Vu la procédure suivante :

A une requête, enregistrée le 2 octobre 2022 sous le n° 2209514, M^me C et M. D B, demeurant 10 allée des Ifs à Cesson (77240), représentés A M^e Fitzjean o Cobhthaigh, demandent au juge des référés :

1°) d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de la décision en date du 30 août 2022 A laquelle la commission de l’académie de Créteil a rejeté leur recours administratif préalable obligatoire contre les décisions du 13 juillet 2022 de refus d’instruction en famille de leur fille E au titre de l’année 2022-2023 ;

2°) d’enjoindre au recteur de l’académie de Créteil, à titre principal, de leur délivrer l’autorisation d’instruire en famille leur fille E au titre de l’année 2022-2023 dans un délai de sept jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir sous astreinte de 1 000 euros A jour de retard ; à défaut, de réexaminer leur demande sous les mêmes conditions de délai et d’astreinte ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

M. et M^me B soutiennent que :

* la condition d’urgence de l’article L. 521-1 du code de justice administrative est remplie dès lors que la décision en litige porte une atteinte grave et immédiate à leurs intérêts et à ceux de leur fille puisque :

— une scolarisation forcée à brève échéance serait d’autant plus néfaste que la petite E n’a pas eu le temps de s’y préparer psychologiquement ;

— la décision litigieuse place l’ensemble de la famille dans une situation d’inquiétude aigüe dès lors que E présente une situation particulière rendant sa scolarisation dans un établissement conventionnel difficile, voire impossible, en raison de ses difficultés de concentration et de sommeil et de son instabilité émotionnelle et psychique ;

— il ne ressort pas des pièces du dossier que l’ensemble des intérêts publics en cause s’opposent à l’instruction en famille de leur fille E ;

— en outre, la décision attaquée a directement pour effet de les contraindre d’inscrire dès à présent leur enfant en vue de la scolariser à brève échéance dans un établissement scolaire, et ce alors qu’ils s’exposent à une peine de six mois d’emprisonnement et de

7 500 euros d’amende, en application de l’article 227-17-1 du code pénal ;

— enfin, l’adoption d’un raisonnement considérant que l’urgence n’est pas caractérisée priverait de tout effet utile le référé suspension en cette matière ;

* il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée dès lors que :

— elle méconnaît l’article L. 131-5 du code de l’Education, l’objectif de la loi étant uniquement de lutter contre le « séparatisme », celle-ci n’ayant nullement pour objet de faire obstacle à la possibilité des familles entendant instruire leur enfant conformément aux « principes républicains » dès lors qu’elles peuvent le faire sans difficulté ;

— l’article R. 131-11-5 du code de l’Education n’exige nullement la production d’une quelconque pièce démontrant une « situation propre à l’enfant » dont la notion n’est d’ailleurs pas même définie, ce qui témoigne de son caractère subjectif ; or, les motifs, A lesquels l’administration s’est bornée à contester l’existence d’une situation propre à leur enfant sans s’en expliquer, sont manifestement entachés d’erreur de droit ;

— l’administration a rompu l’égalité entre les citoyens devant la loi et le service public et les a illégalement discriminés en rejetant leur demande d’autorisation d’instruction en famille, alors que d’autres familles, dans des situations strictement identiques et pour les mêmes motifs que ceux des exposants, ont obtenu de telles autorisations ;

— à titre subsidiaire, leur demande était bien fondée sur une situation propre à E, motivant leur projet pédagogique, et celui-ci répondait parfaitement à cette situation propre, ; l’administration a donc entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation puisque la décision de refus d’instruire E en famille créerait une discrimination forte au sein de la fratrie ;

— la décision querellée viole l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’article 2 du premier protocole additionnel à cette convention, l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 3 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant ;

— la décision attaque est insuffisamment motivée en violation des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

— elle a été prise à l’issue d’une procédure irrégulière, dès lors que la commission a délibéré dans des conditions ne respectant pas les règles de composition, de délibération et de quorum, fixées A les articles D. 131-11-11 et D. 131-11-12 du code de l’Education.

