Tribunal administratif de Paris, 25 janvier 2022, n° 1807412/2-1

TA Montreuil 26 avril 2018

TA Paris
Rejet 25 janvier 2022

Arguments

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Rejeté
Irrégularité de la procédure d'imposition
La cour a estimé que les irrégularités alléguées n'affectent pas la régularité et le bien-fondé de l'impôt, et que la procédure suivie était conforme aux exigences légales.
Rejeté
Inscription irrégulière sur le PEA
La cour a jugé que le gain réalisé par M. B. à l'occasion de la cession des actions doit être considéré comme un complément de rémunération, imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

Résumé par Doctrine IA

M. et Mme B. ont contesté devant le Tribunal Administratif de Paris les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux, ainsi que les pénalités, imposées au titre de l'année 2010, suite à la cession de titres de la société Eliokem International. Ils ont argué de l'irrégularité de la procédure d'imposition, de l'illégalité des règles de compétence des agents fiscaux, de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification, et de l'erreur dans la catégorisation des gains comme traitements et salaires. Ils ont également contesté l'application de la procédure d'abus de droit pour l'inscription de titres sur un plan d'épargne en actions (PEA) et l'application de la pénalité de 80% pour abus de droit. Le tribunal a rejeté leur requête, jugeant la procédure d'imposition régulière, les règles de compétence légales, la proposition de rectification suffisamment motivée, et les gains imposables dans la catégorie des traitements et salaires conformément aux articles 79 et 82 du code général des impôts. Le tribunal a également confirmé l'abus de droit pour l'inscription des titres sur le PEA et maintenu la pénalité de 80% en vertu de l'article 1729 du code général des impôts. Les frais liés au litige n'ont pas été mis à la charge de l'État.

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Sur la décision

Référence :	TA Paris, 25 janv. 2022, n° 1807412/2-1
Juridiction :	Tribunal administratif de Paris
Numéro :	1807412/2-1
Décision précédente :	Tribunal administratif de Montreuil, 26 avril 2018, N° 1803891

Texte intégral

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS

N° 1807412/2-1 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

M. et M^me B.

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. T. Y.

Rapporteur

___________ Le tribunal administratif de Paris

(2ème section – 1ère chambre) M. P. B. Rapporteur public

___________

Audience du 11 janvier 2022 Décision du 25 janvier 2022 ___________ 19-01-03-03 19-04-02-07-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n° 1803891 du 26 avril 2018, le président du tribunal administratif de Montreuil a transmis au tribunal administratif de Paris la requête présentée le 23 avril 2018 par M. et M^me P. B.

Par cette requête, enregistrée au greffe du tribunal le 9 mai 2018, et des mémoires complémentaires enregistrés le 11 avril 2019 et le 10 décembre 2020, M. et M^me P. B., représentés par M^e S., demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2010, ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l’État la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- la procédure d’imposition est irrégulière, dès lors que les décisions de mise en œuvre de la procédure d’abus de droit et d’application des pénalités ont été prises par un seul et même agent et n’ont pas donné lieu à des décisions distinctes, en méconnaissance des dispositions combinées des articles R. 64-1 et L. 80 E du livre des procédures fiscales ;

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- les règles déterminant la compétence des agents chargés de mettre en œuvre la procédure d’abus de droit et d’infliger des sanctions, prévues aux articles R. 64-1 et R. 80 E-1 du livre des procédures fiscales, excèdent la compétence du pouvoir réglementaire au regard de l’article 34 de la constitution et sont, par suite, illégales ;

- l’avis d’imposition émis le 13 décembre 2016 est irrégulier, à défaut de comporter les nom, prénom et signature de son auteur ;

- la proposition de rectification est insuffisamment motivée, dès lors qu’elle ne mentionne pas le fondement légal des rehaussements et qu’elle ne justifie pas suffisamment les motifs du recours à la procédure d’abus de droit, s’agissant notamment de l’élément intentionnel ;

- c’est à tort que l’administration a imposé dans la catégorie des traitements et salaires la plus-value réalisée par M. B. lors de la cession des titres qu’il détenait de la société Eliokem International, alors que ce gain s’est inscrit dans le cadre d’un investissement financier comportant un caractère aléatoire et risqué et qu’il était, par ailleurs, rémunéré normalement pour ses fonctions de dirigeant ;

