COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 11 SEPTEMBRE 2013

N°2013/325

Rôle N° 11/16215

C Z

C/

E B

XXX

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU VAR

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 29 Juillet 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 09/05200.

APPELANTE

Madame C Z

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 11:16215 du 29/11/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

née le XXX à XXX

représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Olivier MASSUCO, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Monsieur E B

XXX – XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de M^e Laurent COHEN avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE,

Société ONIAM Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales

XXX – XXX

représentée par la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Gérard DELAGRANGE, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Pascaline DE CLERCK, avocat au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU VAR, XXX

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 28 Mai 2013 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christiane BELIERES, Présidente, et M^me Jacqueline FAURE, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

M^me Jacqueline FAURE, Conseiller

Madame Corinne DESJARDINS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2013. Le 10 Juillet 2013 le délibéré a été prorogé au 11 Septembre 2013

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2013.

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Le 23 septembre 2004 M^me C Z a subi au centre de la main à Toulon une intervention du canal carpien réalisée par M. E B sous anesthésie loco régionale et par voie endoscopique.

Elle a présenté dans les suites immédiates des douleurs, un hématome et des troubles sensitifs au niveau des 1^er, 2^e, 3^e doigts et a subi une seconde intervention chirurgicale le 8 octobre 2004.

Elle a consulté à nouveau à plusieurs reprises les 21 janvier, 1^er avril et 11 juillet 2005 en raison de la persistance des troubles le chirurgien qui lui a prescrit des séances de kinésithérapie et la prise de vitamine B.

Elle a saisi par acte du 28 septembre 2005 le président du tribunal de grande instance de Toulon statuant en référés qui, par ordonnance du 7 octobre 2005, a ordonné une mesure d’expertise confiée au professeur Jouve qui a déposé son rapport le 30 août 2007 en concluant à l’existence d’un aléa thérapeutique avec une incapacité temporaire totale du 23 décembre 2004 au 11 juillet 2005 et taux d’incapacité permanente partielle imputable de 14 %.

Par requête du 1^er octobre 2007 elle a saisi la Commission régionale de Conciliation et d’Indemnisation des Accidents Médicaux (Crci) qui a désigné le docteur X et qui, au vu de son rapport déposé le 15 février 2008 concluant dans le même sens tout en estimant à 24 heures la durée de l’incapacité temporaire totale, l’incapacité temporaire partielle à 50 % à 3 mois et l’incapacité temporaire partielle à 20 % à 2 ans et 4,5 mois (9/01/ 2005 au 25/05/2007 et à 20 % le taux d’incapacité permanente partielle imputable, a dans un avis du 20 mars 2008 considéré qu’elle n’était pas compétente au regard des critères de gravité du dommage pour émettre l’avis prévu à l’article L 1142-8 du code de la santé publique sur les circonstances, les causes, la nature, l’étendue du dommage et le régime d’indemnisation applicable.

Par actes du 18 et 21 septembre 2009 elle a fait assigner et M. B devant le tribunal de grande instance de Toulon en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis et a appelé en cause l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam) et la Caisse primaire d’assurances maladie (Cpam) du Var.

Par ordonnance du juge de la mise en état du 31 mars 2010 et 7 juillet 2010 une nouvelle mesure d’expertise a été prescrite confiée au docteur Y qui a déposé son rapport le 22 octobre 2010 et conclu à une complication rare mais connue de ce type de technique par endoscopie lors de la libération du nerf médian et fixé l’ITT a 15 jours suivie d’une ITP de 50 % pendant 3 mois jusqu’en janvier 2005 puis d’une ITP à 20 % pendant 3 ans et 8 mois jusqu’en septembre 2008 avec nouvelle ITT de 3 jours pour hospitalisation du 22 au 25 septembre 2008 suivie d’une ITP à 50 % pendant un mois et d’une ITP à 20 % pendant 20 mois jusqu’à la consolidation du 20 mai 2010.

Par jugement du 29 juillet 2011 assorti de l’exécution provisoire le tribunal a

— débouté M^me Z de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de M. B

— débouté M^me Z de sa demandes subsidiaires présentées à l’encontre de l’Oniam

— débouté M^me Z de sa demande fondée sur l’article 700 du code procédure civile

— dit n’y avoir lieu de faire droit aux demandes formulées sur ce point par les autres parties

— condamné M^me Z aux entiers dépens.

