Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 2205268 les 11 octobre 2022 et 26 avril 2023, la SA Bouygues Telecom et la SAS Cellnex France, représentées par M^e Hamri, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d’annuler l’arrêté du 2 août 2022 par lequel le maire de la commune de Saint-Gély-du-Fesc s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée par la SAS Cellnex France pour la réalisation d’une antenne relais de téléphonie mobile sur un terrain sis 115 place de la Scierie ;

2°) d’enjoindre à la commune de Saint-Gély-du-Fesc de délivrer l’autorisation sollicitée dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement et sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Gély-du-Fesc une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— l’arrêté attaqué est insuffisamment motivé en fait et en droit au regard des exigences des articles L. 424-1, L. 424-3 et R. 424-5 du code de l’urbanisme et des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

— les dispositions de l’article D. 98-6-1 du code des postes et communications électroniques ne peuvent être légalement opposées à une demande d’autorisation en matière d’urbanisme ;

— le motif tiré de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme est illégal, aucun risque d’atteinte à la salubrité et à la sécurité publiques n’étant établi ;

— le maire a commis une erreur de droit dans l’application des dispositions de l’article UD 11 du règlement du plan local d’urbanisme dès lors que le projet relève de la catégorie des constructions et installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif ;

— c’est à tort que le maire a considéré que le projet donnait à une opération de lotissement soumise a permis d’aménager en application des articles L. 442-1 et R. 421-19 du code de l’urbanisme.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 janvier 2023 et 28 avril 2023, la commune de Saint-Gély-du-Fesc, représentée par la SCP CGCB et Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

— à titre subsidiaire, elle invoque une substitution de motifs tirée de ce que l’arrêté portant opposition préalable pouvait également être fondé sur la méconnaissance des articles UD 7 et UD 8 du règlement du plan local d’urbanisme et sur la méconnaissance des dispositions du plan de prévention des risques d’inondation (PPRI) applicables aux zones blanches.

II. Par une requête, enregistrée le 17 février 2023 sous le n° 2300927, ainsi que par un mémoire reçu le 4 mai 2023 et non communiqué, la SA Bouygues Telecom et la SAS Cellnex France, représentées par M^e Hamri, demandent au tribunal :

1°) d’annuler l’arrêté du 23 décembre 2022 par lequel le maire de la commune de Saint-Gély-du-Fesc s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée par la SAS Cellnex France pour la réalisation d’une antenne relais de téléphonie mobile sur un terrain sis 115 place de la Scierie ;

2°) d’enjoindre à la commune de Saint-Gély-du-Fesc, à titre principal, de délivrer l’autorisation sollicitée dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement et sous astreinte de 300 euros par jour de retard et, à titre subsidiaire, de procéder au réexamen de sa demande dans le même délai ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Gély-du-Fesc une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— l’arrêté attaqué est insuffisamment motivé en fait et en droit au regard des exigences des articles L. 424-1, L. 424-3 et R. 424-5 du code de l’urbanisme et des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

— le maire a commis une erreur de droit dans l’application des dispositions de l’article UD 7 du règlement du plan local d’urbanisme dès lors que les règles d’implantation par rapport aux limites séparatives ne s’appliquent pas aux installations techniques nécessaires aux réseaux alors en outre que le projet est conforme à ces règles ;

— le projet respecte les règles d’implantation des constructions les unes par rapport aux autres sur une même propriété définies par l’article UD 8 du règlement du plan local d’urbanisme ;

— c’est à tort que le maire a considéré que le projet méconnaît les règles du PPRI applicables aux zones de précaution.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mars 2023, ainsi que par un mémoire reçu le 4 mai 2023 et non communiqué, la commune de Saint-Gély-du-Fesc, représentée par la SCP CGCB et Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu :

— l’ordonnance n° 2206019 du 8 décembre 2022 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a suspendu l’exécution de l’arrêté du 2 août 2022 ;

— l’ordonnance n° 2301108 du 16 mars 2023 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a suspendu l’exécution de l’arrêté du 23 décembre 2022 ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code des postes et des communications électroniques ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Goursaud, premier conseiller ;

— les conclusions de M^me Villemejeanne, rapporteure publique ;

— et les observations de M^e Senanedsch, représentant la commune de Saint-Gély-du-Fesc.