A un mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2022, le recteur de de l’académie de Créteil conclut au rejet de la requête en faisant valoir que :

* l’urgence qu’il y aurait à suspendre la décision litigieuse n’est pas établie dans la mesure où l’article 49 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 a posé le principe de la scolarisation dans un établissement d’enseignement public ou privé pour les enfants âgés de trois à seize ans et ce n’est que A dérogation, et sur autorisation, que l’instruction obligatoire peut être dispensée dans la famille ; l’instruction en famille ne constitue pas une composante du principe fondamental reconnu A les lois de la République de la liberté d’enseignement mais une simple modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire ; en outre, l’obligation d’instruction dans un établissement d’enseignement ne peut être regardée comme portant atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant ; au cas d’espèce, la requérante n’établit pas sérieusement en quoi la scolarisation de son enfant dans un établissement d’enseignement public ou privé serait de nature à compromettre gravement ses intérêts ou le sien ; elle ne fait en effet état d’aucune circonstance particulière permettant de conclure que la scolarisation de son enfant hors de sa famille serait de nature à porter gravement préjudice à ce dernier ;

* il n’existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse dès lors que, d’une part, la procédure suivie devant la commission de l’académie est régulière, que, d’autre part, la décision litigieuse est suffisamment motivée, que, de plus, elle n’est pas entachée d’erreur de droit au regard des articles L. 131-5 et R. 131-11-5 du code de l’Education, qu’en outre, elle n’est pas entachée de rupture d’égalité et qu’enfin, elle ne viole pas l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’article 2 du premier protocole additionnel de cette même convention, l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 3 de la convention relative aux droits de l’enfant.

Vu :

— le rejet du 30 août 2022 du recours administratif préalable obligatoire ;

— la requête à fin d’annulation enregistrée sous le n° 2209535 ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— la convention internationale relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— le code de l’Education ;

— la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République et des exigences minimales de la vie en société, et notamment son article 49 ;

— le décret n° 2022-183 du 15 février 2022 relatif à la commission devant laquelle sont formés les recours administratifs préalables obligatoires exercés contre les décisions de refus d’autorisation d’instruction dans la famille ;

— le décret n° 2022-849 du 2 juin 2022 modifiant l’article D. 131-11-10 du code de l’Education ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. F, premier-conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 12 octobre 2022 en présence de

M^me Zdini, greffière d’audience, M. F a lu son rapport, et entendu :

— les observations de M^e Fitzjean o Cobhthaigh, représentant M. et M^me B, requérants absents, qui conclut aux mêmes fins que la requête A les mêmes moyens en soutenant, de plus, qu’il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige puisque la situation propre à leur fille E découle, d’une part, de ce que ses deux aînés bénéficient déjà de l’instruction en famille avec des résultats très encourageants et des contrôles qui n’ont rien révélé d’anormal ; c’est donc un environnement très stimulant pour la jeune E qui est d’ailleurs en avance sur son âge, à tel point qu’il avait été un temps envisagé de l’inscrire directement en moyenne section ; le projet éducatif élaboré A ses parents est fondé sur ces éléments, avec une pré-inscription aux cours à distance de l’institut Legendre, établissement d’excellence ; ce dossier contient tous les éléments requis A le code de l’Education de telle sorte qu’en refusant l’instruction en famille, le rectorat a entaché sa décision d’erreur de droit, comme l’ont déjà jugé plusieurs tribunaux administratifs, notamment celui de Rennes tout récemment ; en outre, la décision est entachée d’un défaut de motivation ; l’urgence à suspendre la décision litigieuse est avérée A la situation délicate dans laquelle M. et M^me B se retrouvent, puisqu’ils s’exposent à une peine de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende ; enfin, écarter l’urgence reviendrait à priver le référé suspension de tout effet utile en cette matière.

