consommée, le juge du contrat se refuserait d’anéantir rétroactivement une convention pour préserver l’intérêt général. S’il s’agit également d’un exemple de divergence entre les jurisprudences pénale et administrative, celui-ci diffère des cas précédents en ce qu’ici le juge répressif et le juge du plein contentieux interprètent les faits de la même manière. Ils constatent tous deux un manquement aux règles de passation et une intention de favoriser.

Seulement, l’annulation ^est écartée pour les conséquences qu’elle fait peser sur l’intérêt général. Aussi, résultant de la spécificité de l’office du juge du plein contentieux en matière contractuelle, cette hypothèse impose des développements propres.

B) La réserve d’intérêt général justifiant la survie du contrat

L’argument le plus marquant légitimant que le juge du contrat rompe le lien d’automaticité entre favoritisme et annulation du contrat réside dans la réserve d’intérêt général qu’il peut mobiliser pour écarter l’anéantissement rétroactif. Au sens des jurisprudences Béziers I ^et ^Tarn-^et-^Garonne, l’annulation ne peut être retenue par le juge administratif que si ce dernier a, préalablement,

< vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général » [56].

Constituent des motifs d’intérêt général justifiant la poursuite du contrat la durée importante de la mise

^en place hypothétique ^de ^solutions ^de remplacement [57], un enjeu majeur de santé publique [58], le bon fonctionnement de la justice pénale [59], l’intérêt de l’exécution d’une convention

Regards sur l’actualité juridique

pour les besoins du service public [60] ou encore, s’il est démontré, l'« effet domino » qu’engendre l’annulation d’un contrat sur la survie des actes juridiques passés pour son application [61].

Cette injonction faite au juge du contrat appelle plusieurs remarques.

L’invocation de l’intérêt général ne conduit pas, en toute hypothèse, à sauver le contrat puisque le juge ne peut se fonder que sur les atteintes qui lui sont excessives, ce qui exclut, a contrario, les entorses légères. La balance penche plutôt en faveur d’une certaine tolérance. En effet, la jurisprudence administrative semble contenir les cas où l’intérêt général impose la poursuite d’un contrat afin de ne pas laisser subsister, dans le paysage juridique, des situations contractuelles grevées d’une irrégularité importante. A titre d’exemple, il a été jugé que le fait qu’un contrat ait été entièrement exécuté ne fait pas obstacle à son annulation [62], pas plus que la fin imminente de l’exécution de celui-ci [63].

Ensuite, la possibilité pour le juge du contrat de prononcer l’annulation avec effet différé lui permet de trouver un plus juste équilibre en conciliant l’ardente nécessité d’annuler un contrat dont la passation a fait l’objet d’une grave illicéité, telle que le favoritisme, et la prise en compte des « effets pervers » [64] d’une annulation subite, notamment au regard du principe de continuité du service public

[65].

Enfin, bien que le Conseil d’État ne l’ait pas encore jugé, il n’est pas déraisonnable de penser que, dans la situation particulière du favoritisme, la réserve d’intérêt général ne peut faire barrage à la disparition rétroactive d’un contrat puisque, précisément, la présence du délit d’octroi d’un avantage injustifié constaté [66] ou constatable [67] dans le sillon du contrat impacte, en toute hypothèse, excessivement l’intérêt général sans que l’invocation d’aucune autre composante de celui-ci ne puisse contrebalancer ce bilan. Comme le précise le professeur Olivier CV, « l’intérêt général lui-même commande la suppression de l’acte illégal et il ne faut pas seulement prendre en compte le contrat en cause, mais aussi l’effet perversement incitatif que pourrait avoir un courant jurisprudentiel qui ferait trop largement prévaloir la survie du contrat sur la sanction de son illégalité » [68], a fortiori quand l’illégalité en question revêt une dimension pénale d’atteinte à la probité, distendant toujours plus le lien de confiance entre l’administré et l’administration. Si un tel raisonnement venait à prospérer à l’avenir, le principe de légalité, trop souvent sacrifié sur l’autel

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Regards sur l’actualité juridique

de la sécurité juridique, en sortirait vainqueur. Surtout, on ne voit pas bien quelle autre solution serait plus satisfaisante puisque si l’intérêt général tend vers la continuité du contrat, cela empêche également toute résiliation de celui-ci [69], alors que, par ailleurs, aucune régularisation n’est envisageable lorsque le vice invoqué est un manquement aux règles de passation [70]. Cela n’est guère acceptable dès lors que se cache derrière la naissance du contrat la présence maline du favoritisme.