Deux notes en délibéré, enregistrées le 4 juillet 2023, ont été produites par la commune de Saint-Gély-du-Fesc, représentée par la SCP CGCB et Avocats.

Considérant ce qui suit :

1. La société Cellnex France a déposé le 27 juillet 2022 auprès des services de la commune de Saint-Gély-du-Fesc une déclaration préalable de travaux pour l’implantation d’une station relais de radiotéléphonie mobile sur un terrain sis 115 place de la Scierie. Par un premier arrêté du 12 août 2022, le maire de Saint-Gély-du-Fesc s’est opposé à cette déclaration. Par une ordonnance du 8 décembre 2022, le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, a suspendu l’exécution de cette décision et enjoint au maire de réexaminer la déclaration préalable litigieuse et de se prononcer à nouveau dans un délai d’un mois. Déférant à cette injonction, le maire de Saint-Gély-du-Fesc a pris un second arrêté le 23 décembre 2022, s’opposant à nouveau aux travaux déclarés. Par une ordonnance du 16 mars 2023, le juge des référés a suspendu l’exécution de cette seconde décision et enjoint au maire de prendre à titre provisoire une décision de non opposition à la déclaration préalable en litige. Par les requêtes nos 2205268 et 2300927, qui ont fait l’objet d’une instruction commune et qu’il y a lieu de joindre, les sociétés Bouygues Telecom et Cellnex France demandent au tribunal d’annuler les arrêtés des 12 août 2022 et 23 décembre 2022.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne l’arrêté du 2 août 2022 :

2. En premier lieu, le II de l’article D. 98-6-1 du code des postes et communications électroniques dispose que « l’opérateur fait en sorte, dans la mesure du possible, de partager les sites radioélectriques avec les autres utilisateurs de ces sites. Lorsque l’opérateur envisage d’établir un site ou un pylône et sous réserve de faisabilité technique, il doit à la fois : – privilégier toute solution de partage avec un site ou un pylône existant () ».

3. En vertu du principe de l’indépendance des législations, il n’appartient pas à l’autorité en charge de la délivrance des autorisations d’urbanisme de veiller au respect de la réglementation des postes et communications électroniques, qui est sans application dans le cadre de l’instruction des déclarations ou demandes d’autorisation d’urbanisme.

4. En l’espèce, pour s’opposer à la déclaration préalable, le maire de la commune de Saint-Gély-du-Fesc s’est fondé sur le motif tiré de la méconnaissance de l’article D. 98-6-1 du code des postes et télécommunications électroniques en ce qu’il existe déjà un pylône appartenant à la société Cellnex France situé à moins de 500 mètres du projet et qu’il n’est pas justifié de la nécessité d’implanter un nouveau pylône. Ce motif technique lié à la mutualisation des antennes radioélectriques sur un même site conformément au code des postes et des communications électroniques, qui n’est pas au nombre des règles d’urbanisme applicables, ne pouvait toutefois fonder l’arrêté attaqué. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit doit être accueilli.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme : « Le projet peut être refusé où n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales s’il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d’autres installations ». Il appartient à l’autorité d’urbanisme compétente, pour apprécier si les risques d’atteintes à la salubrité ou à la sécurité publique justifient un refus de permis de construire ou une opposition à une déclaration de travaux sur le fondement de ces dispositions, de tenir compte tant de la probabilité de réalisation de ces risques que de la gravité de leurs conséquences, s’ils se réalisent.

6. En se bornant à faire valoir que l’antenne litigieuse sera installée à proximité d’habitations et qu’il existe un risque pour la sécurité des riverains, la commune de Saint-Gély-du-Fesc n’apporte aucun élément de nature à établir que le projet ne pouvait être autorisé au regard des dispositions de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme. En outre, il ressort des pièces du dossier que le terrain d’assiette est situé en dehors de l’emprise des zones inondables du plan de prévention des risques d’inondation de sorte qu’il n’est pas justifié qu’elle ferait obstacle à l’écoulement des eaux en cas de débordement du Pézouillet. Par suite, les sociétés requérantes sont fondées à soutenir que la décision litigieuse méconnaît les dispositions de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme.