Le recteur de l’académie de Créteil, défendeur, n’est ni présent, ni représenté.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 12 heures 20.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions à fin de suspension présentées au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

1. D’une part, aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. » ; aux termes de l’article L. 522-1 du même code : « Le juge des référés statue au terme d’une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu’il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d’y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l’heure de l’audience publique () » ; aux termes de l’article R. 522-1 de ce code : « La requête visant au prononcé de mesures d’urgence doit contenir l’exposé au moins sommaire des faits et moyens et justifier de l’urgence de l’affaire. ».

2. D’autre part, aux termes de l’article L. 131-1 du code de l’Education : « L’instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l’âge de trois ans et jusqu’à l’âge de seize ans. » ; aux termes de l’article L. 131-2 du même code, dans sa version issue de l’article 49 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 : « L’instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés. Elle peut également, A dérogation, être dispensée dans la famille A les parents, A l’un d’entre eux ou A toute personne de leur choix, sur autorisation délivrée dans les conditions fixées à l’article L. 131-5. » ; aux termes de cet article L. 131-5, dans sa version issue de l’article 49 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 : " Les personnes responsables d’un enfant soumis à l’obligation scolaire définie à l’article L. 131-1 doivent le faire inscrire dans un établissement d’enseignement public ou privé ou bien, à condition d’y avoir été autorisées A l’autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation, lui donner l’instruction en famille () / La présente obligation s’applique à compter de la rentrée scolaire de l’année civile où l’enfant atteint l’âge de trois ans. / L’autorisation mentionnée au premier alinéa est accordée pour les motifs suivants, sans que puissent être invoquées d’autres raisons que l’intérêt supérieur de l’enfant : / 1° L’état de santé de l’enfant ou son handicap ; / 2° La pratique d’activités sportives ou artistiques intensives ; / 3° L’itinérance de la famille en France ou l’éloignement géographique de tout établissement scolaire public ; / 4° L’existence d’une situation propre à l’enfant motivant le projet éducatif, sous réserve que les personnes qui en sont responsables justifient de la capacité de la ou des personnes chargées d’instruire l’enfant à assurer l’instruction en famille dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans ce cas, la demande d’autorisation comporte une présentation écrite du projet éducatif, l’engagement d’assurer cette instruction majoritairement en langue française ainsi que les pièces justifiant de la capacité à assurer l’instruction en famille. » ; enfin, aux termes du IV de l’article 49 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 : « Le présent article entre en vigueur à la rentrée scolaire 2022. / A dérogation, l’autorisation prévue à l’article L. 131-5 du code de l’éducation est accordée de plein droit, pour les années scolaires 2022-2023 et 2023-2024, aux enfants régulièrement instruits dans la famille au cours de l’année scolaire 2021-2022 et pour lesquels les résultats du contrôle organisé en application du troisième alinéa de l’article L. 131-10 du même code ont été jugés suffisants. ».

3. Il résulte des dispositions précitées qu’à compter de la rentrée scolaire 2022, le régime juridique de l’instruction en famille, de déclaratif qu’il était, est désormais soumis à autorisation préalable délivrée A l’autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation. Il en résulte que, d’une part, les parents ne disposent pas d’un droit de choisir librement de recourir à l’instruction dans la famille, cette dernière ne constituant pas une composante du principe fondamental reconnu A les lois de la République de la liberté d’enseignement mais une simple modalité de mise en œuvre de l’instruction obligatoire prévue A l’article L. 131-1 précité du code de l’éducation, ainsi que l’a énoncé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2021-823 DC du 13 août 2021 ; d’autre part, l’obligation d’instruction dans un établissement d’enseignement ne peut être regardée comme portant atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant.