- les prix d’acquisition des titres et options d’achat de la société Eliokem International n’ont pas été délibérément minorés ; ils résultent d’un accord conclu le 29 juillet 2009 avec la société Axa Investment Managers Private Equity qui engageait contractuellement les parties et devait être regardé comme définitif ; à la date de cet accord comme à la date d’acquisition des actions le 15 janvier 2010, M. B. ne disposait d’aucune information financière lui permettant de supposer que la valeur vénale des titres et options d’achat était supérieure aux prix de 0,50 euros et 0,075 euros ;

- l’estimation retenue par le service de la valeur vénale des titres Eliokem International à hauteur de 4,80 euros le 8 janvier 2010 est erronée et ne tient pas compte des répercussions de la crise financière de 2008 et 2009, qui a fragilisé le secteur de la chimie ; la méthode appliquée par le service est irrégulière dès lors qu’elle se fonde sur des données inexactes et sur des éléments postérieurs à la date d’acquisition des titres ;

- les expertises effectuées par la société Axa Private Equity en 2009 et 2010 confirment que le prix de cession des titres de la société Eliokem International correspond à leur valeur vénale réelle ;

- l’inscription d’une partie de leurs actions de la société Eliokem International sur un plan d’épargne en actions (PEA) n’est pas constitutif d’un abus de droit, dès lors que l’administration ne démontre pas qu’ils auraient délibérément procédé à cette inscription à un prix qu’ils savaient sous-évalué, dans le seul but d’éluder l’impôt ;

- ils ont été privés de la garantie, prévue à l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales, de présenter leurs observations sur l’application des pénalités ;

- l’application de la pénalité de 80% prévue au b de l’article 1729 du code général des impôts n’est pas justifiée, dès lors qu’aucun abus de droit n’est caractérisé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 novembre 2018, le directeur des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- les conclusions tendant à la décharge des pénalités pour manœuvres frauduleuses sont irrecevables, dès lors qu’elles ont été abandonnées antérieurement à l’introduction de la requête ;

- les autres moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 28 octobre 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 1er décembre 2021.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Y.,

- les conclusions de M. B., rapporteur public,

- et les observations de M^e S., pour M. et M^me B.

Une note en délibéré, présentée pour M. B., a été enregistrée le 12 janvier 2022.

Considérant ce qui suit :

1. La société Axa Private Equity a engagé, en octobre 2006, une opération de rachat par effet de levier, dite « Leveraged Buy-Out » (LBO), aux fins d’acquérir 90 % des parts de la société Eliokem International, spécialisée dans le secteur de la chimie, les titres restants étant détenus par les membres du comité de direction de l’entreprise. Par un courrier du 29 juillet 2009, la société Axa Private Equity a proposé à M. P. B., pressenti pour prendre la direction de l’entreprise Eliokem International, d’acquérir au moment de son embauche, au prix unitaire de

0,50 euros, 850 000 actions ordinaires de la société et de bénéficier d’une option d’achat de

1 000 000 d’actions au prix unitaire de 1 euro, augmenté de 5% par an à compter du 10 octobre 2006, moyennant le versement de sa part de 0,075 euros par option, soit un montant de 75 000 euros. Le 4 janvier 2010, M. B. a pris ses fonctions en tant que directeur général de la société Eliokem International puis a été nommé, le 28 janvier suivant, président de son directoire. Conformément aux termes du courrier du 29 juillet 2009, il a acquis le 15 janvier 2010, auprès du fonds d’investissement Axa Private Equity, 850 000 actions de la société Eliokem International pour un montant de 425 000 euros, et a inscrit 264 000 de ces titres sur son plan d’épargne en actions (PEA) ouvert le 7 janvier précédent. Il a bénéficié le même jour d’une promesse unilatérale de vente pour l’achat de 1 000 000 d’actions, en contrepartie du versement de la somme de 40 000 euros, au lieu des 75 000 euros initialement prévus. Le 10 juillet 2010, M. B. a procédé à une donation en pleine propriété de 175 065 actions à ses enfants, pour un prix estimé de 5,38 euros par action. Le 9 décembre 2010, M. B. a exercé l’option d’achat et a cédé, ainsi que l’ensemble des autres investisseurs financiers, l’intégralité de ses titres de la société Eliokem International à la société Omnova Solutions au prix unitaire de 4,81 euros. La plus- value réalisée à l’occasion de la cession des 264 000 titres inscrits sur son PEA, soit 1 120 348 euros a été exonérée d’impôt et le solde, soit la somme de 5 393 861 euros, a été soumis au régime des plus-values sur valeurs mobilières au taux proportionnel de 18 %.

