Page 1 sur 13E xtrait des minutos du Greffe du Tribunal de Commerce

e Bourg en Bresse

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BOURG-EN-BRESSE

REFERES (Audience publique)

Numéro de Répertoire Général : 2021 001598 Ordonnance du : 26/04/2021

Débats à l’audience du 08/03/2021

PARTIES

Demandeurs :

YAGI TUSHO LTD, société de droit japonais (SDE) 3-1-9, Kitahama Chuo-ku

P

[…]

P

SELAS DS Avocats – M^e Guillaume SELNET (PARIS) SELARL BERNASCONI ROZET MONNET-SUETY FOREST DE BOYSSON

A-B J

[…]

SUISSE

1231 CONCHES

SUISSE

PARDALIS AVOCATS – M^e Damien SCHMITT

Défendeurs :

Y E

19, rue H Rochaix – Zone industrielle Nord

Chez la SAS Z N HOLDINGS

[…]

SHARP AVOCATS – M^e Romuald COHANA (Paris)

M^e Laurence BENNETEAU-DESGROIS (AIN)

Z N HOLDINGS (SAS)

19, Rue H Rochaix

[…]

[…]

SELAS SEIGLE SOUILAH DURAND-ZORZI

SELARL MJ SYNERGIE, prise en la personne de M^e Desprat, en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Z N HOLDINGS

[…]

[…]

[…]

Non comparant

SELARL F PARTENAIRES, prise en la personne de M^e X et de M^e AUDRAS, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société Z N HOLDINGS

[…]

[…]

[…]

Comparant

Composition lors des débats et du délibéré :

Président : M^me Anne TALLENT
M^me Mélanie RIBEIRO, commis-greffier Greffier :

Ordonnance prononcée par mise à disposition au greffe et signée par M^me Anne TALLENT, président et par M^me Mélanie RIBEIRO, commis-greffier, à qui la minute de la décision a été remise. SJ/REF

Au nom du peuple français

FAITS

La SAS Z N Holdings, ci-après dénommée SAS APH détient 100% du capital social de la SAS

Z N, qui fabrique et commercialise des produits haut de gamme pour cheveux, sous la marque

< Z N »>.

Le capital social de la SAS APH se décompose aujourd’hui comme suit :

30% détenu par Monsieur E Y qui exerce les fonctions de Président des SAS APH et

Z N,

20% détenu par M^me A-B,

50% détenu la société YAGI TUSHO Ltd, ci-après dénommée société Yagi.

Le 26 juillet 2016, la société Yagi est entrée dans le capital social de la SAS APH en acquérant l’intégralité des parts détenues par le fond Belge Vendis Capital, représentant alors 49,9% du capital, moyennant un prix de 8 millions d’euros et a apporté en compte courant à la SAS APH la somme de 6 584 435 euros, avec pour objet de rembourser les 76 800 actions convertibles en actions alors détenues par Vendis Capital.

Suite à cette opération, la société Yagi détient 50% du capital social de la SAS APH et a obtenu la désignation de deux représentants sur les quatre membres du comité de surveillance de la SAS APH, et le contrôle de la société

Z N P.

La SAS APH a cumulé des pertes financières sur plusieurs exercices sociaux. Les comptes consolidés arrêtés au

31 décembre 2019 et approuvés ont montré une perte financière de 1 130 389 euros et des capitaux propres négatifs à hauteur de 5 557 357 euros pour un capital social de 50 050,05 euros.

Un différend est né entre Monsieur E Y et la société Yagi sur les solutions envisagées pour le redressement de la situation financière de la SAS APH.

Dans ce contexte, la SAS APH et la SAS Z N ont sollicité l’ouverture des procédures suivantes :

Le 11 mars 2020, la désignation d’un mandataire ad hoc en la personne de M^e X, F G, afin d’assister la SAS Z N dans la recherche d’un accord avec ses créanciers bancaires (mission confiée jusqu’au 14 février 2021 par deux ordonnances de prorogation);

Le 16 décembre 2020, la désignation d’un conciliateur, également en la personne de M^e X, afin d’assister la SAS APH dans la recherche d’un accord avec ses créanciers bancaires, ainsi que ses partenaires habituels, dont notamment la société Yagi.

Le 3 février 2021, la société Yagi a convoqué un comité de surveillance pour le 16 février 2021 avec à l’ordre du jour : augmentation du capital en numéraire avec maintien du droit préférentiel de souscription pour un montant de

2,5 millions d’euros par émission de 500 actions nouvelles au prix de 5 000 euros par action.

Le 9 février 2021, Monsieur Y, en sa qualité de Président des SAS APH et Z N a déposé auprès du tribunal de commerce de Bourg en Bresse deux requêtes aux fins d’ouverture de procédure de sauvegarde. Par décision dudit tribunal du 10 février 2021, les deux sociétés ont été placées en sauvegarde et tribunal a nommé la SELARL MJ SYNERGIE, prise en la personne de M^e Desprat en qualité de mandataire judiciaire de la SAS

APH, et la SELARL F PARTENAIRES, prise en la personne de M^e X et de M^e AUDRAS, en qualité

d’administrateur judiciaire de la SAS APH.

Lors du comité de surveillance du 16 février 2021, un différend est né entre les associés sur l’application des règles de majorité dudit comité devant statuer sur la demande de convocation d’une assemblée générale ayant pour objet de se prononcer sur l’augmentation du capital : les uns prônant la majorité simple figurant dans le pacte d’associés,

l’autre la majorité des 4/5ème mentionnée dans les statuts.