7. En troisième lieu, aux termes de l’article UD 11 du règlement du plan local d’urbanisme : « Par leur aspect extérieur, les constructions et autres modes d’occupation du sol ne doivent pas porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites et paysages urbains. () Toutefois, cette règle n’est pas applicable aux constructions et installations nécessaires aux services publics ou d’intérêt collectif. () ».

8. Contrairement à ce que fait valoir la commune de Saint-Gély-du-Fesc, les antennes relais installées par les opérateurs dans le cadre de l’exploitation d’un réseau de télécommunication constituent des installations nécessaires au fonctionnement des services publics, sans que cette qualification soit subordonnée à ce que le lieu de leur implantation soit qualifié de « zone blanche ». Il s’ensuit que le motif tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article UD 11 précité est entaché d’illégalité.

9. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 442-1 du code de l’urbanisme : « Constitue un lotissement la division en propriété ou en jouissance d’une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis ». Aux termes de l’article L. 442-1-2 du même code : « Le périmètre du lotissement comprend le ou les lots destinés à l’implantation de bâtiments ainsi que, s’ils sont prévus, les voies de desserte, les équipements et les espaces communs à ces lots. Le lotisseur peut toutefois choisir d’inclure dans le périmètre du lotissement des parties déjà bâties de l’unité foncière ou des unités foncières concernées. ». Et aux termes de son article R. 421-19 : « Doivent être précédés de la délivrance d’un permis d’aménager : / a) Les lotissements : / qui prévoient la création ou l’aménagement de voies, d’espaces ou d’équipements communs à plusieurs lots destinés à être bâtis et propres au lotissement () ».

10. La location d’un emplacement pour l’implantation d’une antenne relais de téléphonie mobile n’a pas pour effet d’opérer une division de la parcelle d’assiette du projet en vue de la création de lots destinés à être bâtis, dès lors que le pylône supportant l’antenne relais et la zone technique au pied de celui-ci ne constituent pas un bâtiment au sens des dispositions précitées de l’article L. 442-1-2 du code de l’urbanisme. Dès lors, le projet, qui ne porte pas sur la création d’un lotissement, n’avait pas à faire l’objet d’un permis d’aménager au titre de l’article R. 421-9 du même code. Il s’ensuit que le motif tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 442-1 et R. 421-9 du code de l’urbanisme n’est pas de nature à fonder légalement l’arrêté contesté.

11. En dernier lieu, l’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

12. La commune de Saint-Gély-du-Fesc fait valoir que l’arrêté contesté du 2 août 2022 est légalement justifié par la méconnaissance des articles UD 7 et UD 8 du règlement du plan local d’urbanisme et des dispositions du plan de prévention des risques naturels d’inondation applicables aux zones de précaution.

13. D’une part, aux termes de l’article UD 7 du règlement du plan local d’urbanisme, relatif à l’implantation des constructions par rapport aux limites séparatives : « Les constructions doivent être édifiées de telle façon que la distance comptée horizontalement de tous points de la construction au point de la limite parcellaire qui en est le plus rapprochée soit au moins égale à la moitié de la différence d’altitude entre ces deux points sans pouvoir être inférieure à 3 mètres () Dans tous les secteurs : Ces règles d’implantation ne s’appliquent pas aux transformateurs, mobiliers enterrés et semi-enterrés de collecte des déchets ménagers et autres installations techniques nécessaires aux réseaux. ».

14. Il résulte de ces dispositions que les règles d’implantation par rapport aux limites séparatives ne sont pas opposables aux antennes relais, qui répondent à la définition de constructions et installations techniques nécessaires aux réseaux, de sorte que la commune ne peut utilement demander que ce motif soit substitué à ceux indiqués dans l’arrêté contesté.

15. D’autre part, aux termes de l’article UD 8 du règlement du plan local d’urbanisme, relatif à l’implantation des constructions les unes par rapport aux autres sur une même propriété : " Les constructions non contiguës doivent être édifiées de telle manière que la distance comptée horizontalement de tout point d’un bâtiment au point d’un autre bâtiment qui en est le plus rapproché, soit au moins égale à la différence d’altitude entre ces deux points (L=H) avec un minimum de 3 mètres. / Cette distance peut être réduite de moitié pour les parties de constructions en vis-à-vis qui ne comportent pas d’ouverture, ou une seule ouverture par étage (L=H/2), avec un minimum de 3 mètres, ou lorsque les bâtiments sont affectés à d’autres usages que l’habitation. () ".