AA AB

Références:

[1] Th. CP CQ, « Un aspect du risque pénal dans la passation de la commande publique : le délit de favoritisme »>, Gaz. Pal.,

10 février 2000, p. 2.

[2] S. CR, « Dépénaliser le droit des marchés publics et concessions? », Revue Contrats Publics, n° 187, mai 2018.

[3] C. pén., art. 321-1, al. 2 ; Cass. crim., 5 mai 2004, pourvoi n° 03-85.503; Cass. crim., 15 mars 2017, pourvoi n° 16-83.838.

[4] H. CS, « Marchés Publics. Liberté d’accès et égalité des candidats », J.-Cl. Pénal Code, fasc. 20, 2020 ;

Cass. crim., 6 octobre 2010, pourvoi n° 10-82.839.

[5] Cons. const., déc. n° 86-224 DC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence.

[6] V. pour un exemple récent TC, 8 février 2021, Société

Entropia Conseil, n° C4201.

[7] CCP, art. L. 6.

[8] CE, ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, req. n° 304802.

[9] CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 358994.

[10] C. pén., art. 111-3, al. 2: « Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit ».

[11] S. CR, «< Contentieux des contrats : le choc de sécurisation ? », AJDA, 2014, p. 945.

[12] D. CT, « L’office du juge du contrat »>, RFDA, 2010,

p. 519.

[13] V. par ex. : CE, 10 février 2010, Société Prest’action, req. n° 301116.

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[14] CE, 12 janvier 2011, CU, req. n° 338551.

[15] CE, 10 février 2010, Société Prest’action, req. n° 301116, préc.; CE, 4 octobre 2019, Syndicat mixte du développement durable de l’Est Var, req. n° 419312; CAA Lyon, 3 novembre 2011, Société AECP, req. n° 10LY01120; O. CV, Traité de contentieux de la commande publique, AZ Moniteur, coll. Référence juridique, 2e édition, 2018, p. 270 : « Afin d’assurer la cohérence de ses décisions, le juge administratif semble retenir la même notion de loyauté, que la validité du contrat soit l’objet direct du recours ou que la question ne se pose qu’à

l’occasion d’un litige relatif à son exécution. […] AZ juge administratif semble appliquer la même gBJ de lecture. ».

[16] CAA Nantes, 11 avril 2014, Établissement public Agrocampus Ouest, req. n° 12NT00053.

[17] CAA Lyon, 3 novembre 2011, Société AECP, req. n° 10LY01120, préc.

[18] CAA Paris, 6 décembre 2012, Société Aévolis, req. n° 10PA02811.

[19] V. par ex. CE, 19 janvier 2011, Syndicat mixte pour ^le traitement des résidus urbains, req. n° 332330.

[20] < Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. >>

[21] V. par ex. CAA Lyon, 25 septembre 2014, SARL Laboratoires Paul Hartmann, req. n° 13LY02368; CAA

Marseille, 2 mars 2015, Société Philip Frères, req. n° 13MA04478; CAA Marseille, 18 avril 2016, Société Twin

Audiolive, req. n° 15MA03482; CAA Nantes, 17 juillet 2020, SELARL Huissiers Partner Conseils, req. n° 18NT04492.

[22] D. CT, « La résiliation pour irrégularité d’un contrat administratif », RFDA, 2021, p. 275 ; G. CM, concl. sur CE, 21 octobre 2019, Commune de Chaumont, req. n° 416616.

[23] CE, 12 janvier 2011, CU, req. n° 338551, préc.

[24] CE, 10 octobre 2012, Commune de Baie-Mahault, req. n° 340647; CAA Marseille, 23 décembre 2013, Association

Boitaclous, req. n° 11MA02463.

