MINUTE N° : 22/00340

Extrait des minutes du greffe DU : 20 Septembre 2022 RG : N° RG 22/00288 – N° Portalis DBZE-W-B7G-IICD AFFAIRE: S.A. GROUPE 1000 LORRAINE, immatriculée au RCS de METZ sous le numéro 418 767 372, prise en la personne de ses représentants légaux C/ Société VIVEST, immatriculée au RCS de METZ sous le numéro 362 01011, prise en la personne de ses représentants légaux

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NANCY

CH. […]

ORDONNANCE du vingt Septembre deux mil vingt deux

COMPOSITION:

PRESIDENT:
Madame Sandrine ERHARDT, Vice-Présidente

GREFFIER:

Maryline GEORGES, greffière lors des débats Anne-Marie MARTINEZ, greffière lors du prononcé

PARTIES :

DEMANDERESSE

S.A. GROUPE 1000 LORRAINE, immatriculée au RCS de METZ sous le numéro 418 767 372, prise en la personne de ses représentants légaux, dont le siège social est sis 11, […]

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représentée par Maître Aubin LEBON de la SCP LEBON ASSOCIÉS, avocats au barreau de NANCY, avocats plaidant, vestiaire: 006

DEFENDERESSE

Société VIVEST, immatriculée au RCS de METZ sous le numéro 362 01011, prise en la personne de ses représentants légaux, dont le siège social est sis […] représentée par Maître Benoit JEANDON de l’AARPI GARTNER ET ASSOCIES, avocats au barreau d’EPINAL, avocats plaidant, vestiaire :

Après avoir entendu les parties en leurs explications à l’audience de plaidoiries du 30 Août 2022, l’affaire a été mise en délibéré au 20 Septembre 2022.

Et ce jour, vingt Septembre deux mil vingt deux, après délibéré, la présente décision a été rendue par mise à disposition au greffe.

Copie exécutoire délivrée à M^e Jeandon le 20/9/22 Copie délivré à M₂ Lebon et aux partiesMe le 2019122

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erk EXPOSÉ DU LITIGE aufsignaab

La société anonyme d’Habitations à Loyer Modéré Vivest (société Vivest) a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché de travaux tous "bitong nih corps d’état (TCE) pour la construction de 94 logements et 4 cellules commerciales, rue de l’Albani à Marange-Silvange, et a fixé la réception des offres au 16 décembre 2021.

Par courrier du 4 mars 2022, la société Vivest a fait part à la SA Groupe 1000 Lorraine, candidate, de la décision des membres de la commission d’appel d’offres de déclarer le marché infructueux, les offres ayant été jugées inacceptables en raison de leur dépassement par rapport aux crédits affectés à

l’opération. Par courrier du 8 mars 2022, la société Vivest a engagé une procédure avec négociation en fixant les conditions de déroulement de la procédure.

Dans ses courriers des 25 mai 2022 et 14 juin 2022, elle a sollicité de la société Groupe 1000 Lorraine une dernière remise commerciale, ainsi qu’un ajustement de sa dernière offre sur l’indice BT01 de mars 2022.

Par courrier du 29 juin 2022, la société Vivest a informé la société Groupe 1000 Lorraine du rejet de son offre et de l’identité de l’entreprise attributaire, la société par actions simplifiée Eiffage Construction Lorraine, ainsi que de la note obtenue par cette dernière de 95.60 pour un marché d’un montant total de 13.383.609

euros.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 1er juillet 2022, le conseil de la société Groupe 1000 Lorraine a demandé à la société Vivest de lui préciser les motifs du rejet de sa candidature en application de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique. La société VIVEST transmettait les informations demandées par courrier du 04

juillet 2022.