4. L’autorisation mentionnée à l’article L. 131-2 précité du code de l’Education peut être accordée pour quatre motifs désormais limitativement énumérés à l’article L. 131-5 : l’état de santé de l’enfant ou son handicap ; la pratique d’activités sportives ou artistiques intensives ; l’itinérance de la famille en France ou l’éloignement géographique de tout établissement scolaire public ; enfin, l’existence d’une situation propre à l’enfant motivant le projet éducatif, sous réserve que les personnes qui en sont responsables justifient de leur capacité à assurer cette instruction en famille dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.

5. Il ressort des débats parlementaires à l’issue desquels ces nouvelles dispositions ont été adoptées que, s’agissant particulièrement du quatrième et dernier cas, tenant à « l’existence d’une situation propre à l’enfant motivant le projet éducatif », le législateur a entendu réserver la possibilité d’accorder une dérogation exclusivement lorsque « les familles relèvent un besoin de l’enfant à partir duquel elles élaborent un projet éducatif adapté à l’enfant ». Si « le quatrième motif () qui est () relatif à la situation particulière de l’enfant, ne cite pas les situations visées », il ressort des mêmes travaux parlementaires que " les situations conduisant à choisir l’instruction en famille peuvent avoir des origines très diverses et correspondre à des contextes très différents () comme le harcèlement [scolaire]. « De même, » relèverait du quatrième motif « le cas de » certains élèves () pour des motifs liés à leur identité de genre () « Enfin, a également été envisagée » A exemple, de prendre en compte la nécessité pour certains enfants de suivre un apprentissage reposant sur des méthodes adaptées, un autre schéma pédagogique ou un rythme éducatif différent de ce que propose l’Education nationale. ".

6. Ont en revanche été expressément écartés les cas dans lesquels la motivation de la demande d’autorisation reposerait sur le fait que « les parents ont un projet » pour leur enfant, en précisant que « le projet éducatif n’est pas le motif : le motif, c’est l’enfant et ses besoins, pour lesquels les parents élaborent un projet éducatif ». Enfin, il a été noté que " la capacité des parents à assurer l’instruction en famille est un point important pour l’application du quatrième motif. Néanmoins cette capacité ne peut se limiter aux seuls diplômes ; entre aussi en considération la disponibilité du parent. ".

7. Il résulte de ce qui précède, et compte tenu du fait que l’instruction obligatoire est désormais donnée, en principe, dans les écoles et établissements d’enseignement, que l’administration ne saurait délivrer une autorisation pour dispenser l’instruction en famille présentée sur le fondement du quatrième cas de l’article L. 131-5 du code de l’Education lorsque les parents ou les personnes autorisées n’établissent pas expressément l’existence d’une situation propre à l’enfant, ce alors même qu’ils auraient établi pour cet enfant un projet éducatif susceptible de répondre pleinement à ses besoins.

8. Enfin, aux termes de l’article D. 131-11-10 du code de l’Education, dans sa version issue du l’article 1er du décret n° 2022-849 du 2 juin 2022 : « Toute décision de refus d’autorisation d’instruction dans la famille peut être contestée dans un délai de quinze jours à compter de sa notification écrite A les personnes responsables de l’enfant auprès d’une commission présidée A le recteur d’académie. » ; aux termes de l’article D. 131-11-12 du même code, dans sa version issue de l’article 1er du décret n° 2022-183 du 15 février 2022 : « La commission se réunit dans un délai d’un mois maximum à compter de la réception du recours administratif préalable obligatoire. / La décision de la commission est notifiée dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de la réunion de la commission. » ; enfin, aux termes de l’article D. 131-11-13, de ce code dans sa version issue de l’article 1er du décret

n° 2022-183 du 15 février 2022 : « La juridiction administrative ne peut être saisie qu’après mise en œuvre des dispositions de l’article D. 131-11-10. ».