PROCEDURE

Par actes des 2 et 3 mars 2021, délivrés à personne, la société Yagi et M^me A-B ont assigné Monsieur E Y, la SAS APH, la SELARL F PARTENAIRES, es qualité d’administrateur judiciaire de la SAS

APH et la SELARL MJ SYNERGIE es qualité de mandataire judiciaire de la SAS APH par devant le Président du

Tribunal de Commerce de Bourg-en-Bresse statuant en la forme des référés pour une audience du 8 mars 2021.

A cette date, les parties étaient présentes ou représentées à l’exception de la SELARL MJ SYNERGIE.

La société Yagi, en présence de M^me A-B, la SAS APH et Monsieur Y ont déposé des écritures, la

SELARL MJ SYNERGIE a indiqué par courrier du 4 mars 2021 au Juge des référés qu’elle s’en rapportait à la décision. La SELARL F PARTENAIRES, présente à l’audience, n’a fait valoir aucune observation orale ni écrite.

Les parties ont été entendues et l’affaire a été mise en délibéré.

DEMANDES DES PARTIES

A l’appui de leur assignation commune et dans les conclusions en réponse de la société YAGI reçues au greffe le 08 mars 2021, les demanderesses sollicitent du Juge des référés de :

Vu l’article 1103 du Code civil,

Vu l’article L.227-9 du Code de commerce,

Vu le pacte d’associés de la SAS APH,

Vu les statuts de la SAS APH,

Vu la réunion du comité de surveillance du 16 février 2021 et la décision des associés représentant 70% du capital social de la SAS APH,

Surabondamment vu l’article 872 du Code de procédure civile,

Il est demandé à Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Bourg en Bresse de :

Désigner la SELARL F UP, étude d’administrateurs judiciaire en la personne de Q R- S, es qualité de mandataire ad hoc- ou tout autre mandataire ad hoc qu’il plaira- avec pour mission de convoquer, dès réception de l’ordonnance à intervenir, l’assemblée générale des associés de la SAS APH,

avec l’ordre du jour suivant :

O Première résolution : augmenter le capital social de la SAS APH de 25 025,25 euros avec maintien du droit préférentiel de souscription des Associés, par émission de 500 actions nouvelles au prix de 5 000 euros chacune, représentant un investissement total de 2 500 000 euros dans les

conditions ci-dessous: L’augmentation de capital sera calculée en fonction des besoins de trésorerie et de la 1 nécessité de restaurer les fonds propres, pour un montant maximum de 2 500 000 euros, sous condition que ladite augmentation de capital permette une sortie positive de la procédure de sauvegarde pouvant consister en (i) la fin de la sauvegarde telle que prévue

à l’article L622-12 du code de commerce ou (ii) l’homologation d’un plan de sauvegarde,

■ Les actions souscrites devront être totalement libérées lors de la souscription par des versements en une ou plusieurs tranches, en espèces (par chèque ou virement bancaire) ou par compensation avec des créances liquides et exigibles,

Les actions nouvelles seront créées avec jouissance à compter de la date de réalisation de

■

l’augmentation du capital, Elles seront complètement assimilées aux actions anciennes à compter de cette date et H soumises à toutes les dispositions statutaires à cette même date,

Les Associés de la SAS APH jouiront d’un droit préférentiel de souscription qui s’exercera 1 tant à titre irréductible, dans la proportion de 0,50 action nouvelle pour 1 action ancienne,

Les Associés pourront renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de souscription dans les conditions prévues par la loi, Si l’augmentation de capital est réalisée, le capital social sera porté à 75 075,75 euros et

■

serait composé de 1 500 actions,

O Deuxième résolution pouvoirs en vue des formalités,

Fixer la rémunération du mandataire ad hoc désigné et Dire qu’elle sera intégralement supportée par

E Y, président de la SAS APH défaillant, Condamner E Y à leur payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

A l’appui de ses conclusions reçues par le greffe le 08 mars 2021, Monsieur E Y, es qualité de

Président de la SAS APH demande au juge des référés de :

Vu l’article 111 de l’ordonnance sur le fait de la justice prise par H I à Villers-Cotterêts le 25 août 1539,

Vu la loi constitutionnelle n°92-554 du 25 juin 1992,

Vu les articles 48 et 872 du Code de procédure civile,

Vu les articles L.227-9 et L.622-7 du Code de commerce,

Vu la jurisprudence,

Vu les sommations de communiquer,

Vu les pièces produites,

A titre liminaire

Ecarter des débats le pacte d’associés du 26 juillet 2016, produit pas les demanderesses en pièce n°1 en langue anglaise sans la moindre traduction,

A titre principal

Se déclarer incompétent au profit du Tribunal de Commerce N en raison de la clause attributive de juridiction

à son profit,

Se déclarer incompétent faute de pouvoirs juridictionnels pour interpréter la volonté des parties en présence d’une contradiction d’interprétation des clauses de majorités insérées dans le pacte d’associés et dans les statuts,

A titre subsidiaire

Dire et juger que le critère d’urgence invoqué n’est pas démontré,

Dire et juger qu’il existe de nombreuses contestations sérieuses rendant la demande sans objet, voire inapplicable,