Par acte d’huissier de justice délivré le 7 juillet 2022, la société Groupe 1000 Lorraine a fait assigner la SA Vivest devant le président du tribunal judiciaire de Nancy selon la procédure accélérée au fond aux fins d’obtenir :

- l’annulation de la procédure de passation du marché de travaux en TCE pour la construction de 94 logements et 4 cellules commerciales passé sous forme de la procédure avec négociation suite à l’infructuosité de l’appel d’offres initial, et de l’ensemble des décisions s’y rapportant notamment la décision du 29 juin 2022 par laquelle la société Vivest lui a notifié le rejet de son offre et la décision par laquelle la société Vivest a attribué le marché à la société Eiffage Construction

Lorraine,

- la condamnation de la société Vivest à lui verser la somme de 5.000 euros au titrede l’article 700 du code de procédure civile, outre entiers dépens.

Elle fait valoir que les recours formés dans le cadre de la passation par les pouvoirs adjudicateurs des contrats de la commande publique de droit privé sont formés, instruits et jugés selon la procédure accélérée au fond. Elle ajoute qu’aux termes de l’annexe tableau VIII-II du code de l’organisation judiciaire, le tribunal judiciaire de Nancy est compétent pour connaître des recours en matière de contrats de la commande publique dans le ressort des cours d’appel de Besançon,

Colmar, Dijon, Metz et Nancy.

Elle explique que le recours à la procédure négociée par la société Vivest sans nouvel avis de marché est illégal. Elle fait valoir que le pouvoir adjudicataire a commis une erreur d’appréciation quant aux crédits budgétaires alloués manifestement irréalistes, l’écart entre ce budget et les offres se situant entre 49,60% et 77,62%. Elle soutient que l’augmentation du coût de la construction de 6,1% au 4ème trimestre 2021 ne justifierait pas une erreur aussi significative, pas

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plus que l’invasion de l’Ukraine intervenue le 24 février 2022, soit quelques jours avant la commission d’appel d’offre. Elle ajoute enfin que le recours dès lors irrégulier à la procédure concurrentielle négociée lui a causé un préjudice, puisqu’elle a été écartée de la consultation au terme des négociations.

Elle expose que l’acheteur ne peut poursuivre la passation du marché par la voie négociée qu’à condition de n’apporter aucune modification substantielle au contrat envisagé. Cependant, elle aurait reçu sous forme de notes et de CDPGF des éléments modifiant substantiellement le projet. Des plans modifiés lui auraient été adressés et des variantes libres auraient été laissées à la discrétion de chaque soumissionnaire. Elle indique enfin qu’aucun élément ne permettrait d’établir que les six entreprises candidates au marché passé après négociation avaient présenté des offres conformes dans le cadre de la procédure initiale d’appel d’offres.

Elle affirme que le courrier de notification de rejet de son offre ne respecte pas les dispositions de l’article R 2181-3 du code de la commande publique en ce qu’il ne mentionne pas les motifs du rejet de son offre, ainsi que ceux ayant conduit au choix de l’offre de l’attributaire, ajoutant que cette information aurait du être immédiate.

Elle expose qu’aux termes du courrier de la société Vivest du 8 mars 2022, les négociations devaient porter exclusivement sur la question du prix et que la valeur technique devait être évaluée sur la base du mémoire remis lors de la procédure d’appel d’offre. Elle soutient que les documents techniques ont toutefois été modifiés, tout comme sa note technique, ce qui lui a causé un préjudice puisque seule la notation obtenue pour son mémoire technique a conduit à son éviction.

Elle ajoute avoir été laissée dans la plus totale expectative quant aux pièces administratives du marché, en contravention avec les exigences de l’article R 2161-13 du code de la commande publique. Elle indique que seule une référence explicite au règlement de consultation antérieur est autorisée pour assurer une parfaite transparence de la procédure et l’égalité de traitement entre les candidats.

Elle considère que le critère technique et ses modalités de notation étaient illégaux en ce qu’ils n’étaient pas en lien avec l’objet du marché et ses conditions d’exécution et conduisaient à noter les entreprises en fonction d’offres techniques présentées pour un marché antérieur. Elle relève que l’écart du prix entre les travaux initialement prévus et ceux de seconde procédure est de plus d'1,5 millions d’euros, soit plus de 10% de la valeur des prestations, et que cet écart provient de la renégociation des aspects techniques du marché par la formulation par l’acheteur de nouvelles exigences techniques et la demande aux entreprises de variantes. Elle conclut que la renégociation les éléments techniques du marché a nécessairement eu des incidences sur l’appréciation des critères techniques, lesquels ont fait l’objet d’une notation en référence à un marché précédent.

