COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 30 OCTOBRE 2015

N° 2015/

Rôle N° 12/14394

XXX

C/

S-T Y

UNION TERRITORIALE DES RETRAITES CFDT 13

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Denis PASCAL, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES – section I – en date du 20 Juillet 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/160.

APPELANTE

XXX, prise en son établissement de FOS SUR MER – Site de Fos, Usine de Fos, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Denis PASCAL, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e Isabelle RAFEL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur S-T Y, XXX

représenté par M^e Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

UNION TERRITORIALE DES RETRAITES CFDT 13, prise en la peronne de son représentant légal en exercice, Intervenant volontaire, demeurant XXX

représentée par M^e Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE, et M^e Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Juin 2015 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me E F, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur C D.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2015, prorogé au 23 octobre 2015 puis au 30 Octobre 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Octobre 2015.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur C D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

S-T Y né le XXX a été engagé le 14 octobre 1974 par la société Solmer à Fos en qualité d’agent de contrôle énergétique indice hiérarchique 220 au département Energie . Son contrat de travail a été transféré successivement à la société Sollac Méditerranée et en dernier à la société Arcelor Mittal devenue la SAS Arcelor Mittal Méditerranée.

Il a été délégué du personnel de 1994 à 1996, est devenu membre du CHSCT en 1993, en a été le secrétaire et en est resté membre jusqu’à fin 2006.

Il est parti en retraite le 1^er juillet 2007 au coefficient 305.

Estimant avoir été victime d’une discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière, S-T Y a saisi le 4 juin 2008 le conseil de prud’hommes de Martigues pour obtenir des dommages-intérêts et ce à l’endroit de la société Arcelor Mittal étant précisé que l’union territoriale des retraités CFDT 13 (dite UTR CFDT 13 ) est intervenue volontairement à l’instance.

Par jugement en date du 20 juillet 2012, après radiation et réinscription du rôle, la juridiction prud’homale en formation de départage, a:

*constaté que l’action introduite par S-T Y pour le préjudice antérieur au 4 juin 1978 est prescrite,

*reçu la société Arcelor Mittal Méditerranée prise dans son établissement de Fos-sur-Mer et l’ UTR CFDT 13 à leurs interventions volontaires,

*dit que S-T Y a été victime d’une discrimination syndicale au sein de la société Arcelor Mittal Méditerranée,

*condamné la société Arcelor Mittal Méditerranée à payer à:

— S-T Y :

—  70 129,80 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice matériel, pour la période du 1^er janvier 1993 au 1^er juillet 2007,

-3000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral,

-1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— à l’UTR CFDT 13:

-7 500 € à titre de dommages et intérêts,

-1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamné la société Arcelor Mittal Méditerranée aux dépens.

La SAS Arcelor Mittal Méditerranée a le 24 juillet 2012 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions déposées à l’audience, la SAS Arcelor Mittal Méditerranée prise en son établissement de Fos sur Mer demande à la cour:

*au titre de la discrimination,

— vu l’article 2262 du code civil, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que l’action introduite par le salarié prescrit antérieurement au 4 juin 1978,

— pour le surplus, le réformer,

— statuant à nouveau:

— dire que l’intimée ne démontre pas l’exercice d’une activité syndicale connue depuis 1977,

— dire que l’action introduite par le salarié est prescrite,

— dire qu’une prétendue discrimination syndicale ne peut être appréciée qu’à compter du premier mandat soit à compter de 1993,

— vu l’absence de lien de causalité entre l’évolution de carrière du salarié et l’exercice de ses mandats, dire le salarié n’a fait l’objet d’aucune discrimination syndicale, le débouter de l’intégralité de ses demandes et dire infondées les demandes indemnitaires formulées par la CFDT Métaux de Fos.

— Dire irrecevables les demandes relatives aux préjudices moraux et pour non-respect des accords d’entreprise en application des dispositions de l’article L 1134-5 du code du travail,

* au titre de la demande relative au préjudice moral,

— au principal, vu l’absence d’inscription sur une quelconque liste de la société Arcelor Mittal Méditerranée, vu l’identité de cause entre le préjudice d’anxiété et le préjudice moral sollicité, vu l’arrêt de la Cour de cassation du 3 mars 2015 et son analyse de l’obligation de sécurité de résultat, dire que l’intimé ne peut prospérer en sa demande au titre du préjudice d’anxiété, vu l’article L 451-1 du code de la sécurité sociale, dire l’intimé irrecevable en sa demande au titre du préjudice d’anxiété et que sa demande est atteinte par la prescription,