En conséquence

Dire n’y avoir lieu à ré,

Reconventionnellement

Ordonner la société YAGI de lui communiquer :

Le procès-verbal du comité de surveillance du 16 février 2021, Tout protocole, accord, contrat ou autre transaction, conclu entre M^me A-B et la société

YAGI entre le mois de septembre 2020 et le mois de mars 2021, prévoyant entre autres la cession des titres détenus par M^me A- B dans le capital à la société YAGI,

Assortir cette communication sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard,

Ordonner à M^me A-B de lui communiquer tout protocole, accord, contrat ou autre transaction, conclu entre elle et la société YAGI entre le mois de septembre 2020 et le mois de mars 2021 prévoyant la cession des titres qu’elle détient dans la SAS APH à la société YAGI,

Assortir cette communication d’une astreinte de 2 000 euros par jour de retard,

En tout état de cause

Condamner la société Yagi à lui verser la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner M^me A-B à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société Yagi et M^me A-B aux entiers dépens.

A l’appui de ses conclusions reçues par le greffe le 08 mars 2021, la SAS APH demande au juge des référés de :

Rejetant toutes demandes, fins, moyens, et conclusions contraires,

Vu l’article 872 du Code de procédure civile,

Vu les articles 1103 et 1189 du Code civil,

Vu les articles L 227-9 et L 622-7 I du Code de commerce,

Vu la jurisprudence citée,

Rejeter l’intégralité des prétentions formulées par la société YAGI et M^me A-B, notamment aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc et fixation de sa rémunération, comme n’étant pas justifié par l’urgence et se heurtant à de multiples contestations sérieuses ;

Condamner la société Yagi à lui payer la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du Code de

procédure civile,

Condamner la société Yagi aux entiers dépens.

MOYENS DES PARTIES

A l’appui de leurs demandes, la société Yagi et M^me A-B exposent :

Que la compétence du juge des référés de Bourg-en-Bresse n’est pas contestable, car il est de jurisprudence constante que la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés et que dès lors le moyen soulevé par Monsieur E Y doit être écarté ;

Que s’agissant de leurs demandes, il convient de faire application des dispositions de l’article 1103 du Code civil et

de l’article L.227-9 du code de commerce ;

Que les parties sont liées par un pacte d’associés qui précise dans son préambule qu’en cas de divergence entre les dispositions du pacte et les dispositions des statuts, les dispositions du pacte prévalent dans les relations entre les parties; Que ce même pacte d’associés précise pour les réunions du comité de surveillance (article 3.2.2) que

< sauf disposition contraire du présent accord ou prescription impérative par un texte de loi, toutes les résolutions du conseil de surveillance requièrent la majorité simple des membres présents à la réunion… » ;

Qu’en application des statuts, les assemblées sont convoquées par le Président, mais également par un mandataire de justice dans les conditions et selon les modalités prévues par la loi pour les sociétés anonymes ;

Qu’en application de ce qui précède, lors du comité de surveillance du 16 février 2021, il a été demandé au

Président de convoquer une assemblée générale en vue de décider de l’augmentation de capital ce qu’il a refusé de faire ; alors que trois membres sur quatre étaient en faveur de la tenue de cette assemblée générale ;

Qu’en cas de carence du Président, l’assemblée est convoquée par un mandataire désigné en justice;

Qu’en conséquence, et au regard de la détention de 70% du capital, ils sont légitimes dans leur demande de nomination d’un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer l’assemblée générale en vue de statuer sur

l’augmentation du capital; Que cette demande est justifiée par l’urgence (article 872 du Code de procédure civile) résidant dans le besoin de

liquidités de la SAS APH ;

Que la source législative à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc est l’article L 225-103 II 2° du Code de commerce et que la procédure de référé initiée sur ce fondement n’est pas soumise aux conditions du référé de droit commun telle que l’absence de contestation sérieuse, l’existence d’un dommage imminent ou la nécessité de

remise en état ;

Que l’urgence est caractérisée par le fait que la SAS APH et sa filiale la SAS Z N sont en procédure de sauvegarde motivée par des difficultés de trésorerie, dont Monsieur Y est lui-même à l’origine;

Que l’application du pacte d’associés ne nécessite aucune interprétation de ses clauses; Qu’en effet, et contrairement à ce qui est soutenu par les défendeurs, il n’est pas besoin d’interpréter ni le pacte, ni les statuts de la SAS APH pour faire droit à la demande;

Qu’en 2014, les statuts de la SAS APH fixaient des règles de majorité qui n’ont pas été changées depuis et qu’il est faux de soutenir que ces règles auraient été changées postérieurement au pacte d’associés pour exclure

l’application dudit pacte ;

Que le pacte d’associés est postérieur aux statuts de la sas APH et que c’est bien iui qui doit s’appliquer aux relations entre les parties ;

Que la résolution de demander la convocation d’une assemblée générale devant statuer sur une augmentation de capital a bien été présentée au comité de surveillance et qu’au regard de la règle de la majorité simple, elle aurait dû être approuvée ;

Que la procédure de sauvegarde ne constitue pas un obstacle à ce que les associés puissent débattre et adopter une résolution sur l’augmentation de capital;

Qu’au contraire, ils ont pris soin de préciser dans la résolution demandée que l’augmentation de capital envisagée ne pourrait être votée qu’à la fin de la sauvegarde, telle que prévue par l’article L.622-12 du Code de commerce ou

l’homologation d’un plan de sauvegarde ;

Qu’au surplus, ils ont fait une tierce opposition à la procédure de sauvegarde contre la SAS APH, car elle n’est pas en difficulté ;

Que s’agissant des demandes reconventionnelles tendant à ce qu’ils communiquent, de manière forcée, différents documents et notamment le procès-verbal du comité de surveillance du 16 février 2021 et tout protocole que Mme

A-O aurait conclu avec la société Yagi entre le mois de septembre 2020 et le mois de mars 2021, sont infondées en ce sens que c’est à Monsieur Y, en sa qualité de président de la sas APH, de rédiger ledit procès verbal, et que tout accord intervenu entre la société Yagi et M^me A-O, à supposer qu’il existe, est sans rapport avec l’objet de la demande.