2. A l’issue d’un contrôle sur pièces des déclarations fiscales de M. et M^me B., l’administration fiscale a remis en cause le régime d’imposition de ces plus-values en estimant,

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d’une part, que le gain retiré de la cession des actions placées sur leur compte-titre devait être imposé non dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, mais dans celle des traitements et salaires versés au titre de la fonction de dirigeant de la société Eliokem International exercée par M. B., et, d’autre part, que l’inscription irrégulière sur le PEA de M. B. d’une partie de ces titres relevait de la procédure de l’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, que le régime de faveur applicable en matière de PEA ne pouvait donc être appliqué et que le gain réalisé sur la cession des actions inscrites sur le PEA devait être également imposé dans la catégorie des traitements et salaires. Pour le calcul des rehaussements, l’administration a tenu compte de la moins-value de 113 751 euros dégagée lors de la revente des actions données par M. et M^me B. à leurs enfants, rattachés à leur foyer fiscal. Les rehaussements correspondant

à la mise en œuvre de la procédure d’abus de droit ont été assortis de la pénalité de 80 % pour abus de droit prévue au b de l’article 1729 du code général des impôts et la pénalité de 80 % pour manœuvres frauduleuses prévue au même article a été appliquée aux autres chefs de rectification. L’administration a partiellement fait droit à la réclamation contentieuse des contribuables en abandonnant, le 16 mars 2018, la pénalité de 80 % pour manœuvres frauduleuses et en lui substituant la pénalité de 40 % pour manquement délibéré. M. et M^me B. demandent au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2010, en conséquence de ces rectifications.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

3. En premier lieu, dans le cadre d’un contentieux d’assiette, les irrégularités dont sont, le cas échéant, entachés les avis relatifs aux impositions recouvrées par voie de rôle sont sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de l’impôt. Est ainsi inopérant, au soutien de la demande par laquelle M. et M^me B. demandent la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2010, le moyen tiré de ce que l’avis d’imposition qui leur a été adressé serait irrégulier à défaut de comporter les nom, prénom et signature de son auteur.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la procédure de sanction en litige : « Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. / Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l’administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu’elle se propose d’appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l’intéressé de présenter dans ce délai ses observations ». Aux termes de l’article L. 80 E du même livre, dans sa rédaction applicable à la procédure de sanction en litige : « La décision d’appliquer les majorations et amendes prévues aux articles 1729, 1732 et 1735 ter du code général des impôts est prise par un agent de catégorie A détenant au moins un grade fixé par décret qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités ». Selon l’article R. 80 E-1 du même livre, dans sa rédaction applicable à la procédure de sanction en litige : « La décision d’appliquer les majorations et amendes mentionnées à l’article L. 80 E est prise par un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire ». Enfin, selon l’article R. 64-1 du même livre, dans sa rédaction applicable à la procédure d’imposition en litige : « La décision de mettre en œuvre les

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dispositions prévues à l’article L. 64 est prise par un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire qui vise à cet effet la notification de la proposition de rectification ».

5. D’une part, il résulte des dispositions de l’article L. 80 D précité que l’administration a l’obligation, au moins trente jours avant la mise en recouvrement de pénalités visées par le second alinéa de ce texte, d’adresser au contribuable un document comportant la motivation des pénalités qu’elle envisage de lui appliquer et indiquant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour présenter ses observations. L’administration n’est tenue de renouveler cette formalité que si, pour quelque motif que ce soit, elle modifie, avant leur mise en recouvrement, la base légale, la qualification ou les motifs des pénalités qu’elle se propose d’appliquer au contribuable. D’autre part, il résulte des dispositions de l’article L. 80 E précité que le document comportant la motivation des pénalités au sens de ces dispositions s’entend du document que l’administration a l’obligation de faire parvenir au contribuable en application du second alinéa de l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales. Ainsi, un tel document doit être visé, en application de l’article L. 80 E du livre des procédures fiscales, par un agent ayant au moins le grade précisé par les dispositions de l’article R. 80 E-1 du même livre.

6. Il résulte de l’instruction, d’une part, que la proposition de rectification du 27 janvier 2014 adressée à M. et M^me B. informait les requérants de la décision de mettre en œuvre la procédure d’abus de droit et comportait la motivation justifiant l’application des majorations de 80 % pour abus de droit et pour manœuvres frauduleuses, sanction prévue par l’article 1729 du code général des impôts, d’autre part, que ce document portait le visa de M^me C. D. , inspectrice principale d’un grade supérieur à celui d’inspecteur divisionnaire. Par suite, l’apposition, sur cette proposition de rectification elle-même, du visa d’un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire suffisait à assurer la régularité de la procédure suivie au regard des dispositions des articles R. 64-1 et R. 80 E-1 du livre des procédures fiscales, sans qu’il fût besoin, contrairement à ce que soutiennent les requérants, que ce visa figurât sur deux documents distincts, aucune disposition législative ou réglementaire n’imposant une telle formalité. Si les requérants soutiennent en outre que le service a méconnu les dispositions précitées de l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales, dès lors qu’il leur a notifié sa décision d’infliger des pénalités sans leur laisser un délai de trente jours pour faire valoir leurs observations, il est constant qu’ils ont accusé réception le 17 décembre 2013 de la proposition de rectification qui comportait la motivation des pénalités et les invitait à présenter leurs observations dans un délai de trente jours, alors que les pénalités n’ont ont été mises en recouvrement que le 31 décembre 2016, soit trois ans plus tard. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 80 D doit dès lors être écarté.