Elle expose qu’aux termes de l’article R 2161-17 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur ne peut en aucun cas négocier après remise des offres finales. Le report du délai de clôture des négociations ne serait admis qu’effectué en totale transparence et dans le respect du principe d’égalité des candidats. Elle soutient que l’acheteur a continué les négociations après remise des offres finales et accordé des délais différents aux entreprises pour remettre leur dernière offre, la différence d’indice n’étant nullement une simple erreur matérielle susceptible de rectification après remise des offres finales. Elle considère que la société Vivest était en mesure d’effectuer une harmonisation des indices avant remise des offres finales et que cette demande tardive de remise d’une ultime offre tarifaire est susceptible de l’avoir lésée dès lors qu’il n’est pas établi qu’aucun rabais n’aurait été consenti par les autres soumissionnaires après remise des offres finales, d’autant que l’écart de note des trois premières entreprises était extrêmement serré.

En défense, la société Vivest sollicite de débouter la société Groupe 1000 Lorraines de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

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Elle expose n’avoir commis aucune irrégularité susceptible de léser la société

Groupe 1000 Lorraine.

Elle explique que le recours à la procédure avec négociation était possible et justifié alors que l’ensemble des offres présentait un caractère inacceptable, dépassant les crédits alloués au marché et déterminés avant le lancement de la procédure, soit un budget de 9.962.225 euros pour la partie travaux et construction.

Elle ajoute que le juge doit effectuer un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation commise lorsque l’écart apparaît disproportionné. L’écart de 49% ne permettrait pas de considérer une erreur manifeste d’appréciation de sa part. Elle relève avoir finalement réduit l’écart avec le budget alloué initialement de 49,6% à 32,5 % grâce à la négociation. Elle explique que les effets de la reprise et de la crise énergétique ont entraîné une poursuite de l’inflation et donc un décalage entre le budget alloué et le prix remis par les soumissionnaires en décembre 2021. Elle précise que les logements sociaux sont des secteurs très compétitifs dont les promoteurs ne sont pas en capacité d’absorber les coûts de l’envolée des matières premières. Elle expose qu’un montant de 101.655 euros pour la construction d’un logement à loyer modéré hors foncier et honoraires de la maîtrise d’œuvre n’apparaît manifestement pas dérisoire ou irréaliste. En tout état de cause, elle fait valoir que la société Groupe 1000 Lorraine ne démontre pas la lésion du classement sans suite de la procédure initiale, dans laquelle son offre avait été classée en troisième position.

Elle expose que la société Groupe 1000 Lorraine qui lui reproche d’avoir apporté des modifications substantielles au contrat envisagé ne le démontre pas et n’apporte en outre pas la preuve que les prétendues modifications lui auraient causé un quelconque préjudice.

Elle précise que, contrairement à la lecture de la requérante, l’article R2124-3 exige que les offres soient remises dans les délais et les formes attendus par le règlement de consultation initial. Elle entend justifier que les six entreprises identiques à celles admises à négocier avaient remis une offre dans les délais, ce qui ne nécessitait pas de publier un nouvel avis de marché.

Elle soutient que l’absence d’indication dans le courrier des motifs de rejet de l’offre de la société Groupe 1000 Lorraine et des tifs ^choix ^de ^l'^offre ^de ^la société attributaire ne serait pas de nature à créer un préjudice à la société requérante, alors qu’elle lui a communiqué l’ensemble des informations utiles trois jours après la demande et qu’elle a pu utilement engager la présente procédure.

Elle considère avoir respecté les règles de la consultation en ce qu’il lui était possible de demander des précisions sur la partie technique sans pour autant modifier la note technique dont le point de référence est simplement passé de 12,50 à 25 comme indiqué dans le règlement de la consultation dans le cadre de la procédure avec négociation.