A l’appui de ses demandes, Monsieur E Y expose :

A titre liminaire,

que le pacte d’associés doit être écarté des débats faute d’être traduit et produit en langue française.

A titre principal

Sur l’incompétence matérielle du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse

Qu’en application de l’article 48 du Code de procédure civile et de l’article 21 du pacte d’associé, au regard de

l’existence d’une clause attributive de compétence au tribunal de commerce N, le juge des référés du

Tribunal de Commerce de Bourg-en-Bresse n’est pas compétent et doit se déclarer incompétent au profit du juge des référés du Tribunal de Commerce N.

Sur le défaut de pouvoir du juge des référés pour interpréter la volonté des parties face à une éventuelle contradiction entre un pacte d’associés et des statuts Que le juge des référés est le juge de l’évidence et n’a pas le pouvoir d’interpréter un contrat ni la commune intention des parties;

Que les demandeurs n’ont pas la même lecture et interprétation des règles de majorités insérées dans le pacte d’associés et dans les statuts de la SAS APH ;

Que les règles de majorité qui ont été insérées dans les statuts postérieurement à la signature du Pacte constituent un amendement aux règles de majorité qui figuraient dans le pacte et qu’en application d’une règle jurisprudentielle, les statuts postérieurs au pacte d’associés prévalent ;

Que dans le pacte signé entre les parties le 26 juillet 2016, il est prévu que toutes les résolutions du comité de surveillance exigent une majorité simple des membres présents à la réunion; que l’approbation préalable du comité du surveillance est obligatoire pour un certain nombre de décisions, notamment les augmentations de capital et que toute augmentation de capital votée sans l’accord préalable est nulle;

Que le 31 janvier 2017, les statuts ont été mis à jour et qu’à cette occasion les règles de majorité simple ont été modifiées pour les décisions dites « importantes » qui ne peuvent être prises par le comité de surveillance qu’avec une majorité des 4/5ème des membres du comité ;

Que les décisions importantes visent notamment les augmentations de capital;

Que dans le cadre de la présente procédure, les demandeurs souhaitent la nomination d’un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer une assemblée générale en vue de décider d’une augmentation de capital; qu’une telle décision est une décision importante au sens des statuts qui doit être préalablement approuvée par le comité de surveillance selon la règle de majorité des 4/5 au regard de la primauté des statuts ;-^ème

Qu’en conséquence, pour faire droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, il faudrait que le juge des référés se livre à la recherche de la commune intention des parties face à la contradiction des deux actes en cause, ce qui n’entre pas dans ses pouvoirs ;

Que les demandeurs ont saisi le juge des référés sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile;

Qu’en application dudit article, il appartient aux demandeurs de rapporter l’urgence justifiant la procédure ;

Que la SAS APH a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde prononcée par le tribunal de commerce de Bourg en-Bresse le 10 février 2021 et que par l’application de l’article L.622-7 du Code de commerce, toutes les dettes antérieures à cette date sont gelées et que le paiement de certaines dettes est très encadré ;

Que dès lors, et au regard de cette procédure, il n’y a pas d’urgence à initier une telle procédure ;

Que par ailleurs, les demanderesses disent tout et son contraire ;

Qu’en effet, dans le cadre de la procédure de tierce opposition qu’elles ont initiées contre la procédure de sauvegarde de la SAS APH, elles soutiennent que ladite société n’a aucune difficulté financière insurmontable, qu’elle n’a pas de passif exigible auquel elle ne pouvait faire face, alors que dans la présente procédure, elles soutiennent qu’il y a urgence au regard des difficultés financières de la société ;

Qu’en conséquence, le caractère d’urgence n’est pas démontré ;

Qu’il existe également des contestations sérieuses faisant obstacles à la demande;

Que l’augmentation du capital n’a pas été autorisée par le comité de surveillance faute de majorité suffisante, telle que prévue par les statuts et que cette autorisation est un préalable obligatoire à laquelle il ne peut être dérogé

même par désignation d’un mandataire ad hoc;

Que le juge des référés ne peut porter atteinte à une disposition statutaire ;

Qu’en application de l’article L. 227-9 du Code de commerce, les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient et que toutes décisions prises en violation desdites dispositions peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ;

Que les statuts de la SAS APH qui priment sur le pacte d’associés prévoient la majorité des 4/5èmepour q^ue ^le comité de surveillance puisse convoquer une assemblée générale ayant pour ordre du jour l’augmentation de

capital; Qu’en conséquence, la nomination d’un mandataire ad hoc ayant pour vocation de convoquer une assemblée générale ayant pour ordre du jour une augmentation de capital reviendrait purement et simplement à violer les dispositions statutaires, pouvoir que le juge des référés ne détient pas ;

