TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE NICE

N° 2000025 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société Ice.Pissarello

c./ Commune de Villeneuve-Loubet AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M. X

Président Le tribunal administratif de Nice ___________

(3ème chambre)
M. Y

Rapporteur public ___________

Audience du 15 mai 2020 Lecture du 25 juin 2020 ___________

[…]

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 6 janvier 2020 et des mémoires enregistrés les 24 et 28 janvier 2020, la société Ice.Pissarello, mandataire du groupement composé de cette dernière, de la société Yacht Club International de Z A des Anges (SYCIM) et de la société Foncière MRI France, représentée par M^e Seno, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551 1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de délégation de service public engagée par la commune de Villeneuve-Loubet pour l’exploitation et l’aménagement du port de Z A des Anges ainsi que toute décision qui s’y rapporte ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Villeneuve-Loubet la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761 1 du code de justice administrative.

Le groupement requérant soutient que :

- la commune n’était pas compétente pour conduire la procédure de délégation de service public dès lors que la gestion des zones d’activité portuaire a été transférée à la communauté d’agglomération en application de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République ;

- son offre n’a pas été évaluée conformément au dossier de consultation en raison du conflit d’intérêt touchant l’assistant à maîtrise d’ouvrage et la commune ; la CCI Nice Côte

d’Azur est l’associée majoritaire de la société gestionnaire de plusieurs ports concurrents, et son offre, qui prévoyait une forte activité concernant le yachting, a été écartée car elle aurait été susceptible de lui faire concurrence dans le département ; le groupement dont l’offre a été retenue a justement présenté une offre limitant le yachting et privilégiant l’investissement dans des bâtiments, notamment l’exploitation d’un hôtel, sans lien direct avec l’activité de service public, au surplus en non-conformité avec le plan local d’urbanisme ; le groupement Aqua Z, également candidat, était représenté par deux élus de la CCI qui ont procédé à l’analyse des offres ;

- son offre financière a fait l’objet d’une mauvaise appréciation ; la commune n’a pas pris en compte la totalité de ses fonds propres et le niveau de redevance qu’elle proposait est largement supérieur à celui du candidat retenu alors qu’elle a obtenu une note inférieure sur ce point ;

- les notes des sous-critères « qualité du programme d’aménagement du plan d’eau », « qualité du programme d’aménagement des bâtiments », « cohérence du calendrier de réalisation

» et du critère financier sont entachées d’irrégularités ;

- le rapport d’analyse des offres, qui dresse la liste exhaustive des sociétés constituant le groupement retenu alors qu’il n’est donné aucun détail quant à ses propres partenariats, ce qui donne l’impression que sa solidité financière est moindre ; c’est à tort que ce même rapport indique que les éléments qu’elle a fournis en matière d’assurance sont très succincts alors même qu’elle avait communiqué de nombreuses précisions durant la première phase de négociations.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 et 28 janvier 2020, la commune de

Villeneuve-Loubet, représentée par M^e Marchand conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge du groupement de sociétés requérant la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune fait valoir que :

- il appartient au juge des référés d’écarter des débats le procès-verbal d’analyse des candidatures, le rapport d’analyse des offres, le tableau d’analyse comparée des offres ainsi que le tableau d’analyse comparée du critère financier, qui sont des documents couverts par le secret des affaires ainsi que tout moyen fondé sur au moins l’un de ceux-ci ;

- le moyen tiré de son incompétence au profit de la communauté d’agglomération est inopérant en ce qu’il n’appartient pas au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative de se prononcer sur la compétence de la personne publique délégante ; ce moyen est de plus infondé dès lors qu’il appartient à l’établissement public de coopération intercommunale d’identifier les zones portuaires d’intérêt communautaire devant lui être transférées, et la communauté d’agglomération Sophia Antipolis (CASA) n’a identifié aucune zone à ce titre, et il n’a en tout état de cause pas lésé le groupement requérant ;

- la société Ice.Pissarello ne saurait se prévaloir d’un quelconque conflit d’intérêt entre la commune et l’assistant à maîtrise d’ouvrage dès lors que la CCI Nice Côte d’Azur n’a aucun lien aussi bien avec elle qu’avec l’attributaire et que son rôle s’est limité à l’analyse des offres et en aucun cas à leur classement ; sans exclure le yachting, la commune a souhaité donner la priorité au maintien des petites embarcations, et c’est au motif que le requérant avait prévu de supprimer près d’un tiers des postes de petite plaisance existants que son offre a été dépréciée ;