Elle ajoute qu’il est loisible au pouvoir adjudicateur de poursuivre la procédure négociée sur la base des mêmes documents que ceux de la première consultation. Elle expose que la requérante n’a nullement été dans l’expectative quant aux pièces administratives du marché alors que les auditions comportaient des temps d’échange et qu’elle a remis une offre intermédiaire négociée et une offre finale.

Elle précise qu’il n’entre pas dans les attributions du juge du référé pré-contractuel d’apprécier les mérites des offres et qu’il lui était parfaitement possible de ne pas négocier la valeur technique mais uniquement le prix, ce qui ne faisait pas obstacle à ce que la qualité technique des offres soit appréciée. Elle soutient à l’audience que les modifications techniques évoquées par la requérante ne sont en réalité que des ajustements à la marge et ne constitue pas des modifications substantielles de l’objet du marché et de ses conditions d’exécution, outre le fait qu’elles étaient sans incidence sur les critères retenus pour la détermination de la valeur technique.

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S’agissant de la négociation des offres finales, elle soutient qu’à compter du 1erjuin 2022, les négociations n’était plus envisagées et que ce n’était que par suite d’une erreur matérielle dont la rectification s’imposait pour garantir une égalité de traitement entre les candidats qu’elle a demandé de modifier l’offre finale sur l’indice BT01. Enfin, elle avance que la jurisprudence reconnaît qu’il est loisible à l’acheteur public de rouvrir les négociations suivant clôture et remise d’une offre finale, pourvu que cette réouverture n’emporte pas discrimination des soumissionnaires.

L’affaire a été appelée à l’audience du 26 juillet 2022 et renvoyée à l’audience du 30 août 2022 où elle a été évoquée. La décision a été mise en délibéré pour être rendue le 20 septembre 2022.

La présente décision, susceptible d’appel, sera rendue contradictoirement en premier ressort par application de l’article 473 alinéa 2 du code de procédure civile.

A l’audience, la société VIVEST a remis le rapport de vérification et d’attribution des offres non anonymisé de l’appel d’offre du 03 mars 2022 et celui de la procédure avec négociation du 29 juin 2022, avec l’accord de la société Groupe 1000 Lorraine.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique dispose en son article 2 qu’en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

A- Sur l’irrégularité du recours à la procédure avec négociation

Aux termes de l’article R.2124-3 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. […].

L’article L/2152-3 du même code précise qu’une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

● sur le manquement lié à une estimation irréaliste des crédits budgétaires alloués à l’opération

En l’espèce, il est constant que le marché devait être attribué à l’offre la plus avantageuse économiquement, sur la moyenne du critère financier comptant pour 65% et du critère technique pour 35 % dans la notation. La commission d’appel d’offres de la société Vivest ayant déclaré toutes les offres reçues inacceptables a engagé une procédure avec négociation.

La société Groupe 1000 Lorraine conteste la déclaration d’infructuosité du marché initial par la société Vivest, au motif de son erreur manifeste d’appréciation du coût estimé, lequel était irréaliste.

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L’acheteur doit procéder à une estimation sincère et raisonnable des besoins compte-tenu des éléments alors disponibles.

La société Vivest produit une décision du comité d’engagement mentionnant une première étude de faisabilité travaux/construction pour un montant de 7.651.683 euros au 19 juin 2019, une seconde étude de faisabilité pour un montant de 9.962.225 euros au 2 juin 2021 et enfin une réalisation pour un montant de 12.207.302 euros au 03 mai 2022. Le comité a donné son accord pour l’ouverture de budgets à hauteur de 14,5 millions d’euros, ce qui correspond à la valeur estimée HT des besoins de la seconde étude de faisabilité.

Or selon le rapport de vérification et d’attribution des offres de la commission d’appel d’offres du 29 juin 2022, les six offres remises dans le cadre de la première consultation lancée par la société Vivest d’entreprises spécialistes de la construction, dont les estimations de coût peuvent donc être jugées représentatives des prix pratiqués dans le secteur économique concerné, se situent entre 14.856.090,71 euros pour la moins disante et 16.451.773 euros, soit dans une fourchette de prix restreinte, mais bien au delà des crédits budgétaires alloués par la société Vivest.