Qu’enfin nommer un mandataire ad hoc, reviendrait à permettre l’organisation d’une assemblée générale ayant vocation à statuer sur une augmentation de capital ce qui serait contraire au principe d’ordre public de l’interdiction de paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture de la sauvegarde de la SAS APH ;

Qu’en effet, l’opération envisagée d’augmentation de capital vise à obtenir une augmentation de capital dont les actions pourraient être libérées soit par versements, soit par compensation avec une créance liquide et exigible;

Qu’ainsi, la société YAGI pourrait participer à l’augmentation de capital à moindre coût, puisqu’elle compenserait la souscription de nouvelles actions avec une partie de sa créance sur la SAS APH, ce qui lui permettrait de prendre le contrôle de la SAS APH et d’obtenir le remboursement d’une partie de sa créance en compte courant, qui est

pourtant gelée par la procédure de sauvegarde ;

Que sa demande reconventionnelle de production des documents est totalement légitime, dans le sens où par

l’intermédiaire de son conseil, il a demandé à obtenir, mais en vain, le procès-verbal du comité de surveillance du

16 février 2021 et tout protocole, accord, contrat ou autre transaction conclu entre M^me A-B et la société

YAGI ;

Que notamment cette dernière demande est très importante, car elle a une incidence directe sur le projet d’augmentation de capital et qu’il appartient au tribunal d’être éclairé sur la situation réelle pour prendre sa décision;

A l’appui de ses demandes, la SAS APH expose :

Sur l’absence d’urgence Que les demandeurs soutiennent que l’augmentation de capital est sollicitée en raison des pertes réalisées par le groupe depuis plusieurs exercices qui mettraient en péril son existence;

Que cette motivation est contradictoire à celle soutenue dans le cadre de la procédure de tierce opposition qu’ils ont initiée contre la décision de placement en sauvegarde de la SAS APH dans laquelle ils soutiennent qu’à

l’ouverture de ladite procédure, elle (la SAS APH) ne rencontrait aucune difficulté financière, alors qu’il existait à

l’ouverture de la procédure des difficultés pouvant la conduire en état de cessation des paiements;

Qu’en effet, il y avait :

O Un risque de non-renouvellement du standstill accordé par la Banque Populaire après le 14 février

2021,

O Un risque lié aux importants engagements financiers de la société YAGI.

Que l’ouverture de la procédure de sauvegarde a permis de trouver des solutions favorables notamment avec le gel des créances (découverts et comptes courants), de faire face aux charges de la période d’observation et d’établir un budget prévisionnel intégrant les charges exceptionnelles ;

Que les demandeurs ne produisent aucun élément chiffré contraire pouvant justifier de l’urgence invoquée, sauf à prétendre un besoin de liquidités immédiat ce qui n’est pas démontré ;

Que l’augmentation de capital ne permet pas de pallier les difficultés du groupe contre lesquelles la procédure de sauvegarde a déjà permis de se prémunir;

Sur l’existence de contestations sérieuses Que les demandeurs ont introduit leur action sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile ; qu’au visa de cet article, la demande ne doit pas se heurter à des contestations sérieuses ;

Qu’en réalité, il existe un conflit entre les parties sur l’acte à appliquer : pacte d’associés ou statuts qui permettrait de déterminer la majorité à appliquer dans le cadre des résolutions prises par le comité de surveillance ;

Qu’il convient de faire application de l’article L. 227-9 du Code de commerce qui dispose que « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement dans les formes et conditions qu’ils prévoient… les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé » ;

Qu’ainsi, les statuts constituent la loi des parties et ils doivent être appliqués à la présente procédure ;

Qu’à l’article 19 des statuts, il est précisé que « les associés statuent collectivement et obligatoirement sur les décisions suivantes […] augmentation de capital […] », à l’article 15.3, il est précisé « […], l’accord préalable du comité de surveillance est nécessaire pour […] toutes décisions importantes.. » soit notamment < toute émission de valeurs mobilières par l’une quelconque des sociétés du Groupe » ;

Qu’en conséquence, aucune assemblée générale ne peut être convoquée, même en justice, avec pour ordre du jour l’augmentation de capital, si cette décision n’a pas été préalablement et nécessairement approuvé par le comité de surveillance statuant à la majorité des 4/5ème de ses membres ;

Qu’en application d’une décision de la Cour de Cassation, les statuts postérieurs à un pacte d’associés priment sur celui-ci ;

Que contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, le pacte d’associés a été signé le 26 juillet 2016, et les statuts ont été modifiés à cette même date, puis à plusieurs reprises par la suite ; qu’à chaque modification, les parties ont agréé les règles de gouvernance, quorum et majorité stipulées dans les statuts et qu’en conséquence,

c’est la règle de majorité des 4/5ème issue des statuts qui doit s’appliquer;

Que, par ailleurs, la primauté des statuts sur le pacte d’associés, vis-à-vis des tiers, résulte de l’article L. 227-9 du code de commerce, disposition impérative puisque que sanctionnée par la nullité ;

Que cette difficulté relative à l’acte à appliquer n’est pas de la compétence du juge des référés, car cela conduirait

à interpréter quelle était la commune intention des parties;

Que la décision d’ordonner la convocation d’une assemblée générale en dépit de la décision contraire prise en

Comité de surveillance le 16 février 2021 non produite aux débats reviendrait à annuler cette délibération ; que cette décision excède également la compétence du juge des référés ;

Que la demande de la société YAGI et de Madame A est contraire au droit d’ordre public des procédures collectives, en ce qu’elle conduit à autoriser une augmentation de capital pouvant avoir lieu par compensation avec les créances des associés qui souscriraient, équivalant au paiement d’une créance antérieure, interdit par l’article

L.622-7 i du Code de commerce ;

Que la société YAGI, sous couvert d’action dans l’intérêt social, poursuit ainsi un objectif purement financier et strictement personnel, à savoir sa relation à moindre coût ;

Qu’en conséquence, l’absence d’urgence démontrée et l’existence de contestations sérieuses doivent conduire le juge des référés à se déclarer incompétent.