[25] CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. n° 413584; CAA Lyon, 25 septembre 2014, SARL Laboratoires Paul Hartmann, req. n° 13LY02368, préc. ; CAA Marseille, 18 avril 2016, Société Twin Audiolive, req. n° 15MA03482, préc.

[26] CE, 10 décembre 2012, Société Lyonnaise des Eaux, req. n° 355127.

[27] V. par ex. : CE, 10 février 2016, Société ACS Production, req. n° 382148; v. pour une application récente par les juges du fond TA Cergy-Pontoise, 5 mai 2019, Préfet des Hauts-de-

Seine, req. n° 1808765 ; CAA Douai, 2 avril 2020, Société Cabre, req. n° 18DA00867.

[28] G. CM, concl. sur CE, 21 octobre 2019, Commune de

Chaumont, req. n° 416616, préc.

[29] N. CW, concl. sur CE, 12 janvier 2011, CU, req. n° 338551.

[30] CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. n° 413584, préc.

-[31] F. CX, « Élections / Élus La déontologie et l’attribution des contrats publics », JCP A, n° 47, 23 novembre

2020, p. 2304.

[32] G. CM, concl. sur CE, 21 octobre 2019, Commune de

Chaumont, req. n° 416616, préc.

[33] J.-F. CO, « Responsabilité en matière contractuelle et quasi-contractuelle », J.-Cl. Administratif, fasc. 854, 2016; v. également en ce sens M. CY, « L’illégalité d’une clause de tacite reconduction et l’office du juge du contrat '>,

Contrats et Marchés publics, n° 7, juillet 2015, comm. 172 ; F.

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Linditch, < Principe de loyauté contractuelle, l’absence de mise en concurrence n’y fait pas obstacle », JCP A, n° 27, 9 juillet 2012, p. 2238%; O. CV, Traité de contentieux de la commande publique, AZ Moniteur, coll. Référence juridique, 2° édition, 2018, p. 200, préc.

[34] CAA Nancy, 18 novembre 2020, SCI Victor Hugo, req. n° 20NC02103; v. également en ce sens CAA Bordeaux, 10 novembre 2014, Communauté intercommunale des villes solidaires, req. n° 13BX00260, Contrats et Marchés publics, 2015, comm. n° 22, note M. CY.

[35] D. CZ, « Cinq ans d’application du principe de loyauté des relations contractuelles devant le juge administratif »>, RJEP, n° 723, octobre 2014, étude 7.

[36] G. CM, concl. sur CE, 21 octobre 2019, Commune de

Chaumont, req. n° 416616, préc.

[37] E. DA, concl. sur CAA Marseille, 23 décembre 2013, Association Boitaclous, req. n° 11MA02463.

[38] D. CZ, « Cinq ans d’application du principe de loyauté des relations contractuelles devant le juge administratif », RJEP, n° 723, octobre 2014, étude 7, préc.

[39] E. DB, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Berger-AZvrault et Cie, 1 Te édition, t. I,

1887, p. 456 : « L’indépendance réciproque des autorités judiciaire et administrative exige que cette appréciation puisse être faite de part et d’autre avec une entière indépendance.

L’une des juridictions ne saurait donc être liée par celle qui a statué la première. ».

[40] CE, sect., […], DC Rec. p. 716.

[41] M. DD, «< Autorité de la chose jugée. Autorité de la chose judiciairement jugée à l’égard des autorités et des juridictions administratives », J.-Cl. Procédure civile, fasc. 900- 35, 2018.

[42] CE, ass., 8 janvier 1971, Ministre de l’Intérieur c/ Dame DE, req. n° 77800 : « si, en principe, l’autorité de la chose jugée au pénal ne s’impose aux autorités et juridictions administratives qu’en ce qui concerne les constatations de fait que les juges répressifs ont retenues et qui sont le support nécessaire de leurs décisions, il en est autrement lorsque la légalité d’une décision administrative est subordonnée à la

^condition que les faits qui servent de fondement à cette décision constituent une infraction pénale; que dans cette dernière hypothèse, ^l'^autorité ^de ^la ^chose jugée ^s'^étend exceptionnellement à la qualification juridique donnée aux faits par le juge pénal »; solution constamment rappelée, notamment par CE, 10 octobre 2003, Commune de Soisy-sous-

Montmorency, req. n° 242373.