Ainsi l’écart entre la valeur estimée et l’offre la moins disante est de 49,12% et avec l’offre la moins avantageuse économiquement de 65,14%.

Or même après négociation, l’offre de l’attributaire désigné au terme de la seconde consultation excède encore de 32,5 % l’estimation de la société Vivest, ce qui démontre une erreur manifeste d’appréciation de cette dernière quant au calcul de la valeur des besoins.

La société VIVEST ne saurait se retrancher derrière la hausse du coût de la construction ou l’augmentation du coût des matières premières, alors que les effets de la crise du Covid-19 ont impacté le prix de ces matières premières dès le début de l’année 2021 et que la tendance était à l’augmentation des prix.

La décision du comité d’engagement produite démontre d’ailleurs cette évolution des prix, car l’écart entre les deux premières valeurs estimées est de 30,19% et celui entre les deux dernières valeurs pour les années 2021 et 2022 est de 22,53% pour le poste travaux/construction. A cet égard, il y a lieu d’observer que l’écart entre l’estimation réalisation établi le 03 mai 2022 et l’offre de la société attributaire du marché après négociation n’est que de 9,63%.

Dès lors, dans ces circonstances, l’estimation retenue par la société Vivest ne peut manifestement pasêtre considérée comme réaliste au regard des besoins propres du marché envisagé. Par suite, la société Groupe 1000 Lorraine est fondée à soutenir que la société Vivest s’est à tort crue autorisée à recourir à une procédure négociée sur le fondement de l’article R.2124-3 du code de la commande publique après avoir déclaré infructueuse la première consultation au seul motif que les six offres remises dépassaient les crédits affectés à cette opération.

La société Groupe 1000 Lorraine doit toutefois démontrer qu’elle est susceptible d’avoir été lésée par ce manquement.

Or elle n’indique pas concrètement la lésion subie eu égard à la nature et à la portée du vice en cause.

L’estimation irréaliste de la valeur des besoins ayant conduit à l’ouverture de la procédure avec négociation n’a pas lésé la société Groupe 1000 Lorraine, dès l’instant où les six offres des entreprises retenues lors de la consultation initiale dépassaient toutes les crédits budgétaires alloués, que la société Groupe 1000 Lorraine était classée en troisième position, position qu’elle a conservé après la procédure avec négociation qui lui a offert une seconde chance et ce malgré une amélioration de son offre.

Ce moyen soulevé par la société Groupe 1000 Lorraine doit donc être rejeté.

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sur le manquement lié à une modification substantielle du contrat

Selon l’article R.2194-7 du code de la commande publique, le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Pour l’application de l’article L.2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou mis le choix d’une offre que celle retenue

2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial

3° Elle modifie considérablement l’objet du marché

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R.2194-6.

La société Groupe 1000 Lorraine soutient que la société VIVEST a apporté des modification drastiques au marché sous forme de notes et de CDPGF et a introduit des variantes libres.

Toutefois, elle ne démontre pas en quoi les modifications contenues dans le document < questions/ajustement offre négociée » du 02 mai 2022 (pièce n°14), la pièce n°14 A et la pièce n°14b, ainsi que l’introduction d’une variante libre, pourtant prévue dans le règlement de la consultation initiale, qu’elle allègue sont substantielles au sens de l’article précité, de sorte que ce moyen soulevé par la société Groupe 1000 Lorraine ne saurait être retenu.

sur le manquement lié au défaut de publication d’un nouvel avis de marché

Aux termes de l’article R.2124-3 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres.

Il résulte des rapports produits non anonymisés que les candidats soumissionnaires sont les mêmes que ceux admis à la procédure avec négociation.

Par ailleurs, tous les candidats ont remis leur offre dans les mêmes délais dans le cadre de l’appel d’offre, ainsi qu’il ressort du journal pour la consultation produit, de sorte qu’il est suffisamment démontré par la société Vivest qu’elle n’avait pas à publier un avis de marché.