7. En troisième lieu, aux termes de l’article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant (…) l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures(…) ».

8. Les règles prévues aux articles R. 64-1 et R. 80 E-1 du livre des procédures fiscales, déterminant la compétence des agents chargés de décider la mise en œuvre la procédure d’abus de droit et de motiver les sanctions fiscales, concernent l’organisation des services et n’affectent pas, par elles-mêmes, les règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures mentionnées à l’article 34 de la Constitution. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le pouvoir réglementaire aurait excédé sa compétence en prenant de telles dispositions et que ce vice aurait entaché d’irrégularité la procédure d’imposition.

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9. Aux termes, en quatrième lieu, de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (…) ». Il résulte de ces dispositions que l’administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d’imposition concernées, de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile.

10. Il résulte de l’instruction que la proposition de rectification du 13 décembre 2013 adressée à M. et M^me B. comporte les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que l’année d’imposition concernée. Elle précise en particulier la méthode et les éléments sur lesquels l’administration s’est fondée pour déterminer la valeur vénale au 15 janvier 2010 des actions de la société Eliokem International. M. et M^me B. soutiennent que cette proposition de rectification est insuffisamment motivée s’agissant de la mise en œuvre de la procédure d’abus de droit, dès lors qu’elle ne mentionne pas qu’ils auraient délibérément inscrit sur un plan d’épargne en actions des titres à un prix qu’ils savaient minoré. Toutefois, la proposition de rectification du 13 décembre 2013 indique, d’une part, que les actions en litige ont été acquises a une valeur de convenance, procurant ainsi au requérant un avantage financier direct consenti par son employeur et, d’autre part, qu’elles doivent être regardées comme un complément de rémunération que M. B. a inscrit sur son plan d’épargne en actions dans un but exclusivement fiscal, en méconnaissance des objectifs poursuivis par le législateur, afin de bénéficier du régime d’exonération des plus-values prévu au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts. Ces indications étaient suffisantes pour permettre à M. et M^me B. de présenter utilement leurs observations sur le bien-fondé de la mise en œuvre de la procédure d’abus de droit. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’insuffisance de motivation de la proposition de rectification doit être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions en litige :

11. Aux termes de l’article 79 du code général des impôts : « Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu ». Aux termes de l’article 82 du même code : « Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits ». Aux termes du 1 du I de l’article 150-0 A du même code : « Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des article 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (…) de valeurs mobilières, (…) sont soumis à l’impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal (…) 25 830 € pour l’imposition des revenus de l’année 2010. ».

12. D’une part, la circonstance que des options d’achat d’actions ou des bons de souscription d’actions ont été acquis ou souscrits à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de cette acquisition ou souscription est de nature à révéler l’existence d’un avantage à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur. Un tel avantage, lorsqu’il trouve essentiellement sa source dans l’exercice par l’intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié, a le caractère d’un avantage accordé en sus du salaire,

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imposable au titre de l’année d’acquisition ou de souscription des options ou des bons dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts. Le caractère préférentiel de ce prix est en revanche sans incidence sur la nature des gains réalisés ultérieurement par le contribuable lors de l’exercice de ces options ou bons, lors de la cession des titres ainsi acquis ou lors de la cession des bons.

13. D’autre part, les gains nets, calculés en tenant compte de l’avantage ayant été éventuellement imposé en application du point 12 ci-dessus, retirés par une personne physique de la cession à titre onéreux de valeurs mobilières sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l’article 150-0 A du code général des impôts, y compris lorsque ces valeurs mobilières ont été acquises ou souscrites auprès d’une société dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d’une société du même groupe. Il en va toutefois autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant et constitue, ainsi, un revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôt, réalisé et disponible l’année de la cession de ces valeurs mobilières.