9. Il résulte de l’instruction que M^me C et M. D B ont souhaité, au titre de l’année scolaire 2022-2023, obtenir du rectorat de l’académie de Créteil l’autorisation prévue à l’article L. 131-2 du code de l’Education d’instruire leur jeune fille E, née le

17 février 2019 à Melun, et qui a donc eu trois ans en février dernier, en famille au motif de la situation propre à l’enfant en application de l’article L. 131-5 du même code, ce qui leur fut refusé A décision du 13 juillet 2022. Les époux B ont alors introduit le recours administratif préalable obligatoire prévu à l’article D. 131-11-10 de ce code, auquel la commission de l’académie de Créteil a opposé un refus A une décision du 30 août 2022. A la présente requête, Mme et M^me B demandent au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-1 précité du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de cette décision du 30 août 2022.

En ce qui concerne la décision du 29 août 2022 :

S’agissant de la condition d’urgence :

10. D’une part, il résulte des dispositions précitées des articles L. 521-1 et R. 522-1 du code de justice administrative que la condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d’une demande tendant à la suspension d’une telle décision, d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies A le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue. L’urgence doit s’apprécier objectivement et globalement. Enfin, la condition d’urgence s’apprécie à la date de la présente ordonnance.

11. D’autre part, il résulte de ce qui a été développé aux points 3 à 7 que, pour justifier de l’urgence à suspendre la décision litigieuse, les parents qui souhaitent instruire en famille leur enfant au regard de l’existence d’une situation propre à celui-ci doivent, d’une part, expliciter et démontrer le caractère propre de la situation de leur enfant et, d’autre part, établir en quoi l’absence d’instruction en famille préjudicierait de manière suffisamment grave et immédiate à cette situation.

12. Pour justifier de cette condition d’urgence, M. et M^me B soutiennent, d’une part, qu’une scolarisation forcée à brève échéance serait d’autant plus néfaste que la petite E n’a pas eu le temps de s’y préparer psychologiquement ; mais la décision initiale date du 13 juillet 2022, il y a près de trois mois. D’autre part, les requérants font valoir que la décision litigieuse place l’ensemble de la famille dans une situation d’inquiétude aigüe dès lors que E présente une situation particulière rendant sa scolarisation dans un établissement conventionnel difficile, voire impossible, en raison de ses difficultés de concentration et de sommeil et de son instabilité émotionnelle et psychique ; toutefois, la jeune E n’étant âgée que de trois ans et demi à peine, et n’ayant jamais été scolarisée en établissement scolaire, ses parents présument de son incapacité à s’adapter à sa scolarisation en établissement scolaire. De plus, si M. et M^me B soutiennent que la décision attaquée a directement pour effet de les contraindre d’inscrire dès à présent leur enfant en vue de la scolariser à brève échéance dans un établissement scolaire, et ce alors qu’ils s’exposent à une peine de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende, en application de l’article 227-17-1 du code pénal, cette circonstance se rapporte plus à leur situation qu’à celle de leur fille E. En outre, si les requérants font valoir qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’ensemble des intérêts publics en cause s’opposent à l’instruction en famille de leur fille E, ils renversent ce faisant la charge de la preuve en matière d’urgence, celle leur incombant. Enfin, si les époux B soutiennent que l’adoption d’un raisonnement considérant que l’urgence n’est pas caractérisée priverait de tout effet utile le référé suspension en cette matière, il résulte des termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative que l’urgence doit être démontrée A les requérants et qu’elle n’est nullement présumée du seul fait que ceux-ci ont introduit un référé suspension. Il résulte de ce qui précède que l’urgence n’est au cas d’espèce pas établie.

13. Il résulte de tout ce qui précède que l’urgence n’est au cas d’espèce pas établie. A suite, sans qu’il soit besoin de statuer sur l’existence d’un doute sérieux, il convient de rejeter les conclusions à fin de suspension présentées sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête des époux B est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M^me C et à M. D B et au ministre de l’Education nationale et de la jeunesse.

Copie dématérialisée en sera adressée au recteur de l’académie de Créteil.

Fait à Melun, le 13 octobre 2022.

Le juge des référés,

Signé : C. F

La République mande et ordonne au ministre de l’Education nationale et de la jeunesse, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,