Par acte du 21 septembre 2011, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M^me Z a interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

M^me Z sollicite dans ses conclusions du 26 novembre 2012 de

Vu les articles L 1111-2, L 1142-1, D 1142-1 du code de la santé publique

Vu l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale

— réformer le jugement

— dire que M. B a commis une faute médicale en lien direct et certain avec ses préjudices

— dire que M. B a commis une faute en manquant son obligation d’information

— dire qu’il est responsable des préjudices subis

A titre subsidiaire,

— dire que les dommages subis sont la conséquence d’un accident médical

— dire que les préjudices dans les suites directes et certaines de l’opération du canal carpien présentent le caractère de gravité exigé par le décret du 21 mai 2003

— dire que l’Oniam doit prendre en charge la réparation de son préjudice corporel

— dire qu’elle est fondée à obtenir l’indemnisation intégrale de ses préjudices corporels

— condamner tout succombant à lui verser la somme de 77.646,21 € se décomposant comme suit

Préjudice patrimoniaux

* dépenses de santé actuelles : 2.134,12 €

* frais divers : 400 €

* incidence professionnelle : 5.000 €

Préjudices extra patrimoniaux

* déficit fonctionnel temporaire : 12.112,09 €

* souffrances endurées : 12.000 €

* préjudice esthétique temporaire : 1.000 €

* déficit fonctionnel permanent : 32.000 €

* préjudice d’agrément : 10.000 €

* préjudice esthétique permanent : 3.000 €

avec intérêts légaux à compter de la décision à intervenir

— dire que les intérêts échus pour une année entière seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts à chaque échéance annuelle à compter de cette date en application de l’article 1154 du code civil

— dire que le recours subrogatoire de la Cpam du Var devra s’exercer exclusivement pour le poste frais médicaux à hauteur de la somme de 2.134,12 €

— condamner tout succombant lui verser la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens

Elle fait valoir que selon le rapport de l’agence nationale d’accréditation et d’évaluation de santé de 2000 (Anaes) sur la chirurgie du canal carpien, la technique par endoscopie est plus complexe que la technique à ciel ouvert, que le risque de complication, notamment, la section du nerf médian est plus élevé, qu’il a été effectivement constaté une section partielle de ce nerf sur une profondeur de 1 mm, ce qui correspond à 30 % de lésion du nerf et caractérise nécessairement une négligence ou une maladresse dans le geste médical qui n’était pas directement concerné par l’intervention, laquelle avait pour seule finalité sa décompression c’est-à-dire sa libération des tissus qui l’entourent, sans qu’il ne présente d’anomalie ou de fragilité préexistante.

Elle souligne que l’Anaes préconise qu’une mauvaise visualisation des éléments anatomiques au cours de l’intervention par chirurgie endoscopique doit conduire l’opérateur à renoncer à cette technique et à recourir à la technique conventionnelle à ciel ouvert et en déduit que toute notion d’aléa thérapeutique doit être écartée pour qualifier l’acte médical accompli par M. B, le risque étant parfaitement maîtrisable.

Elle invoque, également, un manquement de ce chirurgien à son devoir d’information pour ne pas l’avoir avisée du risque de survenance d’une lésion du nerf médian et de ses conséquences sur son état de santé, alors qu’il est rare mais connu ni de l’alternative à l’acte chirurgical sous endoscopie.

Subsidiairement , elle se prévaut des dispositions de l’article L 1142-1 du code de la santé publique dans sa version en vigueur à la date de l’accident et de l’article 1142-1 qui fixe le degré de gravité à une durée d’incapacité temporaire de travail d’au moins 6 mois consécutifs ou six mois non consécutifs sur une période de douze mois, ce qui est le cas en l’espèce puisqu’elle a duré du 8 octobre 2004 au 22 octobre 2008 et du 22 septembre 2008 au 22 mai 2010 soit au total 66 mois et 12 jours, sans que le texte ne distingue entre les périodes ou elle a été totale ou partielle.

