Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 2 et 20 mars 2023, la société Derichebourg Propreté, représentée par la SELAS Fidal, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché public portant sur le nettoyage, l’entretien des locaux communs, d’hébergement, du gymnase, du mess unique, de plonge et de prestations de plonge au profit de la base aérienne 133 de Nancy-Ochey ;

2°) d’enjoindre à l’Etat (plateforme commissariat Est) de reprendre la procédure d’attribution de ce marché au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a la qualité de candidat évincé ;

— le méthode de notation du critère prix n’a pas été respectée, son offre et celle du candidat attributaire ayant obtenu exactement la même note ;

— ce manquement est susceptible de l’avoir lésée.

Par un mémoire en défense enregistré le 17 mars 2023, le ministre des armées demande au juge des référés de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société Derichebourg Propreté la somme de 2 400 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu’aucune erreur n’a été commise dans la mise en œuvre de la méthode de notation du critère prix.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Kohler, première conseillère, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 20 mars 2023 à 11h :

— le rapport de M^me Kohler, juge des référés,

— les observations de M^e Amizet, représentant la société Derichebourg Propreté,

— et les observations de M. A, représentant le ministre des armées.

A l’issue de l’audience, il a été décidé de prolonger l’instruction jusqu’au 20 mars 2023 à 14h00 en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Par un mémoire distinct, enregistré le 17 mars 2023 à 11h11 et complété par des pièces produites à 13h43, le ministre des armées et présentés au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, le ministre des armées verse aux débats des pièces confidentielles qu’il indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu’elles soient soustraites au contradictoire.

Considérant ce qui suit :

1. La société Derichebourg Propreté conteste le rejet de son offre dans le cadre d’un appel d’offres ouvert pour la passation d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande portant sur le nettoyage, l’entretien des locaux communs, d’hébergement, du gymnase, du mess unique, de plonge et prestations de plonge au profit de la base aérienne 133 de Nancy-Ochey.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. L’article L. 611-1 du code de justice administrative prévoit que : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires () ». Aux termes de l’article R. 611-30 de ce même code : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Aux termes de l’article R. 412-2-1 de ce code : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative «   ».

3. Dans le cadre de l’instruction de la présente affaire, la juge des référés, estimant que l’examen des documents versés à l’instance par le ministre des armées en mettant en œuvre la procédure définie à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, qui concernent les détails des offres financières des candidats à l’attribution du marché public en cause, pouvait être utile à la solution du litige, a estimé que le secret des affaires avait été invoqué à juste titre. En conséquence, comme le demande d’ailleurs la société Derichebourg Propreté, elle a décidé de statuer notamment au vu de ces pièces, mais sans les soumettre au débat contradictoire. La motivation de la présente ordonnance, a nécessairement été adaptée pour ne pas porter atteinte au secret des affaires.

Sur le fond du litige :

4. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, (). /  ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

5. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. La méthode mise en œuvre pour la notation du critère du prix doit permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas.

6. En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait, dans son point 6.2.1, les critères d’attribution des offres : le prix, pondéré à 60%, la valeur technique, pondérée à 35% et l’éco-responsabilité, pondérée à 5%. Le point 6.2.2 prévoyait la notation du critère prix selon la méthode suivante : « Le critère prix sera jugé en attribuant une note sur 20 : la note maximale sera attribuée au candidat présentant le prix le plus bas. / L’étude financière sera réalisée sur la base d’une simulation de commande reprenant le montant total annuel des prestations programmées, auxquelles seront ajoutées des prestations à la demande à partir des éléments figurant en annexe (). / Les notes seront ensuite pondérées par application d’un coefficient de pondération (60%) ».

7. Pour apprécier les offres de prix des différents candidats, le pouvoir adjudicateur a ainsi appliqué les prix unitaires proposés par chacun à une estimation de commande figurant en annexe du règlement de la consultation. Il résulte de l’instruction que les simulations de prix global résultant des propositions de la société requérante et de la société attributaire étaient très proches puisque l’écart entre ces deux offres était de 89,68 euros seulement, sur des montants d’environ 560 000 euros, ce qui est confirmé par l’analyse des bordereaux de prix proposés par chacune de ces entreprises. Dans ces conditions, et alors que les simulations de prix global résultant des propositions des autres entreprises candidates étaient beaucoup plus élevées, en attribuant à ces deux offres la même note maximale sur le critère prix, le ministre des armées n’a pas appliqué de manière viciée la méthode de notation portée à la connaissance des candidats dans le règlement de la consultation.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Derichebourg Propreté doit être rejetée dans toutes ses conclusions.

9. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le ministre des armées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société Derichebourg Propreté est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le ministre des armées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Derichebourg Propreté et au ministre des armées.

Fait à Nancy, le 21 mars 2023

La juge des référés,

J. Kohler

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.