DISCUSSION

A titre liminaire sur la demande d’écarter des débats le pacte d’associés du 26 juillet 2016

Attendu qu’il est demandé d’écarter des débats, le pacte d’associés du 26 juillet 2016 car il est produit dans sa version anglaise alors qu’en application de l’ordonnance dite Villers-Cotterêts et de la jurisprudence, l’ensemble des pièces versé devant une juridiction française doit être traduit en langue française ;

Que dans le cadre du dossier de plaidoirie, la société Yagi a versé aux débats une traduction en langue française du pacte d’associés non numérotée en tant que pièce ;

Attendu que dans leur acte introductif d’instance, les demanderesses ont mentionné le pacte en langue anglaise en prenant la peine de le reproduire en langue française et que dès lors elles ont satisfaite à leur obligation de produire aux débats une traduction française du pacte d’associés qu’il convient d’admettre dans la procédure ;

Qu’au surplus, le juge des référés constate que de nombreuses pièces dans les dossiers des parties sont en langue anglaise et n’ont pas fait l’objet d’une traduction ;

Qu’en conséquence, le juge des référés rejette la demande d’écarter des débats le pacte d’associés.

Sur la compétence territoriale du juge des référés de Bourg en Bresse

Attendu que Monsieur Y soulève l’incompétence du juge de céans, au motif de l’existence d’une clause attributive de compétence au bénéfice du tribunal de commerce N insérée à l’article 21 du pacte d’associés ;

Attendu qu’il est de jurisprudence constante (1998) que la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés ; que le juge des référés demeure compétent nonobstant une

stipulation contraire ;

Qu’en conséquence, le juge de céans se déclare compétent pour connaître de la présente demande.

Sur la demande de désignation d’un mandataire ad hoc

Attendu que les parties demanderesses ont saisi le juge des référés sur le fondement des articles 1103 du Code civil, L.227-9 du Code de commerce et de manière surabondante sur le fondement de l’article 872 du code de

procédure civile;

Attendu que sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure, elles exposent qu’il y a urgence à nommer.un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer une assemblée générale avec pour ordre du jour l’augmentation de capital, l’urgence étant caractérisée par les difficultés de trésorerie de la SAS APH et le besoin de liquidité de ladite société ;

Que dans le cadre de ses conclusions en réponse, la société YAGI, soutenue oralement par M^me B, précise pour faire obstacle aux dispositions de l’article 872 du Code de procédure civile dont se prévalent les défendeurs pour présenter des contestations sérieuses, que la source législative à leur demande de désignation d’un mandataire ad hoc est l’article L.225-103 II 2° du Code de commerce;

Que la procédure de référé initiée sur ce fondement, propre aux sociétés par actions, est autonome et n’est pas soumise aux conditions de référé de droit commun ;

Attendu que les demanderesses font valoir que la demande est fondée sur le pacte d’associés signé entre les parties le 26 juillet 2016, plus particulièrement l’article 3.2 du pacte d’associés dont le titre est « Réunions du

Comité de surveillance » et les dispositions de « l’article 21-1- Convocation des assemblées » figurant dans les statuts ;

Que conformément à l’article 1103 du code civil, les conventions légalement formées font loi entre les parties;

Attendu qu’elles rappellent que ledit pacte prévoyant que le comité de surveillance statue à la majorité simple, un comité de surveillance a été provoqué à la demande de la société YAGI et s’est tenu le 16 février 2021;

Qu’à l’ordre du jour de ce comité de surveillance était inscrit la convocation d’une assemblée générale devant statuer sur l’augmentation de capital, résolution qui a été adoptée à la majorité simple conformément au pacte; que nonobstant, Monsieur Y, es qualité de Président n’a pas voulu convoquer l’assemblée générale ce qui motive aujourd’hui la demande de désignation d’un mandataire ad hoc ;

Attendu que pour s’opposer à cette demande, les défendeurs relèvent les différents moyens suivants :

Un problème d’interprétation, et de primauté d’actes,

L’impossibilité pour le juge des référés de porter atteinte à une disposition statutaire,

Une demande sans objet car l’augmentation de capital n’a pas été autorisée,

Faire droit à la demande serait contraire au droit d’ordre public des procédures collectives ;

1- Sur l’urgence

Attendu que pour s’opposer à la demande, les défendeurs relèvent les propos contradictoires des demandeurs en ce sens que dans le cadre de la présente procédure, ils invoquent l’existence de difficultés financières et la nécessité d’obtenir des liquidités, alors que dans le cadre de la procédure de tierce-opposition contre la décision de sauvegarde de la SAS APH, ils soutiennent justement l’inverse en plaidant l’absence de difficultés de

l’entreprise ;