14. Enfin, la valeur vénale d’actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L’évaluation des titres d’une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d’autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. Toutefois, en l’absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l’administration peut légalement se fonder sur l’une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l’actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.

En ce qui concerne l’existence d’un avantage financier consenti à M. B. :

15. Le service a estimé que la société Axa Private Equity avait consenti un avantage financier à M. B., d’une part en lui cédant 850 000 actions de la société Eliokem International au prix préférentiel de 0,50 euros, alors qu’à la date de leur cession leur valeur vénale réelle était de 4,7 euros, d’autre part en lui accordant une promesse unilatérale de vente d’un million d’actions en contrepartie d’une indemnité d’immobilisation de 0,04 euros, alors qu’au 15 janvier 2010 la valeur vénale nette de ces actions pouvait être estimée à 3,54 euros. Pour établir la valeur vénale des actions en litige à la date du 15 janvier 2010, le service a appliqué la méthode d’évaluation par le multiple du bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissements (EBIDTA), en se fondant notamment sur les données contenues dans un rapport établi 27 janvier 2010 par la banque d’investissement BDA (Business Development Asia), dans le cadre des démarches engagées par la société Axa Private Equity en vue la vente de la société Eliokem International à un éventuel repreneur. Il ressort de ce rapport que la valeur de l’entreprise Eliokem International en janvier 2010 est située dans une fourchette comprise entre 220 et 250 millions d’euro, correspondant à un EBITDA de 30 millions d’euros et un coefficient multiplicateur de 8,1, alors que les montants retenus par la société Axa Private Equity pour déterminer la valeur de cession des titres à M. B. reposent sur un EBITDA de 24 475 euros et un coefficient multiplicateur de 6, soit une valeur d’entreprise de 146 850 euros. Après avoir appliqué une décote d’illiquidité de 25

% sur la valeur de la société, correspondant à sa non-cotation en bourse et avoir tenu compte du montant des OCA (obligations convertibles en actions), des ORA (obligations remboursables en

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actions) et des bons de souscription d’actions (BSA) émis par la société, le service en a déduit que la valeur unitaire des actions souscrites par M. B. à la date du 15 janvier 2010 devait être fixée à 4,70 euros. Outre cette méthode, le service a également comparé le prix de vente par action de 0,50 euros consenti à M. B. en janvier 2010, d’une part, à l’évaluation de la valeur des titres retenue par le requérant en juillet 2010 à l’occasion de la cession d’une partie de son portefeuille d’actions à ses enfants, au prix unitaire de 5,38 euros, d’autre part, au prix de vente des titres à la société OMNOVIA en décembre 2010, à hauteur de 4,81 euros par action. Le service a enfin relevé qu’en cédant à M. B. des actions au prix de 0,5 euros et des options d’achat au prix de 0,04 euros, l’investisseur lui avait consenti des conditions d’acquisition plus favorables que celles proposées aux autres investisseurs par le pacte d’actionnaires du 10 octobre

2006, à hauteur respectivement de 1 euro et de 0,15 euros.

16. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, il ne résulte pas de l’instruction que le rapport de la banque d’investissement BDA sur lequel le service s’est fondé pour mettre en œuvre la méthode d’évaluation par les multiples d’EBITDA reposerait sur des données postérieures à la cession litigieuse, dès lors que ce rapport a été rédigé moins de quinze jours après la date de la cession, ni que ces données auraient été surévaluées pour les seuls besoins de la sortie des fonds Axa de l’opération de LBO. Par ailleurs, c’est à bon droit que l’administration s’est placée à la date d’acquisition des titres pour déterminer leur valeur vénale réelle, et non à la date du 29 juillet 2009 à laquelle la société s’est bornée à adresser à M. B. une proposition, qui ne s’est concrétisée que par l’embauche de ce dernier, concomitante à l’acquisition des titres et options d’achat et à son adhésion au pacte d’actionnaires. L’estimation de la valeur des titres effectuée par le service n’est pas sérieusement contredite par les attestations de la société Axa Private Equity en date du 18 septembre 2012 et de la société Ardian (ex Axa Private Equity) en date du 5 mai 2017 et du 7 décembre 2020, qui font état d’une valeur nulle de l’action au 30 juin