Elle invoque encore plus subsidiairement les troubles particulièrement graves dans ses conditions de vie.

M. B demande dans ses conclusions du 2 janvier 2013 de

Vu l’article L 1142-1du code de la santé publique

A titre principal,

— confirmer le jugement

— constater qu’il n’a commis aucun manquement dans la prise en charge de M^me Z

— constater qu’il a délivré une information appropriée

— dire que M^me Z a été victime d’un accident médical non fautif qui ne rentre pas dans les critères de recevabilité de l’Oniam

— débouter M^me Z de l’ensemble de ses demandes

— condamner M^me Z à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire,

— dire que le défaut d’information n’a pu entraîner qu’une perte de chance minime d’éviter l’intervention

— fixer le taux de perte de chance à 10 %

— procéder à un abattement sur chaque poste de préjudice

— constater que la Cpam ne justifie pas de l’imputabilité des dépenses de santé à l’accident litigieux et la débouter en conséquence de son recours ; à défaut constater que ne peut être mis à sa charge que 10 % de ces dépenses

— débouter M^me Z de sa demande au titre de l’incidence professionnelle et du préjudice esthétique temporaire

— ramener les sommes sollicitées à de plus justes proportions

— statuer ce que de droit sur les dépens

Il conteste tout manquement à son devoir d’information.

Il affirme avoir délivré une information complète et appropriée lors des différentes consultations qui se sont succédé depuis 1999 ainsi que l’établit le formulaire de consentement éclairé remis le 23 juillet 2004 lors de la consultation pré-opératoire et signé le 16 septembre 2004 soit après un délai de réflexion de deux mois, lequel mentionne la possibilité de risques graves y compris vitaux.

Il souligne que M^me Z a, d’ailleurs, formellement reconnu lors des opérations d’expertise du docteur X avoir été informée par son chirurgien des complications opératoires et que les trois experts désignés ont tous conclu au respect de son obligation de délivrer une information claire, loyale et appropriée.

Il ajoute que selon une publication médicale récente le pourcentage moyen de complications est inférieur à 1 % quelle que soit la technique opératoire utilisée, par coelioscopie ou à ciel ouvert, le choix de ladite technique se faisant principalement en fonction des habitudes et de l’expérience du chirurgien.

Il explique qu’il a choisi d’intervenir par coelioscopie dans un contexte bien particulier de canal carpien, tumeur pulpaire du 5 et d’un pouce à ressort qui risquait de se décompenser.

Subsidiairement, il rappelle que le manquement à un devoir d’information s’analyse en une perte de chance pour la patiente d’avoir pu renoncer à l’intervention, que M^me Z ne l’aurait pas refusée en raison des douleurs qui la rendaient nécessaire et qu’au titre du choix de la technique opératoire elle ne peut être supérieure à 10 %.

Il nie avoir commis un quelconque manquement fautif aux règles de l’art, n’étant tenu à cet égard qu’à une obligation de moyens.

Il rappelle que M^me Z l’avait consulté par trois fois en 1999 car elle présentait des signes primaires de syndrome de compression du canal carpien mais n’avait pas proposé de geste chirurgical, les symptômes n’étant pas suffisamment avancés pour envisager une intervention chirurgicale contraignante et risquée par définition, qu’elle est revenue en 2004 envoyée par son médecin traitant, qu’il a pris la décision d’opérer au vu du résultat de son électromyogramme de sorte qu’aucune précipitation dans le geste chirurgical ne peut lui être reprochée, l’indication étant justifiée.

Il affirme que l’intervention s’est déroulée dans le respect des règles de l’art en utilisant une technique habituelle et répertoriée en prenant toutes les précautions utiles pour éviter une complication.

Il souligne que dans une telle intervention la lésion du nerf médian est référencée dans la littérature médicale comme une complication non fautive (0,5 à 2 % de complications), que le nerf médian étant accolé au canal carpien ne peut être considéré comme un élément étranger à la chirurgie du canal carpien.

Il précise que l’expert Y explique que cette complication est due à l’absence de visibilité directe du nerf médian, à la longueur des instruments et aux phénomènes d’accolements des tissus consécutifs à l’inflammation du nerf comprimé de sorte que l’anatomie de la main de M^me Z était forcément modifiée, ce qu’il ne pouvait prévoir et la considère comme un accident médical non fautif par référence à un arrêt de la cour de cassation du 29 novembre 2005.