Le moyen soulevé par la société Groupe 1000 Lorraine doit dès lors être rejeté.

B- Sur le défaut d’information contenu dans le courrier de rejet des offres

L’article R. 2181-3 du code de la commande publique dispose que la notification prévue à l’article R.2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre.

Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre :

1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son

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offre.

2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1.

En l’espèce, il est constant que le courrier de notification de rejet de l’offre de la société Groupe 1000 Lorraine du 29 juin 2022 ne comportait pas les motifs ayant conduit à retenir l’offre de la société EIFFAGE CONSTRUCTION METZ plutôt que celle de la société Groupe 1000 Lorraine.

Ce manquement doit toutefois être susceptible de léser le candidat évincé dans

l’exercice de son recours devant le juge de référé..

Or en l’espèce, la société Groupe 1000 Lorraine a eu connaissance de ce motif par courrier en date du 04 juillet 2022.

Compte tenu de ce court délai entre le courrier de rejet et la délivrance de ce complément d’information, la société Groupe 1000 Lorraine ne démontre pas que la non immédiateté reprochée de cette communication lui a causé préjudice pour engager la présente instance.

Dans ces conditions, le moyen soulevé doit être rejeté.

C- Sur le non respect des règles de la consultation

Le courrier du 08 mars 2022 indique : « le mémoire technique que vous avez fourni lors de la première consultation n’a pas lieu d’être modifié. La notation technique se fera sur cette base »>.

Pour autant, ce même courrier modifie les points attribués pour chaque critère : passant de 12,50 à 25 points.

Selon cette modalité de calcul, l’offre de la société groupe 1000 Lorraine sur la valeur technique a obtenu une notation de 28,35 au lieu de 28,18 antérieurement.

Sa position dans le classement est restée inchangée.

Au regard des documents produits, les notes techniques attribuées aux entreprises classées en deuxième et première position suivent le même calcul.

Si pour la société EIFFAGE CONSTRUCTION METZ, la note pour l’optimisation des délais aurait dû être de 24,50 au lieu de 25 et celle pour les moyens et méthodologie de 23,50 au lieu de 23, la note technique globale obtenue reste celle indiquée.

La société groupe 1000 n’a donc pas été lésée par cette interversion d’un demi point et a, pour sa part, bénéficié d’un arrondi sur la note obtenue sur la pertinence de l’offre.

Le fait de solliciter des justificatifs techniques garantissant la fiabilité de l’offre ou des explications techniques complémentaires n’a pas eu pour conséquence de modifier la note technique, une règle de trois ayant simplement été appliquée.

Dans ces conditions, ce moyen doit être rejeté.

D- Sur le manque d’information sur les conditions et pièces administratives de la seconde consultation

L’article R.2161-13 du code de la commande publique dispose que le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences

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minimales que doivent respecter les offres.

L’article R.2132-1 prévoit que les informations fournies dans les documents de consultation sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue des besoins et de décider de demander ou non à participer à la procédure. Selon l’article R.2143-1, l’acheteur fixe les délais de réception des candidatures en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature.

Enfin, les articles R. 2144-8 et R.2144-9 indiquent que l’acheteur invite simultanément et par écrit les candidats admis à soumissionner et cette invitation comprend au minimum, notamment la date limite de réception des offres, la liste des documents à fournir, la pondération ou la hiérarchisation des critères d’attribution, l’adresse du profil d’acheteur.

Il est de jurisprudence constante qu’après que les offres aient été déclarées inacceptables, la procédure négociée peut s’engager sur la base des mêmes documents et que le pouvoir adjudicateur se borne à demander aux candidats de réviser leurs prix à la baisse. Dans le cadre d’une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres et ne peut engager la négociation avec plusieurs candidats que dans le respect du principe d’égalité de traitement.

En l’espèce, la société groupe 1000 Lorraine reproche à la société Vivest de s’être contentée d’adresser un courrier sans formuler de date précise de limite pour demander des documents complémentaires, de date limite de remise de l’offre finale et sans se référer clairement au règlement de la consultation antérieure.