2009, d’une valeur de 0,04 euros en septembre 2009 et de 0,77 euros en décembre 2009, dès lors que les deux premières de ces estimations sont antérieures de plusieurs mois à la date de cession en litige et que le montant de la dernière est en tout état de cause supérieur de plus de 50 % à celui du prix de cession. Au demeurant, ces attestations sont d’une faible valeur probante, dès lors qu’elles émanent du cessionnaire lui-même, qui entretenait des relations d’intérêt avec le requérant. Si M. et M^me B. soutiennent que l’EBITDA et le coefficient multiplicateur retenus par le service sont excessifs, dès lors qu’ils ne tiennent pas compte des répercussions de la crise économique et financière de 2008 et 2009 sur les résultats de l’entreprise, il résulte de la réponse aux observations du contribuable du 9 mars 2015, et il n’est pas contesté, que la société a connu en 2009 une baisse d’activité trois fois moins importante que la moyenne des entreprises du secteur en raison de sa part importante de chiffre d’affaires réalisé dans les pays émergents, que la mise en place d’un plan de départs volontaires en 2009 lui a permis d’améliorer sa compétitivité, que le secteur de l’industrie chimique a connu une nette reprise entre juillet 2009 et janvier 2010 et que le taux de rentabilité interne (TRI) de l’opération de rachat par effet de levier (LBO) était conforme, au début de l’année 2010, aux prévisions initialement fixées par le fonds d’investissement Axa lors de l’entrée dans le LBO en 2006. M. et M^me B. font par ailleurs valoir que l’évaluation de l’administration serait irréaliste, au motif que les titres ont été cédés au prix de 4,81 euros onze mois plus tard, en décembre 2010, soit un montant proche de celui retenu par l’administration, alors que dans la même période la valeur des titres cotés en bourse des sociétés du secteur de la chimie a fortement progressé, de 98 % à 140 %. Toutefois, à supposer même que la situation de la société Eliokem puisse être comparée à celle de ces autres sociétés, l’application d’une telle hausse moyenne aux titres non cotés de la société conduirait à une valeur unitaire des actions comprise entre 2 euros et 2,5 euros en janvier 2010, soit plus de quatre fois supérieure à la valeur de cession. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, et alors que les requérants ne produisent pas les données détaillées sur lesquelles repose le calcul du prix de cession de 0,5 euros par action retenu par le fonds d’investissement Axa Private Equity,

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l’administration doit être regardée comme apportant la preuve que les 850 000 actions ordinaires de la société Eliokem International ont été cédées à M. B. à un prix préférentiel. Par ailleurs, s’agissant de la promesse unilatérale de vente, il est constant qu’à la date de la levée d’option d’achat d’un million d’actions acquises par M. B. auprès du fonds Axa lors du débouclage de l’opération de LBO, la valeur de ces titres était de 4,81 euros par action, soit une valeur très supérieure au prix de 1,26 euros par action auquel M. B. les a acquises, correspondant à leur prix d’acquisition unitaire à la date de la levée de l’option le 9 décembre 2010 (1,22 euros), majoré du montant de l’indemnité d’immobilisation versée par M. B. en janvier 2010 (0,04 euros). L’administration établit ainsi le caractère préférentiel du prix des options d’achat consenties à M. B.

En ce qui concerne le lien entre l’avantage consenti à M. B. et l’exercice de ses fonctions de dirigeant :

17. Il résulte de l’instruction, et en particulier de la proposition de rectification du 13 décembre 2013, que M. B. a adhéré le 15 janvier 2010 au pacte d’actionnaires de la société Eliokem International du 10 octobre 2006, lequel prévoit que l’acquisition des titres et options d’achat est réservée aux seuls dirigeants du groupe et que la détention de ces titres est conditionnée à la présence dans le groupe, les modalités de leur rétrocession au fonds Axa en cas de cessation de fonctions étant différentes selon la date du départ et selon que ce départ présente un caractère fautif ou non. Il ressort par ailleurs des termes de la lettre adressée le 29 juillet 2009 par le fonds d’investissement Axa Private Equity à M. B. que la participation de ce dernier au capital de la société Eliokem « constitue (…) un élément déterminant de [son] embauche en qualité de Directeur Général d’Eliokem International » et ne prend effet « qu’à la date de [son] embauche comme salarié d’Eliokem International ». Enfin, il résulte de l’instruction que par un courrier du même jour, le fonds d’investissement Axa Private Equity a informé M. B. que « dans le cas où il resterait à votre charge, à la date de votre embauche, des loyers à payer au titre de votre appartement situé en Suisse, ce dernier n’ayant pas encore été reloué et votre bail courant toujours, alors le prix d’acquisition des actions constituant votre investissement initial sera diminué d’un montant équivalent en euros égal au montant desdits loyer restant à payer (…) » et il est constant que le prix des options d’achat a été fixé à 0,04 euros au lieu des 0,075 euros initialement prévus, afin de tenir compte de ces frais de déménagement. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’attribution de titres ordinaires et options d’achat à M. B. présentait un lien direct avec son contrat de travail et visait à intéresser ce dernier, en raison de ses fonctions de directeur général et de président du directoire de la société Eliokem International, à l’amélioration des résultats de l’entreprise.