Il fait valoir également qu’il a pris en charge immédiatement la complication et l’a traitée selon les règles de l’art en respectant les données acquises de la science.

Il en déduit que sa responsabilité ne peut être engagée, la réparation de l’accident médical non fautif ne saurait lui incomber.

L’Oniam sollicite dans ses conclusions du 17 février 2012 de

Vu les articles L 1142-1 et suivants et notamment L 1142-1 II du code de la santé publique

— dire que les rapports d’expertise des docteurs Jouve et X lui sont inopposables

A titre principal,

Si la cour infirme le jugement en ce qu’il a considéré que la lésion du nerf médian par M. B n’est pas fautive,

— dire que l’indemnisation de M^me Z incombe à M. B

— dire que cette faute est exclusive de toute indemnisation au titre de la solidarité nationale

— la mettre hors de cause

Si la cour retient le caractère non fautif de la lésion du nerf médian

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que M^me Z ne remplissait pas les conditions lui permettant d’obtenir une indemnisation par l’Oniam

— dire que les conditions de son intervention au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies au regard de la gravité du préjudice exigé par l’article D 1142-1 du code de la santé publique

* constater que l’atteinte à l’intégrité physique et psychique est inférieure au seuil de 24 %

* elle ne peut se prévaloir d’un arrêt temporaire des activités professionnelles ni de gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal au taux de 50 % pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois

* constater qu’elle ne peut se prévaloir de troubles particulièrement graves dans les conditions d’existence

— la mettre hors de cause

A titre subsidiaire,

— dire que l’évaluation des préjudices de M^me Z est excessive et les rapporter à de plus justes proportions et en tout état de cause à une somme qui ne saurait excéder 40.464,06 €

— rejeter les autres demandes

— condamner tout succombant aux dépens.

Il souligne qu’elle n’a pas participé aux opérations d’expertise des docteurs Jouve et X diligentées qui ne sont pas contradictoires à son égard, n’ayant pas été appelée en cause.

Il soutient que la lésion du nerf médian lors de l’intervention chirurgicale est constitutive d’une faute à l’origine des dommages de M^me Z, exclusive de la solidarité nationale, dès lors que le médecin est tenu d’une obligation de précision du geste médical, que l’intervention n’impliquait pas la lésion du nerf médian qui ne l’a été que par erreur, que le risque était rare mais connu, qu’aucune anomalie n’a été constatée chez le patient ou aucune circonstance particulière rendant l’atteinte inévitable.

Il fait valoir qu’en tout état de cause les conditions de son intervention au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies puisque les conditions cumulatives d’un accident médical non fautif ayant occasionné des séquelles d’une certaine gravité ne sont pas réunies, même au regard des dispositions de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique dans sa rédaction modifiée par la loi 2009-526 du 12 mai 2009 et l’article D 1142-1 dans sa rédaction du décret du 19 janvier 2011 qu’il applique à toutes les demandes, même relatives aux accidents antérieurs, qui n’ont pas fait l’objet d’une décision car elle instaure un nouveau critère de déficit fonctionnel temporaire applicable aux personnes n’ayant pas d’activité professionnelle, ce qui leur est plus favorable que le régime antérieur.

Il indique qu’aucun des seuils fixés par ces textes n’est atteint.

La Cpam du Var assignée par M^me Z par acte du 20 janvier 2012 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel et de ses conclusions n’a pas constitué avocat ; l’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Elle a fait connaître le montant de sa créance soit 7.367,11 € au titre de prestations en nature.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’expertise

Le docteur A indique dans son rapport que M^me Z, alors sans emploi, présentait depuis 1999 des signes de compression du nerf médian au niveau de la main droite qui ont nécessité en 2004 au vu de l’aggravation une intervention chirurgicale dont l’indication n’est pas discutable ; elle a été prise en charge par M. B, chirurgien orthopédiste spécialiste en chirurgie de la main qui lui a proposé après plusieurs consultations, une technique par endoscopie ; il s’agit d’une technique éprouvée qui consiste, par des mini incisions, à introduire un endoscope et sectionner les éléments compressifs au niveau du nerf médian avec les instruments introduits sous la peau.