[43] Malgré une jurisprudence isolée d’une cour administrative

d’appel qui étend l’autorité de la chose jugée à la qualification juridique retenue par le juge pénal (CAA Bordeaux, 10 novembre 2014, Communauté intercommunale des villes solidaires, req. n° 13BX00260). Cette solution, non réaffirmée par ailleurs, est contraire à celle d’autres arrêts de juges du fond (v. en ce sens CAA Marseille, 23 décembre 2013, Association

Boitaclous, req. n° 11MA02463, préc.) et ne peut valablement se rattacher à l’exception DE, la légalité d’un contrat de la commande publique n’étant jamais subordonnée à ce que les faits qui le fondent constituent une infraction pénale.

[44] CE, sect., 6 janvier 1995, DF, req. n° 145898; CE, 29 novembre 1999, Wach, req. n° 179624 ; CE, sect., 28 juillet 2000, […], req. n° 210367.

[45] CE, ass., 5 mai 1976, AZrquemain, req. n° 98276.

[46] V. par ex. CE, ass., 12 avril 2002, Papon, n° 238689.

[47] Cass. 2 civ., 14 décembre 2000, pourvoi n° 99-14.221; Cass. 1 civ., 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-20.442.

Regards sur l’actualité juridique

[48] Cass. crim., 5 décembre 2012, pourvoi n° 11-88.245:

< l’élément intentionnel du délit de favoritisme est caractérisé par le seul accomplissement, en connaissance de cause, […]

[d']actes ^contraires ^аих dispositions législatives ^ои réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics '>> ; ^V. également en ce sens : Cass. crim., 14 janvier 2004, pourvoi n° 03-83.396; Cass. crim., 19 octobre 2005, pourvoi n° 04- 87.312; J.-D. DG, « Portée du délit de favoritisme dura lex sed lex », AJDA, 2007, p. 853.

[49] V. par ex.: CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. n° 413584, préc; CAA Marseille, 23 décembre 2013, Association Boitaclous, req. n° 11MA02463, préc.

[50] CE, 10 octobre 2012, Commune de Baie-Mahault, req. n°

340647, préc.

[51] V. par ex. : CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. n° 413584, préc.

[52] Cass. crim., 6 janvier 2021, pourvoi n° 20-80.508; Ch. DH, « Violation des règles de passation des marchés publics et favoritisme », Droit pénal, n° 3, mars 2021, comm. 43.

-[53] F. CX, « Élections / Élus La déontologie et

l’attribution des contrats publics », JCP A, n° 47, 23 novembre

2020, p. 2304, préc.

[54] V. par ex. CAA Douai, 10 mai 2016, Syndicat intercommunal de création et de gestion de la fourrière pour animaux errants de Lille et ses environs, req. n° 13DA00047

(résiliation avec effet différé); CAA Paris, 8 juillet 2016, Société Espace surveillance, req. n° 15PA01630 (résiliation sans effet différé).

[55] V. par ex: CAA Nancy, 26 septembre 2017, Société Schiocchet Excursions, req. n° 16NC00080.

[56] CE, ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, req. 304802, préc.; CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et- Garonne, req. n° 358994, préc.

[57] CE, 21 février 2011, Société Veolia Propreté, req. n° 335306.

[58] CE, 9 novembre 2018, Société Cerba et autres, req. n° 420654.

[59] CAA Paris, 17 mars 2014, Société Elektron, req. n° 12PA00199.

[60] CAA Nancy, 17 décembre 2012, Société Bancel, req. n° 11NC00416 confirmé par CE, 3 décembre 2014, req. n° 366153.

[61] CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. n° 413584, BJCP 2019, n° 124, p. 189, concl. O. DI.

[62] V. par ex. : CAA Marseille, 10 octobre 2011, Département de la Corse du sud, req. n° 09MA04637.

[63] CAA Douai, 4 octobre 2012, Agence Nathalie A., req. n° 11DA01878.

[64] O. CV, Traité de contentieux de la commande publique, AZ Moniteur, coll. Référence juridique, 2e édition, 2018, p. 198, préc.

[65] CAA Marseille, 26 juin 2017, Préfet des Alpes-Maritimes, req. n° 16MA02341.