Toutefois, il résulte du courrier du 08 mars 2022 l’indication selon laquelle les pièces techniques de la consultation initiale restent inchangées, la notation technique se faisant sur la base du mémoire technique fourni lors de la première consultation, de sorte que le pouvoir adjudicataire se limitait au critère du prix des prestations qui devait être baissé en raison du caractère inacceptable des offres dépassant les crédits alloués, tel que mentionné dans son courrier du 04 mars 2022. Ce dernier courrier prévoyait par ailleurs une réunion le 10 mars 2022 pour « échanger sur la compréhension du projet et des attentes de Vivest sur ce dossier ».

Il en résulte que la société groupe 1000 Lorraine était nécessairement informée de ce que le dossier de consultation des entreprises était celui de la consultation initiale, l’objectif étant de revoir à la baisse le critère du prix et de procéder à une autre pondération sur la note technique.

S’agissant des délais, un calendrier du déroulement de la procédure était déterminé, dans lequel il était spécifié que les dates de la dernière audition et négociation ainsi que de la remise de l’offre finale seront indiquées ultérieurement, pour cette dernière après la fin avril, l’attribution du marché étant prévue fin mai 2022.

Si les dates précises n’y étaient pas indiquées, l’entreprise disposait toutefois de dates limites et a été informée tout au long de la procédure de négociation des échéances précises à venir par courriers des 16 mars 2022, 30 mars 2022, 27 avril 2022, 28 avril 2022, 02 mai 2022 et 14 juin 2022.

Compte tenu du déroulement de la procédure, il n’est pas démontré que l’absence de précision de la date de remise de l’offre finale ou pour demander des documents complémentaires ait lésé la société Groupe 1000 Lorraine pour déposer son offre, et ce alors même que le délai pour l’attribution du marché prévu pour fin mai 2022 a été retardé pour lui permettre d’ajuster sa dernière offre sur l’indice BT01 de mars 2022.

La société Groupe 1000 Lorraine n’établit en conséquence pas que les imprécisions relevées dans le courrier du 08 mars 2022 l’ait induit en erreur,

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conduisant à une rupture d’égalité de traitement entre les entreprises.

Par conséquent, ce moyen doit être rejeté.

E- Sur l’illégalité des critères retenus pour la valeur technique en raison du défaut de lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution

Selon l’article L.2152-7 du code de la commande publique, le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères bjectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. […] Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L.2112-4.

Selon l’article L.2112-2, les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.

Il est constant que si après un appel d’offres déclaré infructueux, la personne responsable du marché peut adapter le dossier de consultation préalablement à la passation du marché négocié pour tenir compte des résultats de la première consultation ou même corriger certains éléments du dossier de consultation afin de prendre en compte les propositions faites par les différents candidats au cours de la négociation engagée par eux, ces adaptations ou ces corrections ne peuvent modifier substantiellement l’objet ou les conditions de réalisation du marché.

La société 1000 Lorraine fait valoir que la recherche d’économie de plus de 1,5 millions d’euros a nécessairement conduit à une refonte des documents techniques, susceptibles d’avoir une incidence sur les critères de la valeur technique, dont la notation s’est toutefois faite sur la base du mémoire technique issu de la première consultation, ces critères n’étant dès lors plus en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Elle se fonde sur ses pièces n°14, 14 A et 14B pour soutenir que les modifications techniques apportées au marché auraient dû conduire à renégocier également la valeur technique.

La pièce n°14 est intitulée « questions complémentaires à l’analyse des offres après négociation » et « questions/ajustements offre négociée ». La pièce n°14A comporte des modifications demandées par Cerqual, soit que les produits de construction neufs soit à base de bois issus de forêts éco-certifiées, et des pistes d’économies par des remplacements de matériaux (de cheminement en béton par de l’enrobé, des logos bornes IRVE par des logos, des garde-corps métalliques et bois par des garde-corps en verre…) ou des suppressions de prestations (panneaux de vitesse limitée, câble enterré existant, trappes de visites sur gaine technique…). La pièce n°14b consiste en des modifications induites par les remarques formulées par l’examinateur NF Habitat HQE, par des incohérences ou oublis dans le dossier de consultation (omission des portes donnant sur les cages d’escalier, les quantités de la pose des plaques d’immeuble, omission de deux vitrines…), par des attendus du permis de construire (demande du SDIS et agrandissement de la cellule

< crèche » de 15 m2) et propose des pistes d’économie passant par la mutualisation de cages d’escaliers (uniformisation des garde-corps, remplacement de la toile de verre,…).