La lésion du nerf médian est une complication rare mais connue de ce type de technique ; compte tenu de l’absence de visibilité directe sur le nerf médian, de la longueur des instruments et des phénomènes d’accolement tissulaires, conséquences de l’inflammation chronique du nerf comprimé, cette lésion accidentelle est considérée comme non fautive, appréciation confirmée par un arrêt de la Cour de cassation (Chambre 1 29/11/2005)

La prise en charge qui a été faite a été conforme aux données acquises de la science.

L’accident fautif a eu des conséquences incontestables sur l’état de santé de M^me Z qui n’avait pas d’antécédent particulier

Il a eu pour effet la réintervention du 8 octobre 2004, les troubles sensitifs et moteurs au niveau de la main responsables d’une gêne dans l’exécution des gestes de la vie courante d’une femme au foyer de même qu’un retentissement sur son état psychologique.

Il ajoute que 'l’électromyogramme effectué le 11 juin 2008 confirmant la persistance du ralentissement de la vitesse de conduction nerveuse et d’un allongement important de la latence motrice distale du nerf..' et, selon le nouveau chirurgien consulté, 's’agissant très probablement d’une fibrose péri nerveuse entraînant une compression extrinsèque du nerf, l’indication d’une ré-intervention chirurgicale a été posée et a consisté en une neurolyse (libération du nerf) et en l’interposition d’un lambeau graisseux hypothéranien (afin d’éviter de nouvelles adhérences du nerf avec les éléments avoisinants) qui a eu lieu le 22/09/2008.'

Il précise que M^me Z conserve comme séquelle des troubles sensitifs et une perte de la force musculaire dans le territoire du nerf médian qui a été lésé lors de l’intervention du 23/09/2004 malgré la réparation micro-chirurgicale qui a été faite quelques jours plus tard, que celles-ci de même que le retentissement psychologique, sont directement imputables à la section partielle du nerf qui a eu lieu lors de l’intervention.

Il conclut à

— une ITT directement en rapport avec la reprise chirurgicale du 8 octobre 2004

* pour la période du 8 octobre 2004 au 22 septembre 2008 :

ITT de 15 jours qui tient compte des délais de cicatrisation d’une plaie nerveuse et du port d’une orthèse

ITP à 50 % pendant 3 mois jusqu’en janvier 2005

ITP à 20 % jusqu’en septembre 2008

* pour la période à partir du 22 septembre 2008

ITT 3 jours justifiée par l’hospitalisation

ITP à 50 % pendant un mois

ITP à 20 % jusqu’à la consolidation

— une consolidation au 20 mai 2010 puisque l’intervention du 22 septembre 2008 est une suite de l’accident du 23 septembre 2004

— une IPP de 20 %

— des souffrances endurées de 4/7 en ce compris le préjudice psychologique et moral

— un préjudice esthétique de 1/7

— un préjudice d’agrément

Sur la responsabilité du chirurgien et ses incidences

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Deux types de fautes sont invoquées par M^me Z : un manquement à son obligation de soins et un défaut d’information.

* sur la faute de technique médicale

Aucun manquement fautif de M. B dans son obligation de soins appropriés, dont la charge de la preuve pèse celui qui l’invoque, n’est caractérisée.

La maladresse prétendument commise par ce chirurgien dans le geste chirurgical lors de l’intervention sur le canal carpien à l’origine de la lésion partielle du nerf médian, en l’absence de toute anomalie ou prédisposition rendant l’atteinte inévitable, n’est aucunement démontrée par M^me Z.

Selon la description de l’intervention faite par l’expert, elle ne peut donner lieu à aucune critique au vu des données médicales recueillies et des pièces communiquées.

L’opération a consisté au moyen d’une technique d’endoscopie par des mini incisions sous contrôle vidéo à introduire des instruments sous la peau pour sectionner les éléments comprimant le nerf médian au niveau du poignet et libérer ce nerf.

La lésion survenue est la réalisation d’un risque inhérent à la technique utilisée pour procéder à la libération de ce nerf.