En ce qui concerne la catégorie d’imposition des gains en litige :

18. D’une part, s’agissant des actions ordinaires, il résulte de ce qui a été dit au point 12 que l’avantage retiré par M. B. de la souscription, le 15 janvier 2010, de 850 000 actions à un prix minoré, constitue un gain imposable dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année 2010, à concurrence de l’écart entre le prix de souscription de ces actions pour un montant unitaire de 0,5 euros et leur valeur vénale réelle à la date du 15 janvier 2010, s’établissant à 4,70 euros. Par ailleurs, il résulte de l’instruction, et notamment du document interne de la société Axa Private Equity daté de juin 2009 intitulé « LMBO et Package Management : les principes », que l’acquisition de titres dans des conditions préférentielles par les cadres dirigeants d’Eliokem International avait pour objectif d’inciter ces derniers à améliorer les performances financières de l’entreprise et de les associer au partage de la plus-value réalisée

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lors de la sortie de l’opération de LBO. Si M. B. soutient que cette plus-value était incertaine à la date d’acquisition des titres et que l’investissement en actions comportait un aléa financier important, le risque encouru était toutefois très limité compte tenu du prix préférentiel d’acquisition de ces actions, de la conjoncture économique favorable du secteur de la chimie au début de l’année 2010 et de la circonstance, non sérieusement contestée, qu’à la date du 15 janvier 2010, la perspective d’un débouclage rapide de l’opération de LBO dans des conditions favorables était prévisible, les conditions financières nécessaires à la sortie des fonds d’investissement étant réunies en raison de la durée écoulée depuis le début du LBO et de l’atteinte d’un taux de rendement interne de 30 %, conforme aux prévisions initiales d’Axa Private Equity en 2006. A cet égard, il résulte de l’instruction que dès le mois de février 2010, soit moins d’un mois après l’entrée en fonction de M. B., des discussions avaient été engagées avec les groupes Synthomer et Omnova en vue de la cession de la société Eliokem International. Dans ces conditions, alors même que la valeur des actions de la société Eliokem International s’est accrue de 4,7 euros à 4,81 euros entre leur date d’acquisition par M. B. le 15 janvier 2010 et leur cession le 9 décembre 2010 et que la plus-value latente résultant de cet écart est en principe imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières prévue par l’article 150-0 A du code général des impôts, le gain réalisé par M. B. à l’occasion de la cession des actions ordinaires qu’il détenait doit être regardé comme ayant été acquis par lui non à raison de sa qualité d’investisseur, mais en contrepartie de ses fonctions de directeur général de l’entreprise Eliokem International et constitue, ainsi, un revenu imposable au titre de l’année 2010 dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôt.

19. D’autre part, il résulte de l’instruction que la levée de l’option dont bénéficiait M. B. pour l’acquisition d’un million d’actions de la société Eliokem International au prix de 1,22 euros est intervenue le 9 décembre 2010, soit le même jour que leur cession à l’entreprise Omnovia, au prix unitaire de 4,81 euros. Compte tenu du caractère concomitant de l’appréhension par M. B. de l’avantage consenti par son employeur à raison de ses fonctions de dirigeant, lui permettant une levée de l’option d’achat des titres de la société Eliokem International dans des conditions préférentielles et de la cession des titres objet de cette option d’achat, la totalité du gain réalisé par l’intéressé à cette occasion est imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

20. Il résulte de ce qui précède que l’administration était fondée, en application des dispositions des articles 79 et 82 du code général des impôts, à regarder le gain réalisé par le requérant en cédant ces valeurs comme un complément de rémunération, imposable dans la catégorie des traitements et salaires.

En ce qui concerne l’existence d’un abus de droit :

21. D’une part, aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activité réelles./ En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du

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comité. / Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification ».

22. D’autre part, aux termes de l’article 157 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : « « N’entrent pas en compte pour la détermination du revenu net global : / (…) 5° bis Les produits et plus-values que procurent les placements effectués dans le cadre du plan d’épargne en actions défini à l’article 163 quinquies D (…) ». L’article 163 quinquies D du même code prévoit que les plans d’épargne en actions sont ouverts et fonctionnent conformément à un ensemble de règles issues des dispositions de la loi du 16 juillet 1992 modifiée relative au plan d’épargne en actions, aujourd’hui codifiées, notamment, à l’article L. 221-31 du code monétaire et financier. Enfin, selon l’article 1765 du code général des impôts, si l’une des conditions prévues pour l’application des dispositions législatives relatives au plan

d’épargne en actions et désormais insérées au code monétaire et financier, n’est pas remplie, le plan est clos, dans les conditions définies au 2 du II de l’article 150-0 A du code général des impôts et à l’article L.221-32 du code monétaire et financier, à la date où le manquement a été commis et les cotisations d’impôt résultant de cette clôture sont immédiatement exigibles.