— à titre infiniment subsidiaire, vu l’absence d’exposition, au sein de la société Arcelor Mittal Méditerranée vu l’absence de comportement fautif établi de la part de cette dernière, vu l’absence d’un préjudice indemnisable, vu l’absence de preuve d’un lien de causalité entre le préjudice allégué et l’exposition prétendue, débouter le salarié de toutes ses prétentions liées à la réparation de préjudice moral relatif au fait d’avoir été exposé,

*en conséquence, condamner l’intimé à lui payer 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Elle tient à préciser qu’en 2008, elle a été attraite par 37 salariés devant la juridiction prud’homale, procédure ne résultant pas d’une prise de conscience collective d’une discrimination liée à une évolution de carrière, mais en réalité d’une volonté des ces salariés de maintenir le droit d’agir avant que la loi sur la réforme de la prescription civile ne soit promulgée, que les situations de ces salariés étaient diverses, le cas de S-T Y relevant de la situation de ceux qui présentaient des éléments dont le contenu et/ ou l’ interprétation étaient contestées.

Elle critique le jugement déféré au motif qu’il n’indique pas le panel retenu parmi les quatre, que contrairement aux dires des premiers juges, elle-même critiquait les panels sur le fondement unique qu’ils ne répondaient pas aux critères habituellement retenus par la Cour de cassation et qu’elle produisait les critiques des panels adverses sous forme de tableaux, que le principe de la méthode Clerc vise à reconstituer une carrière de la date d’embauche à la date de sortie des effectifs pour avoir une vision globale et juste quant à l’évolution de carrière du salarié qui se dit discriminer et par rapport aux autres référents.

Elle invoque:

— l’absence de connaissance par elle de l’activité syndicale du salarié entre 1977 et 1993 relevant que la seule participation éventuelle à la grève qui est l’exercice individuel d’un droit ne saurait équivaloir à démontrer une activité syndicale,

— la prescription pour tous faits antérieurs au 4 juin 1978,

— l’irrecevabilité de toute demande indemnitaire sur le fondement de la discrimination syndicale antérieurement à 1993.

Elle argue:

— du respect du dispositif conventionnel prévu par l’accord ACAP 2000 en ce qui concerne le parcours minimum de carrière et le parcours de référence de carrière que l’intimé passe sous silence, alors qu’il a eu une évolution de carrière largement supérieure au minimum conventionnel et au parcours de référence,

— de l’absence de discrimination sur les différents accords cités par l’intimé, rappelant la mise en place progressive des accords s’expliquant par le nombre de salariés concernés et indiquant que l’intimé a fait l’objet de huit entretiens professionnels entre 1991 et 2002,

— du fait que l’intimé a bénéficié de 15 mesures d’augmentation individuelle, qu’en fin de carrière, il a toujours perçu une rémunération supérieure à la moyenne de son coefficient et même supérieure à celle du coefficient supérieur, qu’il ne démontre pas avoir subi un quelconque ralentissement de carrière pendant sa période d’activité syndicale, et n’apporte aucun élément probant laissant penser à l’existence d’un ralentissement en raison de ses fonctions syndicales.

Elle fait valoir en outre:

— que les tableaux qu’elle a transmis dans le cadre des NAO ne peuvent à eux seuls constituer la démonstration d’une discrimination syndicale sur les critères de comparaison différents,

— que les panels de comparaison adverses doivent être écartés des débats, ceux produits en première instance que l’intimée fait disparaître de manière très opportune en appel sont inexploitables, les salariés référents n’ayant pas les mêmes critères de coefficient, de diplômes et de fonctions à l’embauche, que le nouveau panel est également critiquable notamment quant aux 4 ou 6 salariés intégrés par l’intimé en sus de la reprise de 14 salariés qu’elle avait elle-même retenus,

— que les panels qu’elle produit relatif à la situation de l’intimé font apparaître une différence de salaire d’un montant de 159,99 € sur plus de 30 ans de carrière ce qui n’est pas significatif,

— que seul le salaire de base peut constituer un élément de comparaison objectif et une base de calcul révélatrice pour l’évaluation d’un éventuel écart de rémunération lié à un ralentissement dans l’évolution de carrière du salarié,

— que ce dernier a abandonné ses demandes de rappels de salaire mais a artificiellement gonflé sa demande de dommages et intérêts et modifié son positionnement.