Ce risque est répertorié dans la littérature médicale comme une complication, connue de tous les chirurgiens mais rare pouvant survenir dans un pourcentage de 0,5 à 2 % malgré la prise de toutes les précautions et donc non maîtrisable et ce, quelle que soit la technique opératoire utilisée, endoscopique ou à ciel ouvert.

Or, au vu du compte rendu opératoire et des méthodes employées, tous les moyens recommandés pour éviter cette complication ont été mis en oeuvre par M. B, chirurgien expérimenté, spécialiste de la main et des techniques endoscopiques qui a employé des procédés habituels, conformes aux règles ou recommandations de la profession et aux données acquises de la science.

Le chirurgien est soumis dans l’accomplissement de l’acte médical à une obligation légale fondée sur la faute, l’imperfection du résultat obtenu ne suffisant pas à engager sa responsabilité.

La réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ d’application des obligations dont il est contractuellement tenu à l’égard de son patient.

Le jugement qui a débouté M^me Z de son action en responsabilité à l’égard de M. B sera donc confirmé sur ce point.

Sur l’obligation d’information

En vertu des articles L 1111-2 et R 4127-35 du code de la santé publique, le médecin est tenu de donner à son patient sur son état de santé une information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; délivrée au cours d’un entretien individuel, cette information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens.

Conformément à l’article 1315 du Code Civil, la charge de la preuve de l’exécution de ce devoir d’information pèse sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens.

M. B a reçu M^me Z à une seule reprise en 2004, le 23 juillet et lui a remis un document de consentement éclairé mais ne démontre nullement l’avoir informé du risque d’atteinte du nerf médian.

Cet écrit qu’elle a signé le 16 septembre 2004 est ainsi libellé 'Au cours de la consultation du 23/07/2004 le docteur B m’a indiqué que l’intervention chirurgicale suivante : canal carpien droit, synovectomie du pouce et exérèse tumeur pulpaire était opportune.

Je reconnais avoir reçu de mon chirurgien toute l’information souhaitée, simple et intelligible concernant l’évolution spontanée des troubles et de la maladie dont je souffre au cas où je ne me ferai pas opérer. Il m’a aussi été expliqué les risques auxquels je m’expose en me faisant opérer, les bénéfices attendus de cette intervention et les alternatives thérapeutiques.

Je reconnais avoir été informé que toute intervention chirurgicale comporte un certain pourcentage de complications et de risques y compris vitaux tenant non seulement de la maladie dont je suis affectée mais également à des variations individuelles, non toujours prévisibles.

J’ai également été prévenu qu’au cours de l’intervention le chirurgien peut se trouver en face d’une découverte ou d’un événement imprévu nécessitant des actes complémentaires ou différents de ceux prévus initialement.

J’autorise et je sollicite dans ces conditions, le chirurgien à effectuer tout acte qu’il estimerait nécessaire.'

Cet écrit est rédigé en termes très généraux et ne contient aucune mention relative à la technique envisagée et aux raisons de son choix ni surtout aux risques spécifiques attachés à la chirurgie du canal carpien pour décompression du nerf médian, et n’évoque nullement le risque grave et connu de lésion possible de ce nerf.

Un défaut d’information de la part du chirurgien doit, ainsi, être retenu.

M^me Z ne peut, cependant, se prévaloir d’un préjudice corporel subi en relation de causalité avec ce manquement.

En effet, le dommage découlant d’une violation du devoir d’information n’est pas l’atteinte à l’intégrité physique elle-même consécutive à l’intervention subie mais la perte d’une chance d’échapper à cette intervention et aux conséquences du risque qui s’est finalement réalisé.

Son existence doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient, son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles les investigations ou les soins à risques lui sont proposés ainsi que leurs caractéristiques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus.

Or, même si M^me Z avait été averti de tous les risques de l’intervention, elle ne l’aurait pas refusée car l’information aurait dû mettre en parallèle les risques encourus statistiquement limités et l’évolution prévisible de son état de santé en cas d’inaction, ce qui ne lui laissait pas de choix réel entre l’opération et l’abstention.