23. En premier lieu, il résulte de l’instruction que dans sa séance du 13 octobre 2016, le comité de l’abus de droit fiscal a émis un avis favorable à la mise en œuvre par l’administration de la procédure d’abus de droit. L’administration s’étant conformée à cet avis, il appartient à M. et M^me B. d’apporter la preuve de l’absence d’un abus de droit.

24. En second lieu, d’une part, comme il a été dit au point 18, le gain réalisé par M. B. à l’occasion de la vente le 9 décembre 2010 des actions ordinaires de la société Eliokem International constitue un complément de rémunération imposable dans la catégorie des traitements et salaires, en application des dispositions de l’article 79 et 82 du code général des impôts. Toutefois, ces titres, dont la cession a ainsi permis la réalisation d’un gain de nature salariale ne pouvaient, en application des règles fixées par le code et financier, et notamment de l’article L. 221-31, être souscrits par l’intermédiaire d’un plan d’épargne en actions. L’administration doit ainsi être regardée comme apportant la preuve qu’en inscrivant et en cédant dans le cadre de son plan d’épargne en actions des titres donnant lieu à la perception de compléments de salaires, alors qu’il ne pouvait ignorer que la perception de ces sommes présentait un lien direct avec son contrat de travail, M. B. a entendu percevoir le produit de cession des actions ordinaires de la société Eliokem International en franchise d’imposition, par une application littérale des textes relatifs au fonctionnement des plans d’épargne en action, à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, qui n’ont pas voulu faire bénéficier les gains de nature salariale de l’exonération des plus-values sur cession de titres prévue pour les plans d’épargne en action au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts, et qu’ainsi, l’opération en litige, consistant pour M. B. à placer ces titres dans son plan d’épargne en actions était constitutive d’un abus de droit.

25. D’autre part, s’il ressort de la proposition de rectification du 13 décembre 2013 que l’administration a retenu un second motif d’abus de droit, tiré de la minoration volontaire de la valeur des titres de la société Financière Eliokem International, afin d’assurer le respect formel du plafond de 132 000 euros et de bénéficier ainsi de l’exonération d’imposition des produits et plus-values procurés par des placements effectués dans le cadre d’un plan d’épargne en actions, la circonstance, à la supposer même établie, que M. B. n’aurait pas eu connaissance de la valeur vénale réelle des titres qui lui ont été cédés le 15 janvier 2010 est sans incidence sur le bien- fondé des rectifications en litige, dès lors que l’administration pouvait à bon droit mettre en œuvre la procédure d’abus de droit en se fondant uniquement sur le premier motif, tiré de l’inscription sur le PEA de sommes constitutives de traitements et salaires. En tout état de cause

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et au surplus, compte tenu de l’écart significatif entre la valeur vénale réelle des titres acquis par M. B. et la valeur à laquelle ils ont été inscrits sur son plan d’épargne en actions et de la circonstance que l’intéressé, eu égard à ses fonctions de directeur général et de président du directoire de la société Eliokem International, ne pouvait ignorer l’importance de cet écart, l’administration établit qu’il a abusé de l’avantage fiscal attaché à un placement de valeurs mobilières en les inscrivant à un prix minoré dans un plan d’épargne en actions et en contournant ainsi délibérément la règle de plafonnement prévue par la loi. Par suite, M. et M^me B. ne sont pas fondés à soutenir que l’administration ne pouvait, sur le fondement de la procédure de répression des abus de droit, remettre en cause le bénéfice de cette exonération.

Sur les pénalités :

26. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : (…). b. 80 % en cas d’abus de droit au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire. (…) ».

27. Les moyen tendant à la décharge, par voie de conséquence de l’irrégularité de la mise en œuvre de la procédure d’abus de droit, de la majoration de 80% prévue par les dispositions du b de l’article 1729 du code général des impôts doivent être écartés, pour les raisons énoncées aux points 24 et 25.

28. Il résulte de tout ce qui précède que M. et M^me B. ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2010, ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur les frais liés au litige :

29. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l’État qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et M^me B. est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. et M^me P. B. et au directeur des vérifications nationales et internationales.