Il n’est pas contestable que ces modifications sont d’ordre technique, la révision à la baisse des prix passant par des pistes d’économies (suppression de prestations ou remplacement de matériaux).

La société Groupe 1000 Lorraine ne démontre toutefois pas que ces modifications techniques, d’une part, ont modifié substantiellement l’objet ou les conditions de

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réalisation du marché, et ce alors que des variantes libres étaient autorisées par corps d’état, d’autre part, auraient été de nature à impacter l’analyse des critères de la valeur technique et enfin, aurait créé une rupture d’égalité de traitement entre les candidats.

Ce moyen doit en conséquence être rejeté.

F- Sur l’irrégularité de la négociation intervenue après la remise des offres finales

L’article R.2161-17 du code de la commande publique prévoit que le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l’exception des offres finales.

La société Groupe 1000 Lorraine soutient que les négociations se sont poursuivies après la remise des offres finales.

Comme précédemment indiqué, le courrier du 08 mars 2022 fixait des dates limites pour la dernière audition et négociation (fin avril 2022), la remise de l’offre finale et l’attribution du marché (fin mai 2022).

Finalement, la société Groupe 1000 Lorraine a été informée fin avril de la date du 05 mai 2022 pour la dernière [troisième] audition. Le courrier du 02 mai 2022 indique une attente de réponse à des questions pour le 10 mai 2022 et le courrier du 25 mai 2022 indique que la dernière offre [finale] doit être remise le 1er juin 2022.

Il n’est pas contesté que postérieurement à cette remise, il a été demandé à l’entreprise d’ajuster son offre finale sur l’indice BT01 de mars 2022. La société VIVEST indique s’être aperçue que les offres des candidats faisaient référence à des indices différents, ne respectant pas le principe de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires.

Si la détermination de l’indice BT01 applicable aurait dû être précisé par le pouvoir adjudicataire en amont, la société Groupe 1000 Lorraine ne démontre toutefois pas que cette erreur sur l’indice lui a causé préjudice, alors que sa rectification a eu pour objectif de faire respecter le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, lesquels ont reçu le courrier le même jour et y ont répondu les 21 et 22 juin 2022, ainsi qu’il résulte de l’extraction du profil acheteur.

Par ailleurs, l’extrait du profil acheteur démontre que les six entreprises ont été soumises au même calendrier.

Ce moyen doit en conséquence être rejeté. ermotnoo eeltines Dans ces conditions, la société Groupe 1000 Lorraine doit être déboutée de sa demande d’annulation de procédure de passation du marche de travaux passé sous la forme de la procédure avec négociation et de l’ensemble des décisions s’y rapportant.

Perdant le procès, la société Groupe 1000 Lorraine sera tenue aux entiers dépens de l’instance.

Il est équitable de la condamner à verser à la société VIVEST la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par suite, sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

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PAR CES MOTIFS

La présidente, statuant après débat en audience publique par ordonnance contradictoire, par mise à disposition au greffe et en premier ressort,

DEBOUTONS la société Groupe 1000 Lorraine de sa demande d’annulation de la procédure négociée lancée par la société anonyme SA VIVEST en vue de l’attribution du marché de travaux pour la construction de 94 logements et 4 cellules commerciales, rue de l’Albani à Marange-Silvange,

CONDAMNONS la société Groupe 1000 Lorraine à verser à la SA VIVEST la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETONS la demande formée par la société Groupe 1000 Lorraine au titre de R

l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNONS la société Groupe 1000 Lorraine aux entiers dépens de

l’instance.

Ainsi jugé et mis à disposition au greffe le 20 septembre 2022.

Le juge des référés La greffière

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