En effet, l’expert judiciaire précise à la page 9 de son rapport que 'l’indication de l’acte chirurgical n’est pas discutable'; M^me Z avait déjà consulté en 1999 ce même chirurgien en raison des troubles sensitifs qu’elle ressentait déjà au niveau de la main droite lequel avait estimé l’intervention prématurée au résultat de l’électromyogramme ; mais son état s’était aggravé dans cet intervalle de temps de cinq ans et les signes cliniques et électromyographiques de compression du nerf médian étant devenus importants et 'l’indication était alors incontestable’ (pages 5 et 10 du rapport).

M^me Z ne réclamant indemnisation au titre du défaut d’information que de son préjudice physique, à l’exclusion de tout autre dommage distinct des lésions corporelles découlant de la réalisation du risque consécutif à l’acte médical subi, elle doit en être déboutée.

Sur le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale

L’article L 1142-1 II du code de la santé publique dans sa rédaction en vigueur lors du fait dommageable du 23 septembre 2004 met à la charge de la solidarité nationale, 'en l’absence de responsabilité d’un professionnel, d’un établissement de santé, d’un service ou d’un organisme de santé ou d’un fournisseur de produits, l’indemnisation des dommages directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins qui ont eu pour les patients des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’incapacité permanente ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’incapacité permanente supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret'.

L’article D 1142-1 prévoit que 'le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L 1142-1 est fixé à 24 %' et 'qu’un accident médical non fautif présente également le caractère de gravité mentionné à l’article L 1142-1 lorsque la durée de l’incapacité temporaire de travail résultant de l’accident médical est au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois.

A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu

1° lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenance de l’accident médical

2° lorsque l’accident médical occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence.

M^me Z qui se prévaut de ces textes ne remplit aucun des critères de gravité requis.

Le taux d’incapacité permanente partielle n’est pas atteint puisqu’il n’est que de 20 % selon l’expert judiciaire Y, identique d’ailleurs à celui retenu par les experts précédents.

Il en va de même pour la durée de l’incapacité temporaire de travail puisque M^me Z, qui avait exercé épisodiquement des emplois d’aide ménagère jusqu’en 1990 n’avait plus aucune activité professionnelle depuis cette date (page 7 du rapport).

Des pertes de sensibilité dans le territoire du nerf médian associées à une perte de force musculaire de près d’un tiers de la main droite chez une droitière entraînent une gène réelle dans les actes de la vie courante y compris l’écriture mais sont insuffisants à caractériser les troubles particulièrement graves dans les conditions d’existence requis.

M^me Z ne remplit pas davantage les critères de gravité exigés par ces mêmes articles L 1142-1 du code de la santé publique dans sa rédaction de la loi 2009-526 du 12 mai 2009 et D 1142-1 dans sa rédaction du décret n° 2011-76 du 19 janvier 2011 qui 'afin d’ouvrir la procédure aux personnes n’exerçant pas d’activité professionnelle ' prévoient désormais l’indemnisation des dommages qui 'présentent un caractère de gravité apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou du déficit fonctionnel temporaire…' ce dernier critère étant désormais défini comme ayant 'entraîné pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %'.

L’Oniam indiquant faire bénéficier toutes les victimes de ces derniers textes qui leur sont plus favorables, dans tous les dossiers même ceux relatifs à un accident antérieur à leur mise en vigueur dès lors qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une décision définitive et offrant de les appliquer à M^me Z, la demande doit également être appréciée au regard de ces nouvelles dispositions.

Or, au vu du rapport d’expertise Y le déficit fonctionnel temporaire a été

* total pendant 15 jours en octobre 2004 puis partiel à 50 % pendant les 3 mois suivants

* total pendant 3 jours en septembre 2008 puis partiel à 50 % pendant le mois suivant

de sorte que les conditions de durée eu égard au taux à prendre en compte ne sont pas davantage remplies.

Le jugement qui a débouté M^me Z de son action en indemnisation à l’égard de l’Oniam sera donc confirmé sur ce point.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et dépens doivent être confirmées.

M^me Z qui succombe dans sa voie de recours supportera la charge des dépens d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas d’accorder à M. B ou à l’Oniam une indemnité au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement.

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

— Condamne M^me C Z aux entiers dépens.

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le greffier Le président