TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE NANTES

N° 2012289 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE SAUR ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

B. Z Juge des référés ___________ Le juge des référés

Ordonnance du 5 janvier 2021 ___________

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 1er et le 15 décembre 2020, la société par actions simplifiée (SAS) SAUR, représentée par M^e Cabanes et M^e Michelin demande au juge des référés :

1°) de suspendre l’exécution de la décision du conseil communautaire de la communauté d’agglomération « Mauges communauté » du 18 novembre 2020 déclarant sans suites la procédure de publicité et de mise en concurrence pour la passation de la concession de service public en vue de la gestion du service public de l’eau potable sur le territoire de la communauté d’agglomération ;

2°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération « Mauges communauté » de reprendre la passation du marché au stade de l’attribution du contrat ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération « Mauges communauté » la somme de 3 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est recevable en ce qu’il appartient au juge des référés de contrôler la régularité et le bien-fondé du motif justifiant une déclaration sans suite pour assurer un contrôle juridictionnel effectif à un stade où les illégalités peuvent encore être corrigées ; la délibération attaquée n’est pas entièrement exécutée aucun contrat de concession n’ayant été encore signé et aucune nouvelle procédure lancée ou ayant acquis un caractère irréversible ;

- les conclusions tendant à la reprise de la procédure sont recevables au regard au droit au recours effectif ;

- la condition d’urgence est satisfaite dès lors que la décision attaquée porte une atteinte grave et immédiate aux intérêts de la SAUR en la privant d’une chance très sérieuse d’obtenir le contrat, en ce que la date de validité des offres expire au 26 décembre prochain ou à une date où le juge de l’annulation n’aura pas encore statué, le début d’exécution du marché est fixé au 1er janvier 2021, ce qui risque de compromettre la continuité du service public alors que la signature des avenants au contrat précédent, moins avantageux que celui sur le point d’être signé, constituera un préjudice économique pour la collectivité d’environ 1,5 millions d’euros ; le

contenu de l’offre de la SAS SAUR risquant d’être divulgué son préjudice serait irrémédiable à l’égard de ses concurrents ; les motifs de la déclaration sans suite sont susceptibles de porter atteinte à la réputation de la SAS SAUR ;

- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée :

- la décision de déclaration sans suite est illégale en ce qu’elle est insuffisamment motivée en ne permettant pas de comprendre de manière non équivoque ce qui la justifie ;

- elle ne repose pas sur un motif d’intérêt général en ce que la fragilité juridique de la procédure n’est pas établie : en effet, le caractère incomplet de la convocation des élus au regard de l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales est sans effet sur la validité du contrat et n’est pas établi ; le caractère incomplet de la composition de la commission de délégation de service public en ce que l’un des membres élus a un frère travaillant pour la SAS SAUR n’est pas fondé au sens de l’article L.2141-10 du code de la commande publique, le conflit d’intérêt allégué n’est pas établi en ce que la personne visée n’a pas d’intérêt à l’issue de la procédure selon le rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique, eu égard à son lien familial et à son simple statut de salarié de l’entreprise, et n’ayant pas été en mesure de l’influencer compte tenu des pouvoirs de la commission de délégation de service public fixés par l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales , la crédibilité du courriel de M. X sur ce point pouvant prêter à discussion ;

- la décision de déclaration sans suite caractérise un détournement de procédure en ce qu’elle a pour seul objectif d’éviter l’engagement d’une procédure pénale à l’encontre de l’un de ses élus ce qui serait au demeurant de la seule responsabilité de la collectivité et ne constituerait pas un motif d’intérêt général.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 décembre 2020, la communauté d’agglomération « Mauges communauté », représentée par M^e Marchand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la SAS SAUR la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- une personne publique peut toujours renoncer à la passation d’un contrat pour un motif d’intérêt général, cette possibilité est consacrée par l’article R. 3125-4 du code de la commande publique s’agissant des contrats de concession, une irrégularité de procédure constituant un tel motif ;