[66] V. par ex. CAA Marseille, 23 décembre 2013,

Association Boitaclous, req. n° 11MA02463, préc.

[67] V. par ex. CAA Bordeaux, 14 mai 2013, SARL FD2F, req. n° 11BX02368.

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Regards sur l’actualité juridique

[68] O. CV, Traité de contentieux de la commande publique, AZ Moniteur, coll. Référence juridique, 2e édition, 2018, p. 193, préc.

[69] CE, ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, req.

304802, préc.; CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et- Garonne, req. n° 358994, préc.

[70] CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsanay-la-Côte, req. n° 365079; CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. n° 413584, préc. %; W. DJ, La régularisation en droit administratif, CPloz, coll. Nouvelle

Bibliothèque de Thèses, vol. 205, 2021, p. 124.

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REGARDS SUR L’ACTUALITE JURIDIQUE

La CJUE désmirgeome-t-elle le droit français de la commande publique ? Par AF AC

Regard croisé sur les jurisprudences européennes et françaises suite à l’arrêt NAMA Symvouloi rendu Dans ses conclusions sur cette affaire, le rapporteur par le Cour de justice de l’Union européenne public DK DL expliquait que cette

(CJUE) le 24 mars 2021 [1]. restriction, quant à l’opérance des moyens, était compatible avec le droit communautaire, et plus particulièrement les directives «< recours » [6], telles La fin de la < smirgeomisation » est-elle proche ? qu’interprétées par la CJUE dans ses arrêts CJUE, Après ses arrêts Fastweb [2] et PFE [3], la CJUE a Hackermüller [7] et Grossman Air Services [8]. rendu un nouvel arrêt important, NAMA Symvouloi, concernant les recours des concurrents évincés des contrats de la commande publique. La Cour de Puis, avec sa décision Département Tarn-et-Garonne justice s’est explicitement prononcée, pour la

[9], le juge du Palais-Royal «< smirgeomisait »>> le première fois, sur les moyens opérants dans le cadre recours en contestation de la validité d’un contrat de tels recours. instauré par la décision Société Tropic Travaux Signalisation [10]. Il exige désormais, au fond et en référé, quasiment le même « double filtre » [11], au Pour rappel, le Conseil d’Etat (CE) a jugé dans son stade de l’intérêt à agir et de l’opérance des moyens. arrêt SMIRGEOMES [4], revenant ^sur sa jurisprudence Sté Stéreau [5], que : « les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements Toutefois, depuis 2013 et son arrêt Fastweb, la du pouvoir adjudicateur à ses obligations de CJUE n’a eu de cesse d’élargir l’intérêt à agir des publicité et de mise en concurrence sont celles

^concurrents ^évincés ^au point ^de ^remettre susceptibles d’être lésées par de tels manquements; partiellement ^en ^cause ^la jurisprudence qu’il appartient dès lors au juge des référés SMIRGEOMES (I). Avec son arrêt du 24 mars 2021, précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le les juges du plateau du Kirchberg ont remis un peu saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à plus en cause cette jurisprudence, au point que le leur portée et au stade de la procédure auquel ils se maintien de celle-ci peut être sérieusement rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou questionné (II). risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

Avec cette jurisprudence, le juge administratif énonçait certes que le requérant, pour justifier d’un intérêt à agir, devait être susceptible d’être lésé par les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence mais qu’en outre, n’étaient opérants que les manquements ayant été susceptibles de l’avoir lésé ou risquant de le léser.

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Regards sur l’actualité juridique

I- La remise en cause partielle de la jurisprudence SMIRGEOMES

Dans son arrêt Fastweb de 2013, la CJUE a jugé que les directives « recours » s’opposent à ce que le recours d’un soumissionnaire, dont l’offre aurait dû être exclue, soit déclaré irrecevable pour ce motif sans qu’ait été examinée au préalable la conformité/ régularité tant de son offre que de celle de l’entreprise attributaire.