16. Le relais de téléphonie mobile projeté, composé d’un pylône de 24 mètres de haut et d’une zone technique ceinte par une clôture représentant une emprise au sol d’environ 5 m², ne peut être qualifié de bâtiment au sens de ces dispositions, eu égard à la nature de ses matériaux et à ses dimensions. Par suite, le moyen ainsi invoqué est inopérant et doit être écarté à ce titre.

17. Enfin, si au titre des clauses règlementaires du plan de prévention des risques naturels d’inondation applicables aux projets nouveaux situés en zone blanche dite de précaution « tous les projets d’urbanisation devront comporter des mesures compensatoires collectives liées à l’imperméabilisation, à raison au minimum de 100L de rétention par m² imperméabilisé », il ressort toutefois des pièces du dossier que la station relais projetée sera implantée sur une aire de stationnement déjà entièrement artificialisée de sorte que le pétitionnaire n’était astreint à aucune mesure compensatoire. Par suite, ce motif n’est pas davantage de nature à régulariser la décision attaquée.

En ce qui concerne l’arrêté du 23 décembre 2022 :

18. Il résulte de ce qui a été exposé aux points 13 à 17 du présent jugement que le maire de Saint-Gély-du-Fesc ne pouvait légalement se fonder sur les motifs tirés de la méconnaissance des articles UD 7 et UD 8 du règlement du plan local d’urbanisme et des dispositions règlementaires du PPRI applicables aux projets nouveaux situés en zone de précaution.

19. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les sociétés Bouygues Telecom et Cellnex France sont fondées à demander l’annulation des arrêtés du maire de Saint-Gély-du-Fesc en date des 12 août 2022 et 23 décembre 2022.

20. Pour l’application de l’article L. 600-4-1 du code de l’urbanisme, le défaut de motivation invoqué par les sociétés requérantes n’est pas un moyen susceptible, en l’état du dossier, de fonder l’annulation des arrêtés attaqués.

Sur les conclusions à fin d’injonction et d’astreinte :

21. Aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution. ».

22. Lorsque le juge annule un refus d’autorisation ou une opposition à une déclaration après avoir censuré l’ensemble des motifs que l’autorité compétente a énoncés dans sa décision conformément aux prescriptions de l’article L. 424-3 du code de l’urbanisme ainsi que, le cas échéant, les motifs qu’elle a pu invoquer en cours d’instance, il doit, s’il est saisi de conclusions à fin d’injonction, ordonner à l’autorité compétente de délivrer l’autorisation ou de prendre une décision de non-opposition.

23. Dès lors que les motifs énoncés dans les arrêtés attaqués encourent l’annulation et qu’aucun des motifs dont il est demandé substitution n’est de nature à fonder la décision d’opposition à déclaration préalable, il convient d’enjoindre au maire de la commune de Saint- Gély-du-Fesc de délivrer à la société Cellnex France une décision de non-opposition dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement. Il n’y a pas lieu en revanche d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

24. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la commune de Saint-Gély-du-Fesc doivent dès lors, être rejetées.

25. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Saint-Gély-du-Fesc la somme globale de de 1 500 euros à verser aux sociétés Bouygues Telecom et Cellnex France au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les arrêtés des 12 août 2022 et 23 décembre 2022 par lesquels le maire de Saint-Gély-du-Fesc a fait opposition à la déclaration préalable de travaux déposée le 27 juillet 2022 par la société Cellnex France sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint à la commune de Saint-Gély-du-Fesc de délivrer à la société Cellnex France une décision de non-opposition à la déclaration préalable déposée le 27 juillet 2022, dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : La commune de Saint-Gély-du-Fesc versera à la société Bouygues Telecom et à la société Cellnex France une somme globale de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SA Bouygues Telecom, à la SAS Cellnex France et à la commune de Saint-Gély-du-Fesc.

Délibéré après l’audience du 29 juin 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Lison Rigaud, présidente,

M^me Sophie Crampe, première conseillère,

M. François Goursaud, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2023.

Le rapporteur,

F. Goursaud

La présidente,

L. Rigaud

La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

La greffière,

M. A

Nos 2205268 et 230092700