Que cette contradiction sur la situation financière de la SAS APH ne permet pas de caractériser l’urgence à instruire une demande de désignation d’un mandataire ad hoc;

Attendu que sur ce moyen, le juge des référés relève qu’effectivement à l’analyse des documents versés aux débats tant dans les écritures que dans les pièces, il existe une contradiction dans les propos des demandeurs ;

Qu’en effet, dans la présente procédure, il est indiqué que la situation financière de la SAS APH est telle qu’il est urgent de procéder à une augmentation de capital pour permettre à ladite société de bénéficier de liquidités, alors que dans la déclaration de tierce-opposition contre la décision de sauvegarde communiquées dans la présente procédure, les demandeurs concluent « à l’absence de difficultés insurmontables; que la SAS APH n’avait aucun passif exigible auquel elle ne pouvait pas faire face » ; Que le juge des référés ne peut que constater une contradiction dans les propos des demandeurs qui n’emporte pas sa conviction sur l’urgence de la mesure demandée ;

Qu’au surplus, la sas APH fait valoir que l’augmentation ne permet pas de pallier aux difficultés du groupe, contre lesquelles la procédure de sauvegarde a d’ores et déjà permis de se prémunir et que cette augmentation s’inscrit uniquement dans un objectif financier et personnel de la seule société YAGI ;

Attendu que la procédure de sauvegarde ouverte a permis à la SAS APH de bénéficier du gel de ses dettes antérieures au jugement d’ouverture, et ce, en application de l’article L 622-7 du code de commerce;

Qu’une telle procédure permet de trouver des solutions financières favorables à ladite société ;

Attendu que le juge des référés de céans constate que les demandeurs ne versent aucun élément chiffré permettant de caractériser l’urgence à désigner un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer une assemblée générale avec pour ordre du jour l’augmentation du capital, et ce, d’autant plus qu’ils mentionnent dans leurs écritures que l’augmentation de capital envisagée ne pourrait être votée qu’à la fin de la sauvegarde telle que prévue à l’article L.622-12 du Code de commerce ou l’homologation d’un plan de sauvegarde ;

Qu’en conséquence, le juge des référés constate qu’il n’y a pas urgence à prendre une telle décision et que, par ailleurs, au visa de l’article L.225-103 II 2° du Code de commerce, les demanderesses ne justifient pas que leur demande poursuit un intérêt légitime conforme à l’intérêt social;

Qu’en effet, l’étude des documents montre qu’en novembre 2020, et à l’initiative de Monsieur Y, es qualité de

Président, un comité de surveillance s’est tenu le 10 novembre 2020 en l’absence de la société YAGI, pourtant dûment convoquée, et qu’à l’ordre du jour, il était proposé différentes solutions pour la restructuration financière de la SAS APH ;

Que suite à un courrier de la société YAGI, Monsieur Y, es qualité de Président, a accepté de convoquer un nouveau comité de surveillance le 26 novembre 2020 et a accepté de mettre à l’ordre du jour 3 nouvelles résolutions suggérées par la société YAG!, notamment la révocation de Monsieur Y et l’augmentation de capital;

Attendu que selon le procès-verbal établi par M^e Annabelle SALVADORI, huissier de justice, il ressort que Monsieur Y et M^me A-B, représentant à eux d’eux 50% du capital social, se sont opposés entre autres aux deux dernières résolutions et que dès lors le comité de surveillance n’a pas validé l’augmentation de capital sollicité ;

2- Sur le conflit des règles de majorité à appliquer

Attendu que l’ensemble des parties revendique l’application de l’article 1103 du code civil, en ce que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi entre les parties ;

Attendu qu’il existe entre les parties un litige sur la règle de majorité à appliquer aux résolutions du Comité de

surveillance ;

Que contrairement aux demanderesses, les parties défenderesses exposent que le comité de surveillance du 16 février 2021 n’a pas adopté la résolution relative à la convocation d’une assemblée générale, ayant pour ordre du jour l’augmentation de capital, faute d’avoir recueilli la majorité des 4/5ème requise pour les décisions importantes telles que stipulées dans les statuts ;Que Monsieur Y en conclut que la demande est sans objet dès lors que le comité de surveillance n’a pas adopté une telle résolution et qu’au surplus faire droit à la demande serait le forcer à exécuter une décision contraire à son vote;

Attendu qu’il est versé aux débats le pacte d’associé du 26 juillet 2016, qui dans son préambule au paragraphe E, mentionne que « dans le cas d’une divergence entre les dispositions de la convention et les dispositions des statuts, les dispositions de la Convention prévaudront dans les relations entre les parties »>;

Qu’à l’article 3.2.2 « Réunions du Conseil de surveillance », il est mentionné « sauf accord contraire dans la présente Convention ou prescrit de manière obligatoire par la loi, toutes résolutions du Conseil de surveillance exigent une majorité simple des membres présents à la réunion » ;

Attendu que les statuts versés aux débats mentionnent à l’article 15 « COMITE DE SURVEILLANCE » et plus particulièrement à l’article 15.2 REUNIONS « … les décisions du comité de surveillance sont prises à la majorité simple des membres présents ou représentés… Par exception, les Décisions importantes (tel que ce terme est défini ci-après) sont prises par le Comité de surveillance statuant (i) sur première et deuxième convocations, avec une majorité des 4/5ème des membres du comité de surveillance… » ;