- le moyen tiré du caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire doit être écarté en ce que les investissements concernant les bâtiments consistent notamment à démolir ou à réaménager la capitainerie, ce qui est intrinsèquement lié à l’exploitation du service public portuaire ; la majorité du programme d’investissement du candidat retenu est consacré à la réalisation d’espaces devant être regardés comme liés à l’activité de service public, et la part du chiffre d’affaire liée à l’exploitation d’activités accessoires est minime ; la lésion n’est pas

démontrée dès lors que la différence entre les notes de la société Ice.Pissarello et du groupement attributaire ne suffit pas à affecter son classement ; l’article R. 5314-29 du code des transports autorise le développement d’activités liées à l’animation du port ; il n’appartient au juge des référés ni de contrôler la compatibilité du programme d’investissement avec la vocation domaniale du terrain d’assiette de la concession, ni de se prononcer sur le respect des règles d’urbanisme ; en tout état de cause, l’attribution de la concession n’emporte pas autorisation d’urbanisme et le code de l’urbanisme autorise la réalisation d’un hôtel en zone portuaire UP ; l’offre que la requérante a présentée comportait au surplus un risque de non-conformité avec la loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau et elle n’est de ce fait pas fondée à soutenir qu’elle aurait été lésée par la décision du pouvoir adjudicateur de retenir une offre irrégulière ;

- le moyen tiré de ce que son offre n’aurait pas été régulièrement analysée est inopérant dès lors qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les mérites respectifs des offres ; ce moyen est également infondé en ce que le règlement de consultation indique que la sélection est opérée sur la qualité globale de l’offre financière des candidats et non uniquement sur le montant de redevance proposé ; son offre a été estimée moins avantageuse, et, en tout état de cause, l’écart de points par rapport au candidat retenu n’est pas suffisant pour modifier son classement ;

- le moyen tiré des prétendues omissions quant au contenu de son offre est irrecevable, manque en fait, et n’a pas été susceptible de la léser ;

- aucun manquement au principe d’égalité de traitement des candidats n’a affecté la procédure ; il n’existe aucune lésion dès lors que le groupement Aqua Z a été classé en troisième position et que Ice.Pissarello, quatrième, n’avait aucune chance de se voir attribuer le contrat ; le conflit d’intérêt avec le groupement Aqua Z n’est pas caractérisé dès lors que les deux élus de la CCI n’ont pas eu de pouvoir décisionnel durant la procédure, la commission de service public n’a relevé aucun risque à ce titre et rien ne justifiait l’éviction automatique de ce candidat.

Par un mémoire et une note en délibéré enregistrés le 15 mai 2020, la société Ice.Pissarello, représentée par M^e Seno, conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures.

Elle soutient en outre que postérieurement à la date limite de remise des offres, il a été notifié un nouveau délai de remise des plis ; or cette notification est intervenue plus de cinq heures après que la ville ait pu prendre connaissance du contenu des plis des candidats, ce qui porte atteinte au principe d’impartialité dès lors que ceci n’est pas justifié par la volonté d’assurer l’information égale des candidats mais plutôt de permettre l’optimisation d’une offre préférée.

Par un nouveau mémoire en défense, enregistré le 20 mai 2020, la commune de Villeneuve-Loubet, représentée par M^e Marchand, conclut aux même fins que dans ses précédentes écritures. Elle ajoute que les négociations n’étaient pas achevées au 4 novembre 2019, qu’ainsi ce n’est pas la date de remise des offres définitives qui a été prolongée, qu’il était matériellement impossible d’examiner la totalité des offres en cinq heures, et, en tout état de cause, que le moyen est inopérant faute de lésion.

La requête a été communiquée à la société Eiffage, qui n’a pas produit d’observation.

Vu l’ensemble des pièces du dossier ;

Vu :

- le code des marchés publics applicable ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- le code des transports ;

- le code de l’urbanisme ;

- l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif ;

- la loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau ;

- la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République ;

- l’acte du 18 avril 2013 par lequel l’État a transféré l’ensemble immobilier constituant le port de Z A des Anges à la commune de Villeneuve-Loubet ;

- le code de justice administrative ;

- la délégation de la Présidente du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés.

Les parties ont été régulièrement convoquées à une audience publique.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 29 janvier 2020 à 9 heures :

- le rapport de M. X, président ;

- les observations de M^e Seno pour la société Ice.Pissarello, qui reprend les mêmes moyens que dans le dernier état de ses écritures ;

- et les observations de M^e Gourdain pour la commune de Villeneuve-Loubet.

La parole ayant à nouveau été donnée à M^e Seno ainsi qu’à M^e Gourdain.

La société Eiffage n’était ni présente, ni représentée.

Les parties ont été informées le 6 février 2020 du renvoi de l’affaire en formation collégiale avec conclusions du rapporteur public.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 15 mai 2020 à 10 heures, dans les conditions prévues par l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif :

- le rapport de M. X, président ;

- les conclusions de M. Y, rapporteur public ;

- les observations de M^e Seno pour la société Ice.Pissarello, qui reprend les mêmes moyens que dans le dernier état de ses écritures, et qui a soulevé au cours de l’audience un nouveau moyen tiré de ce que la commune a repoussé la date limite de remise des offres plusieurs heures après avoir dépassé l’heure limite fixée, et que l’attributaire aurait pu s’en trouver avantagé dès lors que rien ne démontre que l’examen des offres n’avait pas débuté ;

- et les observations de M^e Gourdain pour la commune de Villeneuve-Loubet.