Ainsi, un soumissionnaire justifie d’un intérêt à agir pour contester la régularité de l’offre de l’attributaire quand bien même son offre ou sa candidature a été jugée elle-même irrégulière par le pouvoir adjudicateur. La CJUE a ensuite précisé dans son arrêt PFE de 2016 que la jurisprudence Fastweb s’applique peu importe ^le ^nombre ^de soumissionnaires : « AZ nombre de participants à la procédure de passation du marché public concerné, de même que le nombre de participants ayant introduit des recours ainsi que la divergence des motifs soulevés par eux, ne sont pas pertinents pour l’application du principe jurisprudentiel résultant de l’arrêt Fastweb ».

Elle a enfin ajouté dans son arrêt Archus et DO

[12], que le soumissionnaire dont l’offre ou la candidature a été exclue par le pouvoir adjudicateur a un intérêt à agir contre l’admission de l’offre de l’attributaire, tant parce que cela peut conduire à ce qu’un autre soumissionnaire obtienne le marché dans la même procédure, que parce que cela peut donner lieu à la relance de la procédure de passation et ainsi lui octroyer une nouvelle chance d’obtenir le marché en cause.

En résumé, selon la CJUE, un soumissionnaire qui a

^vu sa candidature/son offre exclue justifie d’un intérêt à agir tant contre la décision qui prononce son exclusion que contre la décision admettant l’offre d’un concurrent/de l’attributaire, et ce, peu importe

^le ^nombre d’opérateurs économiques ayant candidaté. En effet, en cas d’exclusion de l’offre de

l’attributaire, le marché pourrait être relancé permettant à nouveau à l’entreprise requérante de l’obtenir.

De son côté le Conseil d’Etat avait une position différente pour ne pas dire contraire. Il a effectivement pu juger en 2011 en référé, dans son arrêt Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd’s de

^Londres ^et ^Bureau européen ^d'^assurance hospitalière (BEAH) [13] qu’un requérant dont la candidature a ^été écartée ^ou l’offre jugée

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inappropriée, irrégulière ou inacceptable ne pouvait utilement soulever l’irrégularité de la candidature/ l’offre de l’attributaire. AZ requérant n’étant pas susceptible d’avoir été lésé par un tel manquement.

Avec l’arrêt Fastweb de 2013, la jurisprudence du Conseil d’Etat de 2011 était ainsi remise en cause. A noter cependant que la CJUE avait rendu ses arrêts au regard de l’intérêt à agir du requérant, soit la recevabilité de la requête, alors que le Conseil d’Etat l’avait fait au regard de l’opérance des moyens.

AZ Conseil d’Etat a, dans un premier temps, été confronté à la question dans le cadre du recours Tarn

-et-Garonne. Par son arrêt Société Cerba [14], il a rendu une décision équivalente à celle de son arrêt Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd’s de Londres précité. Pour justifier cette décision, CL CM, rapporteur public de cette affaire, expliquait dans ses conclusions que le recours « Tarn-et-Garonne »> ne relevait pas des directives «< recours » mais surtout était différent du référé précontractuel. En effet, le contrat ayant été conclu, l’éventualité d’une remise en concurrence était ici incertaine et l’objet du

^recours « ne justifi[ait] pas de faire un sort particulier au ^cas où l’offre retenue ^était irrégulière ».

Toutefois la juridiction administrative suprême a, dans un second temps, dans un arrêt Clean Building

[15], appliqué en référé contractuel, les principes jurisprudentiels posés par les arrêts Fastweb et PFE. Il a effectivement jugé que : « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige ».

Consécutivement à cette décision, l’arrêt Société

Cerba, précité a fait l’objet de quelques critiques de la part de certains auteurs [16], notamment du fait que ces deux recours (référé contractuel et recours

Tarn-et-Garonne) sont exercés postérieurement à la conclusion du contrat et qu’ils ont tous les deux pour finalité la remise en cause de l’attribution de celui-ci.

Par ailleurs, G. CM, également rapporteur public de cette affaire, a rapidement balayé la difficulté concernant les différents stades

d’appréciation de l’intérêt lésé entre la CJUE

(recevabilité de la requête) et le Conseil d’Etat (opérance des moyens), en arguant que : « La condition de lésion sur laquelle est susceptible de jouer la régularité de l’offre ou de la candidature se situe dans la directive au niveau de l’accès au

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recours. La CJUE se prononce donc sur les effets de l’irrégularité de la candidature ou de l’offre sur la possibilité d’obtenir, par la voie contentieuse, l’annulation de la procédure ou du contrat. Or, au regard de cette finalité, que l’obstacle fondé sur l’irrégularité de la candidature ou de l’offre du requérant lui soit opposé au stade de la recevabilité

^de son ^recours ou de l’opérance de tous les manquements qu’il pourrait invoquer pour obtenir ce qu’il demande, le résultat est exactement le même

[…] Ce qui apparaît donc déterminant pour la cour est de garantir l’effet potentiellement utile du recours qui est à la fois d’éviter que le contrat soit attribué à une offre irrégulière et de donner une chance aux candidats évincés de présenter de nouvelles offres régulières dans le cadre d’une nouvelle procédure régulière, rétablissant ainsi les conditions d’une égale concurrence ».

La jurisprudence SMIRGEOMES a donc, en partie, été remise en cause [17]. Toutefois avec son arrêt du 24 mars 2021, NAMA Symvouloi, la CJUE s’est explicitement prononcée, pour la première fois, sur les moyens invocables dans le cadre des recours soumis aux directives «< recours », questionnant une nouvelle fois cette jurisprudence en date de 2008.

II – La remise en cause totale de la jurisprudence SMIRGEOMES?

Par son arrêt NAMA Symvouloi, la CJUE a une fois de plus élargi l’intérêt à agir d’un soumissionnaire dont l’offre a été exclue. En effet, elle a estimé qu’il peut agir contre la décision prononçant l’exclusion de son offre à tout moment de la procédure de passation ainsi que contre celle admettant l’offre de ses concurrents.

L’intérêt de cet arrêt réside cependant sur les moyens opérants dans le cadre de ce recours. La CJUE énonce en effet que : «S’agissant des moyens qu’un soumissionnaire évincé peut soulever dans le cadre d’un tel recours, il convient d’observer que la directive 92/13 ne prévoit pas d’autre exigence que celle fixée à l’article 1er, paragraphe 1, de celle-ci, à savoir que ce soumissionnaire peut invoquer des moyens tirés de la violation du droit de l’Union en

^matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit […] Il en ressort que le soumissionnaire évincé est en droit de soulever tout moyen contre la décision d’admission d’un autre soumissionnaire, y compris ceux qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue ».

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Ainsi, un soumissionnaire dont l’offre a été exclue peut soulever tout moyen contre l’admission de l’offre d’un concurrent.

S’il était question d’interpréter largement ce paragraphe, ^nul ^doute que la jurisprudence SMIRGEOMES, fondée sur la notion de lésion, deviendrait caduque. Toutefois, il ne faudrait pas tirer des conclusions trop hâtives sur ce point.

Tout d’abord, la CJUE répond à une question concernant une entreprise dont l’offre a été exclue et non analysée, et c’est dans ce cadre qu’elle estime que le requérant peut soulever tout moyen pour que soit écartée l’offre de l’attributaire ou de l’un de ses

^concurrents ^encore ^en ^lice. ^Rien ne permet

d’affirmer qu’elle adoptera la même position dans le cas où l’offre a été analysée et notée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. De plus, un requérant dont l’offre aurait été notée serait sans nul doute lésé si l’offre/la candidature de l’attributaire aurait dû être jugée irrégulière.

En outre, le Conseil d’Etat, et plus particulièrement G. CM, avait, semble-t-il, anticipé cette jurisprudence de la CJUE en ce sens où il avançait, dans ses conclusions dans l’affaire Clean Building, que « AZs seules limites de cette jurisprudence tiennent d’une part à ce qu’il s’agisse de la même procédure, d’autre part à ce que le manquement invoqué par le requérant tienne à l’irrégularité de la candidature ou de l’offre retenue. Sur ce dernier point, la Cour a précisé la référence de l’arrêt Fastweb à l’invocation de « motifs de nature identique » en indiquant que « la divergence des motifs soulevés » par les participants à la procédure était sans incidence pour l’application de ces principes […]. AZs causes des irrégularités peuvent donc être différentes ; mais, bien qu’il y ait matière à hésitation, nous comprenons les arrêts de la Cour comme faisant référence à des motifs d’irrégularité des offres, de sorte que ce n’est que lorsque

l’irrégularité de l’offre retenue est invoquée par le requérant que l’irrégularité de sa propre offre ne peut lui être opposée ».

Ainsi, G. CM mentionnait déjà que les causes d’irrégularité ayant conduit à l’exclusion de l’offre du requérant et celles devant entrainer l’exclusion de celle de l’attributaire pouvaient être différentes. Il laissait ainsi entrevoir que dans ce cas, le requérant pouvait soulever tout moyen pour obtenir l’exclusion de l’offre de l’attributaire. En résumé, il n’est pas certain que la jurisprudence NAMA Symvouloi impose au Conseil d’Etat de franchir un pas supplémentaire vers la « désmirgeomisation ».

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AZ filtre de la lésion au stade de l’opérance des moyens ne semble donc pas, en l’état, être condamné par la CJUE.

En revanche, la Cour de cassation, également juge du référé précontractuel et contractuel [18] pour les contrats de droit privé de la commande publique, s’est semble-t-elle inscrite dans la lignée de la décision Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd’s de Londres précitée. En effet, dans un arrêt du 27 janvier 2021 [19], elle a cassé l’ordonnance du tribunal de grande instance de Paris qui avait estimé que l’acheteur privé n’avait pas respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence, au motif que le tribunal n’a pas, au préalable, recherché, comme il y était invité par l’acheteur, si la candidature ^de l’entreprise requérante ^était irrégulière. Or, à défaut de candidature régulière, l’entreprise soumissionnaire ne pouvait justifier d’un intérêt à agir. Cette jurisprudence semble donc contraire aux décisions rendues par la CJUE [20].

En conclusion, la jurisprudence tant de la CJUE que des juridictions nationales fait encore l’objet de nombreux questionnements et feront possiblement, voire probablement, l’objet d’ajustements à l’avenir. Si la jurisprudence SMIRGEOMES ne semble pas remise en cause par l’arrêt de la CJUE du 24 mars 2021, elle n’en est pas pour autant tirée d’affaire.

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Références:

[1] CJUE, C-771/19, 24 mars 2021, NAMA Symvouloi

[2] CJUE, C-100/12, 4 juillet 2013, Fastweb SpA c. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria

[3] CJUE, C- 689/13, 5 avril 2016, Puligienica Facility Esco

SpA (PFE)

[4] CE, n°305420, 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du ^est ^de ^la ^Sarthe secteur

(SMIRGEOMES)

[5] CE, n°213958, 16 octobre 2000, Société Stéreau

:[6] Directives 89/665/CEE du 21 décembre 1989 et 92/13/ CEE du 25 février 1992 modifiées par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007

[7] CJUE, C-249/01, 19 juin 2003, DM Hackermüller

[8] CJUE, C-230/02, 12 février 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG

[9] CE, n°358994, 4 avril 2014, Département Tarn-et- Garonne

[10] CE, n°291545, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation

[11] B. DL, conclusions sur l’affaire CE, n°358994, 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne

[12] CJUE, C-131/16, 11 mai 2017, Archus sp. z o.o. et DO DP DQ c. DR Górnictwo DT i DU S.A

[13] CE, nos 354652, 354709, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 newline du Lloyd’s de Londres et Bureau européen d’assurance hospitalière (BEAH)

[14] CE, nos 420654, 420663, 9 novembre 2018, Société Cerba et Caisse nationale d’assurance maladie

[15] CE, n°435982, 27 mai 2020, Sté Clean Building:

[16] J. DV, « Nouvelles précisions sur l’étendue de l’office du juge et des moyens opérants en référé contractuel »>, Revue Droit administratif, n°8-9- Août-Septembre 2020

[17] G. CM faisant valoir dans ses conclusions que la jurisprudence Clean Building s’appliquait également en référé précontractuel

[18] Cf. ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

[19] Cass. Com. n°18-20.783, 27 janvier 2021

[20] Pour un commentaire de cet arrêt, J. DW

< Intérêt à agir en référé précontractuel devant le juge judiciaire », Revue Contrats et marchés publics, n°4 – Avril 2021

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