- la requête est irrecevable dans la mesure où la délibération attaquée est entièrement exécutée : en conséquence les sociétés sont déliées de leur offre et la collectivité ne peut reprendre la conduite de cette procédure, le juge des référés ne pouvant l’y contraindre sans lui laisser la possibilité d’y renoncer ;

- l’urgence, qui doit s’apprécier de manière globale, n’est pas constituée notamment parce que la société ne dispose d’aucun droit à l’obtention du contrat en cause ; le délai d’expiration des offres s’achève au 31 mars 2021 sans tenir compte des effets de la poursuite des négociations ; le service public de l’eau potable sera assuré par la prolongation par avenant des contrats en cours ; le surcoût financier ne caractérise pas une urgence pouvant justifier une suspension ; l’atteinte au secret industriel et commercial n’est pas constitué, la confidentialité étant garantie par l’article L. 3122-3 du code de la commande publique, les débats du conseil communautaire s’étant tenus à huis clos ; la réputation de la SAS SAUR est plus préservée par la décision attaquée que par un risque de poursuite pour conflit d’intérêts ;

- il n’existe aucun doute sérieux quant à la légalité, tant externe qu’interne, de sa décision et sur le prétendu détournement de procédure, compte tenu des vices entachant la procédure de concession.

Par des mémoires en intervention, enregistrés les 14 et 15 décembre 2020, la société Véolia Eau représentée par la SCP Debouzy conclut au rejet de la requête. Elle fait valoir que :

- elle a intérêt à intervenir pour obtenir le maintien de la décision contestée qui vient corriger une irrégularité qui aurait été susceptible de léser ses intérêts dans le cadre de l’attribution du contrat en litige ;

- la condition d’urgence n’est pas satisfaite au cas d’espèce ;

- il n’y a pas de doute sérieux quant à la légalité de la délibération en litige notamment compte tenu du doute qui affecte la régularité de la procédure justifiant qu’elle soit déclarée sans suite et de l’intérêt pour la collectivité de purger le risque de conflit d’intérêt ou, à tout le moins de préserver le respect du principe d’égalité entre les candidats, M. Y ayant, de par ses mandats au sein de la communauté de communes nécessairement exercé une influence sur le sens des délibérations auxquelles il a participé dans le cadre de l’attribution du marché en litige ;

- en tout état de cause le juge des référés ne peut enjoindre de reprendre la procédure interrompue sans méconnaître sa compétence.

Vu :

- les pièces du dossier.

- la requête au fond par laquelle la SAS SAUR demande l’annulation de la décision susvisée.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal a désigné M. Z premier conseiller, pour statuer sur les demandes en référé en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 15 décembre 2020 à 14H00 :

- le rapport de M. Z, juge des référés,

- les observations de M^e Cabanes, représentant la SAS SAUR ;

- celles de M^e Marchand représentant la communauté d’agglomération « Mauges communauté » ;

- et celles de M^e Mignon pour la société Véolia.

La clôture de l’instruction a été fixée au mercredi 16 décembre à 12h00 dans l’attente de la production de la fiche de poste de M. A Y au sein de la SAUR et de la liste de l’ensemble des mandats exercés par M. Y au sein de la communauté d’agglomération « Mauges communauté ».

Par un mémoire, enregistré le 16 décembre 2020 à 10h04 la communauté d’agglomération « Mauges communauté » conclut au mêmes fins par les mêmes moyens en rappelant les différentes fonctions et mandats exercés par M. Y au sein de la collectivité et

celles de son frère telles qu’elles ressortent du rapport annuel du délégataire de l’année 2019 en sa qualité de chef de secteur.