Que l’article 15.3 « POUVOIRS » précise que dans la liste de décisions importantes, il y a «… toute prise de participation, cession, acquisition de société ou de fonds de commerce, joint-venture, création ou dissolution de filiale de la Société, toute opération de fusion, scission, apport partiel d’actifs, apport en nature et toute opération de restructuration juridique des sociétés du Groupe Y (y compris toute émission de valeurs mobilières par l’une quelconque des société du Groupe Y) ou autre opération équivalente… » ;

Attendu que les parties défenderesses invoquent un arrêt de la Cour de Cassation du 5 juillet 2019 pour dire que les statuts modifiés le 31 janvier 2017, soit postérieurement au pacte d’associés, prévalent sur ledit pacte et qu’en conséquence, la règle majorité des 4/5ème doit s’appliquer;

Qu’à l’inverse, les demanderesses soutiennent que la modification des statuts du 31 janvier 2017 a été limitée au changement de dénomination sociale sans apporter de modifications auxdits statuts, qui ont été adoptés antérieurement à la date du pacte d’associé et que dès lors, seules les règles de majorité imposées par celui-ci sont applicables ;

Attendu que les défendeurs soutiennent que seuls les statuts sont applicables et que faire droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc serait contraire à une disposition statutaire, pouvoir que ne dispose pas le juge des référés et qu’au surplus la sas APH indique également que faire droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer une assemblée générale avec pour ordre du jour

l’augmentation de capital, serait contraire aux règles d’ordre public des procédures collectives; Que dans

l’opération d’augmentation de capital envisagée par la société YAGI, il est mentionné que cette dernière pourrait souscrire à cette augmentation par compensation avec son compte courant d’associé; Or, en permettant

l’organisation de cette assemblée générale, il y aurait un risque que la société YAGI puisse obtenir le remboursement partiel de sa dette par priorité et pourtant gelée par l’effet de la procédure de sauvegarde ;

Attendu que le pacte d’actionnaires et les statuts sont des contrats : ils expriment la volonté des parties d’organiser leurs relations sous réserve du respect de l’ordre public et des règles impératives du droit des sociétés ;

Que les statuts peuvent prévaloir sur le pacte d’actionnaires lorsqu’il existe une disposition légale impérative du code de commerce réservant ce domaine aux statuts et que pour les autres règles l’articulation entre le pacte

d’actionnaire et les statuts impose au juge saisi de rechercher la commune intention des parties;

Or, le juge des référés est le juge de l’évidence et il n’entre pas dans ses pouvoirs de rechercher cette commune intention ni d’interpréter la volonté des parties, rôle qui revient au juge du fond;

Que de surcroit, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de référé de prendre une décision qui serait contraire aux règles d’ordre public des procédures collectives;

En conséquence, le juge des référés se déclare incompétent sur la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, renvoie les parties demanderesses à saisir les juges du fond et les déboute de l’intégralité de leurs demandes ;

Sur la demande reconventionnelle de Monsieur Y

Attendu que Monsieur Y sollicite la condamnation sous astreinte des demanderesses à produire le procès verbal du comité de surveillance du 16 février 2021, ainsi que tout protocole accord contrat ou autre transaction conclu entre M^me A-B et la société Yagi;

Que pour s’opposer à cette demande, les parties demanderesses indiquent que :

la production du procès-verbal du comité de surveillance est à la charge de Monsieur Y es qualité de les actes passés entre elles, s’ils existent, sont des actes sous seing privé auxquels Monsieur Y est Président dudit comité de surveillance ;

tiers ;

Attendu que faute pour Monsieur Y de préciser le fondement juridique de sa demande et de la justifier, le juge des référés n’y fera pas droit ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge des parties défenderesses, les frais irrépétibles générés par la présente procédure, le juge des référés condamne :

la société YAGI à payer, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile:

5 000 euros à la SAS APH, X

5 000 euros à Monsieur Y,
M^me A B, à payer, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile:

3 000 euros à Monsieur Y,

Le juge des référés condamne les demanderesses aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Nous, juge des référés, statuant par voie de dispositions réputées contradictoires et en premier ressort,

Nous déclarons compétent territorialement pour connaître de la demande ;

Constatons l’absence d’urgence à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc ;

Constatons l’existence de contestations sérieuses ;

Disons n’y avoir lieu à référé ;

Renvoyons les parties à mieux se pourvoir devant les juges du fond;

Déboutons la société YAGI TUSHO LTD et Madame J A-B de l’intégralité de leurs demandes ;

Déboutons Monsieur E Y de ses demandes reconventionnelles comme étant non fondées ni justifiées ;

Condamnons la société YAGI TUSHO LTD à payer, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile:

5 000 euros à la SAS Z N HOLDINGS,

5 000 euros à Monsieur E Y;

Condamnons Madame J A-B à payer à Monsieur E Y la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

Rejetons toutes autres demandes ;

Condamnons la société YAGI TUSHO LTD et Madame J A-B aux entiers dépens liquidés à la somme de 108.62 € TTC (dont TVA: 18.10 €).

LE PRESIDENT COPIE CERTIFIÉE CONFORME LE GREFFIER

Le Greffier,

Le greffier R E

M

J

E

M

O

E

C

S

S

E

E

R

D

R

P

UNAL

S

I

KHMAT R

T

(AINA

L M, commis