La société Eiffage n’était ni présente, ni représentée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un appel public à la concurrence publié le 15 février 2019, la commune de Villeneuve-Loubet a engagé le 29 août 2019 une procédure de délégation de service public pour l’exploitation et l’aménagement du port de Z A des Anges. Le groupement composé des

sociétés Ice.Pissarello, Yacht Club International de Z A des Anges (SYCIM) et Foncière MRI France a déposé une offre. Par une note explicative, il a été demandé aux membres du conseil municipal, qui s’est réuni le 19 décembre 2019, de désigner le groupement composé de la société Eiffage, de la Banque des Territoires et de la société Sodeports comme attributaire. Par la présente instance, le groupement dont la société Ice.Pissarello est mandataire demande au juge des référés l’annulation de cette procédure de délégation de service public et de toute décision s’y rapportant.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique / (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat », aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations », enfin, aux termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application des dispositions précitées, de se prononcer uniquement sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un marché public. Dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion d’un candidat et en contrôle le bien-fondé. A cet égard, s’il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, il lui appartient en revanche de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes de celle-ci et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût- ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la compétence de la commune de Villeneuve- Loubet :

4. Aux termes de l’article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable : « I. – La communauté d’agglomération exerce de plein droit au lieu et place des communes membres les compétences suivantes : / 1° En matière de développement économique : (…) création, aménagement, entretien et gestion de zones d’activité industrielle, commerciale, tertiaire, artisanale, touristique, portuaire (…) », et, aux termes de l’article L. 5314-4 du code des transports : « Les communes ou, le cas échéant, les communautés de

communes, les communautés urbaines, les métropoles ou les communautés d’agglomération, sont compétentes pour créer, aménager et exploiter les ports maritimes dont l’activité principale est la plaisance. (…) / Toutefois, les compétences exercées par d’autres collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales sur les ports maritimes dont l’activité principale est la plaisance ne peuvent être transférées aux communes ou, le cas échéant, aux communautés de communes, aux communautés urbaines, aux métropoles ou aux communautés d’agglomération, sans l’accord exprès de ces autres collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales (…) ».

5. Il résulte de ces dispositions que, si les communautés d’agglomération sont compétentes en matière de zone d’activité portuaire, les communes sont chargées de la gestion des ports maritimes de plaisance. Au cas d’espèce, aucun élément n’est de nature à établir que le port de Z A des Anges serait une zone d’activité portuaire relevant de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis. Au surplus, cette dernière n’a pas manifesté sa volonté d’exercer cette compétence au lieu et place de la commune de Villeneuve-Loubet ainsi que prévu par l’article L. 5314-4 du code des transports précités. Il s’ensuit que la commune est bien compétente pour conclure la procédure de délégation de service public contestée.

En ce qui concerne l’évaluation irrégulière de l’offre du groupement requérant en raison d’un conflit d’intérêt avec l’assistant à maîtrise d’ouvrage :

6. D’une part, s’il est constant que l’assistant à maîtrise d’ouvrage est un service interne de la chambre du commerce et de l’industrie Nice Côte d’Azur, et que cette dernière exploite plusieurs ports à proximité, cette seule circonstance n’est pas de nature à caractériser une atteinte au principe d’impartialité auquel le pouvoir adjudicateur est soumis dès lors qu’aucun élément ne permet d’établir une atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. En outre, il résulte de l’instruction que l’offre de la société Ice.Pissarello a été écartée au motif qu’elle prévoyait une importante réduction du nombre de postes de petite plaisance et la disparition des postes de moins de huit mètres.

7. D’autre part, si le requérant se prévaut de ce que le groupement Aqua Z avait des liens avec la chambre du commerce et de l’industrie car deux élus de celle-ci exercent une activité chez le mandataire de la société Aqua Z, il ressort des pièces du dossier que la candidature de cette dernière a été classée en troisième position, et que les élus de la chambre du commerce et de l’industrie dirigeant le groupement par lequel elle a candidaté n’ont eu aucun rôle décisionnel lors des négociations avec la commune. Il s’ensuit que cette candidature n’a eu aucune influence sur le choix de l’attributaire de la délégation de service public.

En ce qui concerne la prolongation de la phase de négociations :

8. La lettre du 4 novembre 2019 par laquelle la commune a informé la société Ice.Pissarello de la prolongation de la phase de négociations ne révèle pas d’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, dès lors qu’ils ont tous été en mesure de compléter leur offre s’ils le souhaitaient.

En ce qui concerne la régularité de l’offre retenue :

S’agissant de la méconnaissance des principes de la commande publique :

9. Aux termes de l’article 6 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 applicable : « (…) II.- Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d’un service. Ils

peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service (…) », et, aux termes de son article 30 : « Le contrat de concession ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l’exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l’objet de la concession ». En outre, aux termes de l’article L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales : « Dans les ports et les aéroports, sont considérées comme satisfaisant à la condition d’intérêt public local (…) les activités ayant trait à l’exploitation du port ou de l’aéroport ou qui sont de nature à contribuer à leur animation ou à leur développement ».

10. Si l’offre du groupement attributaire prévoit la construction de plusieurs bâtiments parmi lesquels un hôtel quatre étoiles, un espace de coworking, des locaux professionnels, un espace aqualudique et un restaurant, ces activités, qui sont de nature à contribuer à l’animation ainsi qu’au développement du port, ne sauraient être regardées comme étrangères à l’intérêt public local eu égard à l’objet du contrat de concession, qui prévoit notamment le financement, la conception et la réalisation d’un programme d’investissement.

S’agissant de la méconnaissance du code des transports :

11. Aux termes de l’article R. 5314-29 du code des transports : « Il ne peut être établi, sur les dépendances du domaine public mentionnées à l’article R. 5314-28, que des ouvrages, bâtiments ou équipements ayant un rapport avec l’exploitation du port ou de nature à contribuer à l’animation et au développement de celui-ci ».

12. Ainsi que démontré au point 9, les bâtiments dont le groupement attributaire envisage la construction ont pour vocation de contribuer à l’animation ainsi qu’au développement du port de Z A des Anges. Par suite, ces infrastructures ne méconnaissent pas les dispositions précitées du code des transports.

S’agissant de la méconnaissance des règles d’urbanisme :

13. Il n’appartient pas au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative de se prononcer sur la compatibilité du projet de construction avec les règles locales d’urbanisme, en ce que, ainsi que l’a rappelé la commune de Villeneuve- Loubet, la signature du contrat n’emporte pas en l’espèce la délivrance des autorisations d’urbanisme nécessaires.

En ce qui concerne l’appréciation de la proposition financière du groupement requérant :

14. Il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les mérites respectifs des offres. S’il est en revanche tenu de sanctionner la dénaturation du contenu d’une offre, il doit en outre rechercher si ce critère irrégulièrement appliqué a eu une influence globale sur le classement de l’offre susceptible de léser un candidat évincé.

15. La proposition de redevance du requérant a été classée en seconde position et celle de l’attributaire en cinquième position. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que les notes globales des deux candidats ont un écart de plus de vingt points, qui n’aurait pas pu être comblé si la société Ice.Pissarello avait obtenu la note maximale pour le critère « cohérence, fiabilité et pertinence des équilibres financiers proposés sur la durée du contrat de DSP au regard des hypothèses tarifaires, du niveau de la redevance proposée et du montant des investissements ».

En ce qui concerne les omissions dans le rapport d’analyse des offres :

16. La société Ice.Pissarello ne démontre pas en quoi l’incomplétude du rapport d’analyse des offres aussi bien sur les entreprises membres du groupement que sur les éléments d’assurance l’aurait lésée.

En ce qui concerne la régularité des notes obtenues :

17. Les irrégularités dont il est fait état par la société Ice.Pissarello n’étant pas établies, il n’y a pas lieu de neutraliser les notes obtenues par celle-ci.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ice.Pissarello n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de délégation de service public engagée par la commune de Villeneuve-Loubet pour l’exploitation et l’aménagement du port de Z A des Anges. Par conséquent, sa requête ne peut qu’être rejetée.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

19. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

20. Ces dispositions font obstacle à ce que la commune de Villeneuve-Loubet, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à verser à la société Ice.Pissarello la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Ice.Pissarello la somme de 2 000 euros à verser à la commune de Villeneuve-Loubet en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative précitées.

D E C I D E :

Article 1 : La requête de la société Ice.Pissarello est rejetée.

Article 2 : La société Ice.Pissarello versera à la commune de Villeneuve-Loubet la somme de 2 000 (deux-milles) euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Ice.Pissarello, à la commune de Villeneuve-Loubet, ainsi qu’à la société Eiffage.

Copie en sera transmise au préfet des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l’audience du, à laquelle siégeaient :

M. X, président, M. Ringeval, premier conseiller, M^me Moutry, conseillère, assistés de M. Longequeue, greffier.

Lu en audience publique le 25 juin 2020.

L’assesseur le plus ancien, Le président-rapporteur,

Signé Signé

P. X B. RINGEVAL

Le greffier,

Signé

C. LONGEQUEUE

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, Le greffier en chef, ou par délégation le greffier