Par une note en délibéré, enregistrée le 16 décembre 2020 à 11h42 la SAS SAUR conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens : Elle soutient que :

- M. A Y n’est pas un cadre dirigeant de la SAS SAUR car il n’exerce qu’une mission technique sans fonction commerciale, ne participe en aucune manière à l’élaboration des offres et n’exerçait plus dans la zone d’intervention concernée par la mise en concurrence, quand bien même il a joué un rôle de référent technique auprès des élus dans ses anciennes fonctions ;

- M. B Y n’a exercé aucune pression sur l’assistance à maitrise d’ouvrage, la lettre de M. X restant trop imprécise sur ce point et n’étant corroborée par aucun autre document, émanant notamment de l’assistance à maitrise d’ouvrage qui n’aurait pas manqué de réagir si elle avait été confrontée à une telle ingérence ;

- il n’existe aucune automaticité entre la participation d’un élu à l’élaboration d’un marché et la présence d’un frère salarié dans la société attributaire pour en déduire un intérêt à l’affaire sans démontrer dans quelle mesure cette situation a pu influencer la décision finale.

Une note en délibéré, présentée par la société Véolia, a été enregistrée le 16 décembre 2020 à 21h26.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération « Mauges communauté » a régulièrement lancé, le 17 janvier 2020, une procédure de consultation en vue de déléguer à compter du 1er janvier 2021 pour une durée de huit ans, sous la forme d’un contrat de concession, le service public de l’eau potable sur l’ensemble de son périmètre de compétence. La SAS SAUR a présenté sa candidature avant la date limite de réception des offres fixée au 26 juin 2020, laquelle a été acceptée ainsi que celles de quatre autres sociétés. Au terme des négociations, le dossier de candidature retenu devait être celui de la SAS SAUR selon le rapport de la commission de délégation de service public validé par son président le 20 juillet 2020. Toutefois, au cours de la réunion à huis clos du conseil communautaire du 18 novembre 2020 le président de la collectivité a proposé audit conseil de déclarer la procédure sans suite, ce qui a été notifié à la SAS SAUR, sur sa demande, par courrier du 23 novembre 2020. Par la présente requête la SAS SAUR demande, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre la déclaration sans suite de la procédure d’attribution de la concession de service public pour la gestion du service public de l’eau potable engagée par la communauté d’agglomération « Mauges communauté ».

Sur les conclusions en intervention de la société Véolia :

2. En sa qualité de concurrent pouvant potentiellement être attributaire du marché en litige, la société Véolia justifie d’un intérêt suffisant au maintien de la décision attaquée en ce qu’elle susceptible d’aboutir à la relance de la procédure d’attribution dudit marché. Ainsi, son intervention à l’appui de la défense présentée par la communauté d’agglomération « Mauges communauté » est recevable.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (…) ». Aux termes du premier alinéa de l’article R. 522-1 dudit code : « La requête visant au prononcé de mesures d’urgence doit (…) justifier de l’urgence de l’affaire ».

4. Aux termes de l’article R. 3125-4 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante décide de ne pas attribuer le contrat de concession ou de recommencer la procédure, elle informe, dans les plus brefs délais, les candidats ou soumissionnaires des motifs de sa décision.».

5. La délibération du 18 novembre 2020 par laquelle conseil communautaire de la communauté d’agglomération « Mauges communauté » décide de déclarer sans suite la procédure de concession du service public de l’eau potable sur l’ensemble de son périmètre de compétence pour une durée de huit ans à compter du 1er janvier 2021, se fonde sur les circonstances d’une part, que la convocation des membres du conseil communautaire devant être adressée quinze jours avant la délibération approuvant le choix du délégataire apparaît incomplète au regard des exigences de l’article L. 1411-7 du Code général des collectivités territoriales et d’autre part, qu’il existe un doute sur la régularité de la composition de la commission de délégation de service public et de la commission en charge de la négociation. Il ressort des pièces du dossier et des explications à l’audience que la renonciation à la passation du marché en litige repose essentiellement sur la prévention du conflit d’intérêt potentiel existant entre M. B Y, septième vice président de la communauté d’agglomération en charge du pôle « grand cycle de l’eau » et son frère, actuellement chef du secteur Anjou au sein de la SAS SAUR.

6. Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Est constitutif d’une atteinte au principe ci-dessus rappelé toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. Pour établir l’existence d’une telle atteinte il faut d’une part, que la personne qui a participé à la procédure ait eu à son issue un intérêt pouvant être perçu comme compromettant son impartialité et d’autre part, qu’elle ait été en mesure de l’influencer.

7. Il résulte de l’instruction que, d’une part, M. B Y, septième vice président de la communauté d’agglomération en charge du pôle « grand cycle de l’eau » est membre de la commission d’assainissement eau potable et de la commission consultative des services publics locaux. De par ses fonctions ci-dessus rappelées l’intéressé, qui a participé, en tant que membre de la commission de concession de service public, aux réunions des 26 février et 24 juillet 2020 dans le cadre de la négociation de la procédure d’attribution de la concession de service public d’eau potable de Mauges Communauté, a ainsi été susceptible d’influencer l’issue de la procédure litigieuse quand bien même la modification des conclusions de la société chargée de l’assistance à maîtrise d’ouvrage par l’intervention de M. Y n’est pas suffisamment établie par le seul témoignage de M. X. D’autre part, M. A Y, frère du précédent, a exercé les responsabilités de chef de secteur Mauges-Layon, inclus dans le

périmètre de la communauté d’agglomération, au sein de la SAS SAUR Anjou. Ce poste, contrairement à ce que soutient la société requérante, ne le cantonne pas à un simple rôle technique mais l’a conduit à être en relation constante avec les élus locaux jusqu’en mars 2020, date à partir de laquelle il a pris les fonctions d’adjoint au chef de secteur Anjou immédiatement limitrophe. Il en résulte que ces deux personnes ont été appelées à connaître conjointement de la procédure d’attribution de la concession de service public d’eau potable de Mauges Communauté au moins jusqu’au stade de l’admission des candidatures. Dès lors, eu égard au caractère encore très récent de leur mise en relation, à un niveau de responsabilité les amenant à pouvoir échanger des informations à un stade avancé de la négociation, cette situation pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts communs et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la communauté d’agglomération « Mauges communauté » aboutissant à attribuer la concession à la société dans laquelle l’un des frères exerce ses fonctions. Dès lors, en décidant de classer sans suite la procédure d’attribution de la concession de service public pour la gestion du service public de l’eau potable engagée par la communauté d’agglomération « Mauges communauté » sur le fondement du motif d’intérêt général tiré notamment de l’irrégularité de la composition de commission de délégation de service public du fait de la présence en son sein de M. B Y et compte tenu de l’influence que ce dernier a pu y exercer, le conseil communautaire, qui a suffisamment motivé sa délibération et pouvait se fonder sur ce seul motif pour déclarer sans suite la procédure en litige, n’a pas entaché sa décision d’une illégalité dont la SAS SAUR serait en droit de se prévaloir.

8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir soulevée par la communauté d’agglomération « Mauges communauté » ni sur la condition tenant à l’existence d’une situation d’urgence, que la demande de suspension de la délibération du 18 novembre 2020 de la communauté d’agglomération « Mauges communauté », présentée par la SAS SAUR, doit être rejetée ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d’injonction.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Aux termes de l’article L. 761-1du code de justice administrative : «Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.» ;

10. Les dispositions ci-dessus rappelées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d’agglomération « Mauges communauté », qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la SAS SAUR au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la SAS SAUR la somme que demande la communauté d’agglomération « Mauges communauté » au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : L’intervention de la société Véolia est admise.

Article 2 : La requête de la SAS SAUR est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par la communauté d’agglomération « Mauges communauté » en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS SAUR, à la communauté d’agglomération « Mauges communauté » et à la société Véolia.

Fait à Nantes, le 5 janvier 2021.

Le juge des référés, Le greffier,

B. Z G. Peigné

La République mande et ordonne préfet de Maine-et-Loire en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier,