Copie délivrée

à

la SELARL DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE

la SELARL MEYNADIER BRIBES

M^e Stéphanie ROUSSEL

TRIBUNAL JUDICIAIRE Par mise à disposition au greffe

DE [Localité 10]

Le 14 Avril 2025

1ère Chambre Civile

— ------------

N° RG 20/05330 – N° Portalis DBX2-W-B7E-I3UD

JUGEMENT

Le Tribunal judiciaire de NIMES, 1ère Chambre Civile, a, dans l’affaire opposant :

Mme [H] [P],

demeurant [Adresse 7]

représentée par la SELARL DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, avocats au barreau de NIMES, avocats postulant, et par la SCP GROUPE KARTEL & NOVAKT, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats plaidant,

à :

S.A.S. TRADIBAT CONSTRUCTION

prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège, dont le siège social est sis [Adresse 9]

représentée par la SCP VERBATEAM, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats plaidant, et par M^e Xavier COTTIN, avocat au barreau de NIMES, avocat postulant,

S.E.L.A.R.L. BRMJ,

inscrite au RCS de [Localité 10] sous le n°812 777 142,

en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS TRADIBAT, selon Jugement du Tribunal de commerce de Nîmes en date du 13 janvier 2021, dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par la SCP VERBATEAM, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats plaidant, et par M^e Xavier COTTIN, avocat au barreau de NIMES, avocat postulant,

SA TOKYO MARINE EUROPE,

inscrite au RCS de LUXEMBOURG sous le n°B221975 et dont le siège social esty sis [Adresse 1], prise en sa succursale sise [Adresse 3], prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités audit siège, dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par la SELAS BYRD, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidant, et par M^e Stéphanie ROUSSEL, avocat au barreau de NIMES, avocat postulant,

Rendu publiquement, le jugement contradictoire suivant, statuant en premier ressort après que la cause a été débattue en audience publique le 17 Février 2025 devant Nina MILESI, Vice-Présidente, Antoine GIUNTINI, Vice-président, et Margaret BOUTHIER-PERRIER, magistrate à titre temporaire, assistés de Aurélie VIALLE, greffière, et qu’il en a été délibéré entre les magistrats.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [H] [P] a souscrit le 8 novembre 2018 avec la société TRADIBAT CONSTRUCTION un contrat de construction de maison individuelle moyennant un prix forfaitaire de 124 225 euros outre 3650 euros de travaux réservés au maître de l’ouvrage, sur une parcelle constituant le lot 79 du [Adresse 8] [Adresse 6] » sis [Adresse 5].

Dans le cadre de ce contrat, la société TRADIBAT CONSTRUCTION a souscrit auprès de la société HCC INTERNATIONAL INSSURANCE COMPAGNY PLC par le biais de la société VERSPIIEREN, courtier, une garantie de livraison et de prix ainsi qu’une assurance dommages-ouvrage auprès de la société AVIVA

Le contrat de construction stipulait que la durée d’exécution des travaux serait de 12 mois à compter de l’ouverture du chantier.

Le chantier a été déclaré ouvert le 22 février 2019.

A compter du 1er janvier 2019, le portefeuille de garanties en cours, dont la garantie du chantier de Madame [P], a été transféré à la société TOKIO MARINE EUROPE SA (ci-après la « société TME »), entité luxembourgeoise créée par la société HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC à la suite du référendum sur le Brexit.

Par procès-verbal du 9 mars 2020 Mme [P] a réceptionné l’ouvrage avec 15 réserves. Puis par courrier signifié par huissier en date du 13 mars 2020, elle a notifié 78 réserves supplémentaires. Invoquant postérieurement à la réception, des problèmes de dysfonctionnement de la pompe à chaleur, diverses relances amiables et mises en demeure en dates des 12, 13 juin et 23 juillet 2020, ont été transmises à la société TRADIBAT.

Considérant que cette dernière n’a pas procédé aux travaux permettant la levée des réserves et que la pompe à chaleur ne fonctionnait toujours pas correctement Madame [P] a donc également mis en demeure la société AVIVA, assureur dommage ouvrage et le garant, la société TOKIO MARINE EUROPE, selon courriers recommandés du 23 juillet 2020

La société AVIVA a refusé la mise en œuvre de sa garantie motifs pris que seuls les vices cachés lors de la réception sont susceptibles de pouvoir mobiliser ses garanties par courrier en date du 10 août 2020.

Arguant de la non-levée des réserves et d’un dysfonctionnement de la pompe à chaleur, Madame [P] a assigné, par exploit en date du 29 septembre 2020, les sociétés TRADIBAT CONSTRUCTION, AVIVA (aujourd’hui ABEILLE IARD & SANTE, ci-après « ABEILLE ») et TME, en sa qualité de garant de livraison à prix et délai convenus, devant le juge des référés près le tribunal judiciaire de Nîmes

Par ordonnance du 25 novembre 2020 Monsieur [D] a été désigné en qualité d’expert.

Elle a fait délivrer à ces mêmes sociétés, les 19 et 30 novembre 2020 une assignation devant le tribunal judiciaire de Nîmes afin qu’il soit statué sur les responsabilités encourues.

La SAS TRADIBAT CONSTRUCTION a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire selon jugement du tribunal de commerce de Nîmes en date du 13 janvier 2021 qui a désigné la SELARL BRMJ en qualité de mandataire liquidateur. Madame [P] a déclaré sa créance à l’encontre de la SAS TRADIBAT et a régularisé la procédure judiciaire à l’encontre du mandataire judiciaire par voie d’assignation délivrée le 3 mars 2021.

Par ordonnance en date du 11 mai 2021, le juge de la mise en état a prononcé la jonction et ordonné le sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise de l’expert [O].

L’expert a clos son rapport le 23 décembre 2022.

Aux termes d’une ordonnance en date du 31 août 2023, le juge de la mise en état a condamné la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P], à titre de provision, la somme de 45.837,25 € après compensation de la somme de 7.443 € consignée chez le notaire et déduction de la franchise contractuelle (6.393,75 €). Il a réservé les dépens et les frais irrépétibles. Il a également constaté le désistement d’instance et d’action de Mme [P] à l’encontre de la SA ABEILLE IARD &SANTE, qui a été déclaré parfait.

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Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 septembre 2024 Madame [P] au visa de l’article 1231 du code civil demande au tribunal de :

AU PRINCIPAL :

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 52.231 € (après compensation de la somme consignée chez le notaire restant due par Madame [P] à hauteur de 7.443 € [59.674 -7.443 ) au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves avec intérêt au taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction sous déduction de la franchise de la société TME à hauteur de la somme de 6.393,76 €.

DIRE que cette condamnation sera payée en deniers ou quittance compte tenu des provisions allouées par le juge de la mise en état.

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 36.231,34€ (42.625, 30 € moins la somme de 6.393,76 € déjà allouées par le juge de la mise en état dans le cadre de la provision allouée par ordonnance du 31 août 2023 à Madame [P]) au titre de la réparation par équivalence relative à la non-conformité de la maison aux prescriptions du permis de construire.

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 3.583,40 € au titre des frais supportés.

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 12.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens (en ce compris les frais d’expertise).

METTRE par application des dispositions de l’article R 631-4, à la charge la société TOKIO MARINE EUROPE l’intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution.

SUBSIDIAIREMENT

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 20.160 € (après compensation de la somme de consignée chez le notaire restant due par Madame [P] à hauteur de 7.443 € et déduction de la somme de 32.071 affecté par l’expert aux désordres de nature décennale[59.674- 32.071 -7.443) au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves avec intérêt au taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction sous déduction de la franchise de la société TME à hauteur de la somme de 6.393,76 €.

DIRE que cette condamnation sera payée en deniers ou quittance compte tenu des provisions allouées par le juge de la mise en état.

— CONDAMNER pour les désordres qualifiés de décennal par l’expert, la société TOKIO MARINE EUROPE à désigner une entreprise pour leur reprise sous astreinte de 1.000 € par jours de retard dans le délai de 15 jours de la signification du jugement à intervenir.

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme 42.625, 30 € au titre de la réparation par équivalence relative à la non-conformité de la maison aux prescriptions du permis de construire.

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 3.583,40 € au titre des frais supportés.

CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [P] la somme de 12.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens (en ce compris les frais d’expertise).

METTRE par application des dispositions de l’article R 631-4, à la charge la société TOKIO MARINE EUROPE l’intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution.

******

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 novembre 2024 la société TOKIO MARINE EUROPE au visa des articles 2314 du code civil, L.231-2 et suivants du code de la construction et de l’habitation L.443-1 du code des assurances demande au tribunal de :

A titre principal :

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 52.231 euros au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves avec intérêt à taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction, déduction faite de la franchise, cette demande ayant déjà été indemnisée par la société TME ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 36.231,34 euros au titre de la réparation par équivalence relative à la non-conformité de la maison aux prescriptions du permis de construire, cette demande ayant déjà été indemnisée par la société TME et n’étant au surplus pas justifié ;

PRENDRE ACTE que Madame [P] abandonne sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 373 euros au titre des pénalités de retard ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 3.583,40 euros au titre des frais supportés, cette demande ayant déjà été indemnisée par la société TME ;

PRENDRE ACTE que Madame [P] abandonne ses demandes de condamnation de la société TME au titre du diagnostic et dépannage du ballon thermodynamique ainsi que de la surconsommation liée au dysfonctionnement du ballon thermodynamique ;

A titre subsidiaire :

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 20.160 euros au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves avec intérêt à taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction, déduction faite de la franchise, cette demande n’étant pas justifiée et ayant déjà été indemnisée par la société TME ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME, pour les désordres qualifiés de décennal par l’Expert, à faire exécuter ou à faire les travaux sous astreinte de1.000 euros par jour de retard dans le délai de 15 jours de la signification du jugement à intervenir, cette demande n’entrant notamment pas dans le champ de la garantie de la société TME ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 42.625,30 euros au titre de la réparation par équivalence relative à la non-conformité de la maison aux prescriptions du permis de construire, cette demande ayant déjà été indemnisée par la société TME et n’étant pas justifiée ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 3.583,40 euros au titre des frais supportés, cette demande ayant déjà été indemnisée par la société TME ;

PRENDRE ACTE que Madame [P] abandonne sa demande de condamnation de la société TME au paiement d’une somme de 373 euros au titre des pénalités de retard ;

PRENDRE ACTE que Madame [P] abandonne ses demandes de condamnation de la société TME au titre du diagnostic et dépannage du ballon thermodynamique ainsi que de la surconsommation liée au dysfonctionnement du ballon thermodynamique ;

CONDAMNER la société TRADIBAT CONSTRUCTION à garantir la société TME de toute condamnation qui serait prononcée à l’encontre de cette dernière ;

En conséquence,

ORDONNER l’inscription au passif de la société TRADIBAT CONSTRUCTION de toute somme réglée par la société TME ;

A titre infiniment subsidiaire :

Si par extraordinaire la société TME était condamnée au versement d’une quelconque somme,

ORDONNER la compensation de la condamnation éventuellement à venir avec la somme provisionnelle de 45.837,25 euros déjà versée par la société TME,

En tout état de cause :

DEBOUTER Madame [P] de toutes ses demandes de condamnation étant donné que son désistement d’action et d’instance au bénéfice de la compagnie ABEILLE prive la société TME de son recours contre l’assureur dommages-ouvrage ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande de condamnation de la société TME au paiement de la somme de 12.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise ;

CONDAMNER Madame [P] au paiement de la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens ;

DEBOUTER Madame [P] de sa demande d’application des dispositions de l’article R.631-4, à la charge de la société TME l’intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article L.111-8 du Code des procédures civiles d’exécution.

La SELARL BRMJ a constitué avocat mais n’a pas conclu.

Pour un exposé complet des moyens des parties, il y a lieu en vertu de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs dernières écritures.

La clôture de l’instruction a été fixée au 20 janvier 2025 par ordonnance du juge de la mise en état du 5 décembres 2024 et l’affaire fixée au 17 février 2025 pour plaidoirie. A l’audience du 17 février 2025, la décision a été mise en délibéré au 14 avril 2025.

MOTIFS

Sur les demandes de condamnation du garant la société TOKIO MARINE EUROPE

Selon les dispositions de l’article L 231-6 du code de la construction et de l’habitation. « La garantie de livraison prévue au k de l’article L. 231-2 couvre le maître de l’ouvrage, à compter de la date d’ouverture du chantier, contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus. Dans le cas prévu à l’antépénultième alinéa de l’article L. 231-2, elle couvre également le maître de l’ouvrage, à compter de l’ouverture du chantier, contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution de la fabrication, de la pose et de l’assemblage des éléments préfabriqués.

En cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge :

a) Le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu’ils sont nécessaires à l’achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d’une franchise n’excédant pas 5 % du prix convenu ;

b) Les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ;

c) Les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixés par décret.

La garantie est constituée par une caution solidaire donnée par un établissement de crédit, une société de financement ou une entreprise d’assurance agréés à cet effet.

II. Dans le cas où le garant constate que le délai de livraison n’est pas respecté ou que les travaux nécessaires à la levée des réserves formulées à la réception ne sont pas réalisés, il met en demeure sans délai le constructeur soit de livrer l’immeuble, soit d’exécuter les travaux. Le garant est tenu à la même obligation lorsqu’il est informé par le maître de l’ouvrage des faits sus indiqués.

Quinze jours après une mise en demeure restée infructueuse, le garant procède à l’exécution de ses obligations dans les conditions prévues au paragraphe III du présent article.

Au cas où, en cours d’exécution des travaux, le constructeur fait l’objet des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire prévues par le code de commerce, le garant peut mettre en demeure l’administrateur de se prononcer sur l’exécution du contrat conformément à l’article L. 621-28 dudit code. A défaut de réponse dans le délai d’un mois et sans que ce délai puisse être prorogé pour quelque raison que ce soit, le garant procède à l’exécution de ses obligations. Il y procède également dans le cas où, malgré sa réponse positive, l’administrateur ne poursuit pas l’exécution du contrat dans les quinze jours qui suivent sa réponse.

III. Dans les cas prévus au paragraphe II ci-dessus et faute pour le constructeur ou l’administrateur de procéder à l’achèvement de la construction, le garant doit désigner sous sa responsabilité la personne qui terminera les travaux.

Toutefois, et à condition que l’immeuble ait atteint le stade du hors d’eau, le garant peut proposer au maître de l’ouvrage de conclure lui-même des marchés de travaux avec des entreprises qui se chargeront de l’achèvement. Si le maître de l’ouvrage l’accepte, le garant verse directement aux entreprises les sommes dont il est redevable au titre du paragraphe I du présent article.

En cas de défaillance du constructeur, le garant est en droit d’exiger de percevoir directement les sommes correspondantes aux travaux qu’il effectue ou fait effectuer dans les conditions prévues au e de l’article L. 231-2.

IV. La garantie cesse lorsque la réception des travaux a été constatée par écrit et, le cas échéant, à l’expiration du délai de huit jours prévu à l’article L. 231-8 pour dénoncer les vices apparents ou, si des réserves ont été formulées, lorsque celles-ci ont été levées. ».

Il est relevé que la demanderesse sollicite la condamnation du garant à payer la somme de 52231 euros au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves correspondant au décompte global de l’expert d’un montant de 59 674 euros (déduction faite de la somme consignée chez le notaire de 7443 euros), elle demande également la condamnation à une somme de 36 231,34 euros pour la non-conformité aux prescriptions du permis de construire et enfin 3583,40 euros au titre des frais supportés.

Cependant l’expert judiciaire dans son rapport a intégré dans son décompte final d’un montant de 59 674 euros ces divers postes susceptibles d’être garantis. De sorte qu’afin d’éviter une double indemnisation sera déduite de la somme de 59674 euros la somme de 6393,75 euros fixée par l’expert au titre de la réparation par équivalent pour la non-conformité. Comme le souligne le garant cette indemnité est comprise dans le chiffrage réalisé par l’expert au titre des travaux de remise en état à hauteur de 59 674 euros. Sera également déduite la somme de 1874,18 euros au titre des frais supplémentaires compris dans le décompte global afin d’examiner les demandes postes par postes comme le sollicite la demanderesse dans ses différentes prétentions :

Au titre des travaux nécessaires pour la levée des réserves 59 674-6393,75 –(1874, 18) =51 406,07 euros. Au titre de la réparation par équivalent pour la non-conformité au permis de construire 6395,75 proposé par l’expert et 42.625, 30 € sollicités par la demanderesse. Au titre des frais nécessaires 1874,18 euros proposés par l’expert et 3583,40 euros sollicités par la demanderesse.

Sur la demande de condamnation de la société TOKIO MARINE EUROPE à la somme de 52.231 € au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves

*Sur le montant des travaux nécessaires pour la levée des réserves

Mme [P] au soutien de ses prétentions explique qu’elle a formulé des réserves lors de la signature du procès-verbal de réception le 9 mars 2020 puis qu’elle a complété la liste des réserves auprès du constructeur par courrier du 13 mars 2020. En l’état il n’est pas justifié d’une levée des réserves.

Elle soutient sa demande en se référant au rapport de l’expert judiciaire qui fixe un montant de travaux nécessaires à la somme de 59 674 euros, duquel elle soustrait 7443 euros consignés chez le notaire, soit 52 231. Elle ajoute que la franchise doit être déduite pour un montant de 6393,75 euros, ce qui ramène sa demande de paiement à la somme de 45 837,25 euros.

Il est versé à la procédure le rapport de l’expert judiciaire qui a constaté les travaux ayant fait l’objet de réserves et a fixé le montant des travaux de remise en état à la somme de 59 674 euros en ce compris les réserves au titre d’une non-conformité règlementaire évalué à 6393,76 euros ( n°31, page 31/66) et des frais occasionnés au maître de l’ouvrage en lien avec le litige pour un montant de 1874,18 euros ( honoraires architecte étude thermique dépannages et assistance d’un technicien aux opérations d’expertise.…).

Par conséquent le montant des travaux nécessaires à la levée des réserves doit être fixé à la somme de 51 406,07 euros comme indiqué précédemment nonobstant la franchise et la somme consignée chez le notaire qui seront prises en considération ultérieurement.

Cette évaluation, portant sur les seuls travaux n’est pas contestée par le garant qui s’oppose à son paiement d’une part en ce qu’il a exécuté la décision du juge de la mise en état, d’autre part en ce qu’il considère qu’il ne doit prendre en charge que les inexécutions imputables à la société qu’il garantit et enfin en ce qu’il a perdu sa possibilité d’exercer un recours contre l’assureur de Dommage-ouvrage en raison du désistement du maître de l’ouvrage à l’encontre de la compagnie d‘assurances SA AVIVA et ce sur le fondement de l’article 2314 du code civil.

Sur la portée de la condamnation provisionnelle par ordonnance du JMEPar décision en date du 31 aout 2023 du juge de la mise en état conformément à la compétence qui lui est conférée par l’article 789 du code de procédure civile, a accordé une provision d’un montant de 45837,25 euros à Mme [P]. Cette somme s’analyse en une avance sur la créance définitive de la demanderesse, elle ne peut en aucun cas se cumuler avec la somme accordée à titre définitif par le tribunal statuant au fond.

Par conséquent il est inopérant pour la société TOKIO MARINE EUROPE de s’opposer aux demandes en paiement de Mme [P] au motif qu’elle a déjà perçu la somme allouée par le juge de la mise en état. La décision du tribunal statuant au fond fixera la créance définitive du maître de l’ouvrage et lors de l’exécution de la décision s’imputeront les sommes allouées et payées. En outre une demande de compensation a été sollicitée par le garant.

Sur l’étendue de la garantie de la société TMEIl n’est également pas opérant de considérer que seuls les coûts des inexécutions imputables à la société TRADIBAT CONSTRUCTION doivent être pris en charge par le garant.

Il est constant en application de l’article L 236-1 précité que le garant peut avoir à prendre en charge le paiement des travaux. Il est tenu de mettre en demeure le constructeur ou de faire exécuter lui-même les travaux lorsque le délai de livraison n’est pas respecté ou que les travaux nécessaires à la levée des réserves ne sont pas réalisés. Ainsi le fournisseur de la garantie de livraison est garant de la bonne exécution du contrat de maison individuelle.

Par conséquent, le maître de l’ouvrage est fondé à s’adresser directement à celui-ci sans être tenu d’exercer une action contre les assureurs de dommages-ouvrage et en responsabilité décennale, soumettre le maître de l’ouvrage à cette obligation aurait pour effet de supprimer tout objet à la garantie de livraison. Il est rappelé qu’en vertu des articles 443-1 du code des assurances et 1346 du code civil le garant dispose d’un recours pour les désordres de nature décennale contre l’assureur dommages-ouvrage, chargé de préfinancer de tels désordres et contre les coobligés du donneur d’ordre.

Il est rappelé que selon les dispositions de l’article L313-22- 1 du code monétaire et financier « Les établissement de crédit ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d’origine légale, réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas d’un recours contre le client donneur d’ordre de l’engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier prévue à l’article 1346 du code civil ».

Par conséquent le moyen ne peut prospérer.

Sur le désistement du créancier contre l’assureur dommages-ouvrage.Il ressort des actes de procédure et de l’ordonnance du juge de la mise en état du 31 aout 2023 que le maître de l’ouvrage s’est désisté de son instance et de son action à l’encontre de l’assureur dommages-ouvrage, toutefois le garant dispose en vertu des textes précités d’un recours à encontre de l’assureur dommages ouvrage, qu’il lui incombait de l’exercer dans le cadre de cette instance en effectuant des demandes au fond contre la société AVIVA ASSURANCES, ce qu’il n’a pas fait, de sorte qu’il ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du code civil, sachant qu’il lui appartient d’exercer ce recours le cas échéant dans une autre instance sous réserves des prescriptions.

Par conséquent le moyen est inopérant.

Il s’ensuit que la somme retenue au titre des travaux nécessaires pour la levée des réserves doit être évaluée à 51 406,07 euros

*Sur la somme sollicitée d’un montant de 42625,30 euros au titre de la réparation par équivalent pour la non-conformité aux prescriptions du permis de construire.

Mme [P] invoque au soutien de sa demande l’inexécution contractuelle de la pente du parking comme étant non conforme au plan de masse. Elle ajoute que cette malfaçon empêche l’obtention du certificat de conformité par la mairie et entrainera des difficultés lors de la revente du bien. Elle conteste l’appréciation de l’expert qui propose une indemnisation à 5% du contrat soit 6393,76 euros. Elle fait valoir que l’entreprise TRADIBAT CONSTRUCTION a procédé à la demande du permis de construire et que cette irrégularité ne peut être corrigée. Elle sollicite une somme correspondant à 1/3 de la valeur du contrat.

La société garante s’oppose à la demande et souligne que l’expert judiciaire s’est prononcé en sa qualité de sachant sur ce poste et qu’il ne suit pas l’évaluation de la demanderesse, elle ajoute que cette somme a été indemnisée dans le cadre de la décision du juge de la mise en état.

L’expert judiciaire en page 30/66 dans la réserve N°31, portant sur une pente d’emplacement parking non conforme au 1% prévu sur le plan de masse, indique « Une cote est portée, pour 0,30 dont on ne perçoit pas à quoi elle correspond. Sauf erreur, nous n’avons pas trouvé sur le plan de masse de mention à la pente de 1% évoquée sur le grief.(…).

Il ajoute « Il existe un dénivelé de 0,75 ml à 1 ml entre le coté NORD et le coté sud ainsi que l’indique les PHOTOS 02 et 03 figurant sur le dossier PC.

Dès lors nous considérons que la coupe BB projetée est complètement factice et ne correspond en rien à la réalité. Nous nous interrogeons sur comment cette particularité a pu échapper à l’Architecte coordonnateur du lotissement.

En conclusion, ce point est particulièrement pénalisant pour la Demanderesse Mme [P]

Au motif que la rampe d’accès comporte à contrario une pente prononcée, B- au motif qu’il apparait un empêchement à l’obtention du certificat de conformité.Cette réserve nous apparait impossible à lever, ce qui l’exclue du champ des réserves, Elle s’apparente en fait à un préjudice.

Il propose une réfaction de prix à 5% de la valeur du CCMI d’un montant total de 127 875,20 € soit 6393,76 euros

Il se déduit de cette constatation et de cette analyse que l’inexécution du contrat est établie et que la réserve ne pourra être levée. Le coût de cette inexécution ne peut être fixé à un surplus du tiers comme le demande le maître de l’ouvrage. D’autant qu’une demande de régularisation auprès de l’autorité compétente n’est pas exclue.

Par conséquent il y a lieu de fixer la somme due à 6393,76 euros au titre de la réparation par équivalence pour la non-conformité au permis de construire.

*Sur les sommes sollicitées au titre des frais

Mme [P] sollicite la somme de 3583,40 euros, représentant les frais de l’architecte coordonnateur 480 € et l’étude thermique 456 € ainsi que l’assistance à l’expertise judiciaire 2647,40 euros.

L’expert en page 63/66 fixe les frais à :

* honoraires de l’architecte coordonnateur :480€

*Etude thermique : 456 €

*Diagnostic et dépannage ballon : 618 €

*Surconsommation : 320.18 €

Total : 1874,18 euros.

Le maître de l’ouvrage, se désiste de sa demande concernant les frais inhérents au ballon thermodynamique (618 + 320,18) mais ajoute à la somme fixée par l’expert les honoraires du cabinet AMIEX pour un montant de 2647, 40 euros qu’elle a pris pour se faire assister d’un professionnel pendant les opérations d’expertise.

La société TME s’oppose à ces demandes indiquant que des sommes avaient été versées dans le cadre de la condamnation provisionnelle, que les frais d’assistance à expertise ne rentrent pas dans la garantie, que Mme [P] se désiste des frais afférents au ballon thermodynamique et que les autres frais ont déjà été payés, de plus les honoraires de l’architecte coordonnateur, ne sont pas prévus au CCMI.

Il convient de relever que l’expert dans son décompte final a repris expressément les frais de sorte qu’il est établi qu’ils étaient inclus dans le décompte expertal.

Il doit être rappelé que si les frais d’assistance à expertise sont communément pris en considération pour les sommes versées au titre des frais irrépétibles, ils s’apparentent en l’espèce à un surcoût qui occasionne au maître de l’ouvrage un supplément de prix.

Par conséquent ses honoraires doivent être pris en considération.

Il ressort des termes du contrat de construction de maison individuelle que les plans sont fournis par le maître de l’ouvrage qu’aucune mention ne prévoit l’intervention d’un architecte de coordination architectural, toutefois une facture est produite de 480 euros établie par [R] [N] pour le groupement de la maitrise d’œuvre, que l’absence de mention de ces frais dans le CCMI n’est pas suffisante pour transférer cette charge de la maitrise d’œuvre au maître d’ouvrage, faute d’affectation expresse à cette dernière dans le CCMI ils seront pris en considération. Il sera par contre déduit la somme de 618 euros pour le ballon thermodynamique et la surconsommation (320,18 €).

Par conséquent il sera attribué à la demanderesse la somme de 480+456 +2647,40 euros=3583 euros au titre du remboursement des frais.

Il s’ensuit que la garantie totale ( somme nécessaire, pour la levée des réserves, pour la réparation par équivalent en raison des non conformités au permis de construire et pour les frais supplémentaires) est fixée à la somme de 61382,83 euros, et non 98 439,70 euros ( 52231+42625, 30+3583, 40 ) comme sollicitée par la demanderesse.

Doit venir en déduction de cette somme la franchise d’un montant de 6393,75 euros, c’est donc une somme de 54 536,43 euros avec intérêt au taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction que doit verser la société TOKIO MARINE EUROPE.

Sur la demande de compensation et les déductions invoquées

Selon les dispositions de l’article 1347 du code civil « La compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes.

Elle s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies. » et selon l’article 1347-1 du même code « Sous réserve des dispositions prévues à la sous-section suivante, la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles.

Sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »

En l’espèce il n’est pas contesté par Mme [P] que la provision à laquelle la société TOKIO MARINE EUROPE a été condamnée de 45837,50 euros lui a été versée.

Cependant cette dernière fait valoir qu’elle a consigné chez le notaire une somme de 7443 euros, cette somme a été déduite par le juge de la mise en état de la provision à verser par la société garante.

La société TME est taisante sur ce point sauf à rappeler que le juge de la mise en état a déduit cette somme de la provision à verser à Mme [P].

L’expert dans sa rubrique apurement des comptes a considéré comme nécessaire que Mme [P] déconsigne cette retenue de garantie qui devra être versée au liquidateur de la société TRADIBAT CONSTRUCTION.

Cette somme de 7443 euros est due à la société en liquidation judiciaire et ne peut profiter à la société garante.

Le liquidateur n’a pas conclu et n’a donc pas fait valoir ses prétentions sur ce point.

Mme [P] devra déconsigner cette somme chez le notaire au bénéficie de la liquidation judiciaire.

Il n’y a pas lieu à compensation judiciaire car il n’y a pas de créances réciproques, en revanche il y a lieu de prononcer une condamnation en deniers et quittances.

Il s’ensuit que la société TOKIO MARINE EUROPE doit être condamnée à payer la somme de de 54 536,43 euros en deniers et quittances avec intérêt au taux légal à compter de la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction. Je mettrais un point. Cette condamnation est prononcée en deniers et quittance compte tenu des sommes déjà versées.

Sur la demande d’inscription au passif de la société TADIBAT construction des sommes payées par la société TME

En vertu de l’article 26 de la loi n 2010-737 du 1er juillet 2010, le garant dispose d’un recours contre l’entreprise défaillante. Dès lors il y a lieu d’inscrire au passif de la liquidation judiciaire le montant de la garantie versée par le garant soit 54 536,43 euros avec intérêt au taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction.

Sur les autres demandes

Sur les dépens

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

En l’espèce la SA TOKIO MARINE EUROPE sera condamnée aux dépens de l’instance en ce compris les frais d’expertise judiciaire et sera déboutée de sa demande de ce chef.

Sur les demandes au titre de l’article R 631-4 du code de la consommation et de l’article L 111-8 du code des procédures d’exécution.

L’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution dispose que, à l’exception des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur, sauf s’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés. Les contestations sont tranchées par le juge. Les frais de recouvrement entrepris sans titre exécutoire restent à la charge du créancier, sauf s’ils concernent un acte dont l’accomplissement est prescrit par la loi au créancier. Toute stipulation contraire est réputée non écrite, sauf disposition législative contraire. Cependant, le créancier qui justifie du caractère nécessaire des démarches entreprises pour recouvrer sa créance peut demander au juge de l’exécution de laisser tout ou partie des frais ainsi exposés à la charge du débiteur de mauvaise foi. Cette disposition est d’ordre public.

En l’espèce il n’est pas justifié qu’une exécution forcée sera nécessaire, la société TOKIO MARINE EUROPE ayant spontanément exécuté l‘ordonnance du JME.

En conséquence, il n’appartient pas au Tribunal de répartir la charge des émoluments entre le débiteur et le créancier selon des modalités différentes de celles prévues par les textes.

La demande sera donc rejetée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Aux termes de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposé et non compris dans les dépens. Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut même d‘office, pour des raisons tirées des mêmes considérations dire n’y avoir lieu à ces condamnations.

En l’espèce, il y a lieu de rejeter la demande de la société TOKIO MARINE EUROPE à ce titre et de la condamner à payer à Mme [H] [P] la somme de 4000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exécution provisoire

Conformément aux dispositions de l’article 514 du code de procédure civile dans sa version applicable au 1 janvier 2020 les décisions de première instance sont de droit, exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement.

Par conséquent il y a lieu de constater l’exécution provisoire de la présente décision.

Il y a lieu de débouter les parties du surplus de leurs demandes.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort,

CONDAMNE la SA TOKIO MARINE EUROPE à payer à Madame [H] [P] la somme de 54 536,43 euros avec intérêt au taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction,

DIT que cette condamnation est prononcée en deniers et quittance compte tenu des sommes déjà versées en exécution de l’ordonnance du juge de la mise en état du 31 aout 2023,

DEBOUTE Mme [H] [P] du surplus de ses demandes au titre de la garantie de livraison et de prix à l’encontre de la SA TOKIO MARINE EUROPE,

DEBOUTE la SA TOKIO MARINE EUROPE de ses demandes à quelque titre que ce soit,

REJETTE la demande de compensation judiciaire,

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la SAS TRADIBAT CONSTRUCTION la créance de la SA TOKIO MARINE EUROPE la somme de 54 536,43 euros avec intérêt au taux légal à la date de l’assignation et indexation sur l’indice BT01 de la construction,

CONDAMNE la SA TOKIO MARINE EUROPE à payer à Mme [H] [P] la somme de 4000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la SA TOKIO MARINE EUROPE de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA TOKIO MARINE EUROPE aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais d’expertise judiciaire et la déboute de ses demandes à ce titre,

DEBOUTE Mme [H] [P] de ses demandes d’application des dispositions de l’article R 631-4 et L111-8 du code des procédures civiles d’exécution,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

En foi de quoi, le président et le greffier ont signé le présent jugement,

Le présent jugement a été signé par Nina MILESI, Vice-Présidente et par Aurélie VIALLE, greffière présente lors de sa mise à disposition.

LE GREFFIER LE PRESIDENT