Elle considère sur la demande nouvelle relative au préjudice moral,

que la volte-face sémantique de l’intimé a un objectif clairement affirmé de contourner la dernière jurisprudence de la Cour de cassation,

— qu’outre les moyens d’irrecevabilité qu’elle oppose, il n’existe aucune présomption d’imputabilité, la juridiction étant tenue de rechercher l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, ce qui n’est pas en l’espèce établi,

— que l’intimé comme la majeure partie de la population a été exposé par le fait de l’exposition environnementale et domestique à l’amiante.

Aux termes de leurs écritures communes dites en réponse, S-T Y et l’UTR CFDT 13, intervenante volontaire concluent au visa des articles L2141-5, L2141-8, L 1132-1, L1134, L1222-1 du code du travail:

* à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que S-T Y a été victime de discrimination syndicale au sein de la société Arcelor Mittal Méditerranée, condamné cette dernière à payer à l’UTR CFDT 13, 7500 € à titre de dommages-intérêts et 1500 € pour frais irrépétibles et à l’UTR CFDT 13 et à S-T Y la même somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*à sa réformation pour le surplus et à la condamnation de l’ appelante à payer à S-T Y les sommes suivantes:

-140'259 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel résultant de la discrimination syndicale,

—  5000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral,

-3000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi résultant du non-respect des accords d’entreprise,

-20'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral résultant de son exposition fautive à l’amiante et aux agents CMR et de la violation de l’obligation de sécurité de résultat,

-3000 €au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel,

*à la condamnation de la société appelante aux entiers dépens dont les frais éventuels d’exécution.

S-T Y souligne sur la discrimination syndicale que le juge départiteur a:

— opéré une confusion entre la prescription de l’action et la prescription d’indemnisation, ce qui est toutefois sans incidence puisqu’il ne demande réparation qu’à compter du 1^er janvier 1980, subsidiairement le 1^er décembre 1982,

— considéré à tort que le point de départ de la période ouvrant droit à la réparation de son préjudice ne pouvait être fixé au 4 juin 1978 mais au 1^er janvier 1993 date de son élection comme membre du CHSCT alors que le code du travail prohibe la prise en considération non seulement de l’activité syndicale mais de l’appartenance syndicale qui est un droit constitutionnel protégé, qu’il a été adhérent de la CFDT depuis le 1^er janvier 1975, très actif lors des mouvements sociaux de grève de 1976, 1977 et 1979 et collecteur pour le syndicat dès le 1^er janvier 1980 comme il le justifie, ce dont la direction avait parfaitement connaissance, qu’avant la prise de son mandat il a subi une stagnation anormale de son coefficient C 285 du 1^er décembre 1982 à 1993.

Il invoque d’autre part:

— le blocage au même coefficient et de son évolution de carrière à compter de 1980, ce qui s’est aggravé lors de la prise des mandats électifs en 1993,

— la prise en compte de l’activité syndicale sur les fiches d’évaluation,

— l’absence d’augmentations individuelles à compter de 1986 et jusqu’à son départ,

— sa rétrogradation en ce sens qu’il a été promu responsable du secteur fonte de climatisation le 1^er avril 1986 jusqu’au 1^er janvier 1993, date à laquelle il a été retrogradé à la fonction de technicien de maintenance,

— la violation des accords d’entreprise,

— la révélation de la discrimination par comparaison avec d’autres salariés placés dans une situation comparable.

Il soutient:

— que l’appelante fait une application dévoyée de la méthode Clerc, que la page 2 du document qu’elle produit ( pièce 10) et qu’elle a établi est une interprétation erronée pour tromper les juges,

— qu’il faut prendre pour base la rémunération annuelle en moyenne mensuelle dite RAMM utilisées pour les négociations annuelles avec les organisations syndicales,

— qu’il aurait pu atteindre le coefficient 365 s’il n’avait pas été discriminé et n’avait pas subi un retard d’avancement et de préjudice de carrière.

Il fonde sa demande nouvelle sur les articles 1147 du code civil et L 4121-1 du code du travail et fait valoir :

— qu’ il a subi un dommage moral constitué dans le fait d’avoir été exposé à des produits dangereux de façon fautive, que ce sentiment constitue un préjudice autonome et indépendant de toute survenance d’une maladie, autonomie qui ouvre droit à réparation quand bien même, il n’aurait contracté au jour de sa demande aucune maladie,

— qu’il se borne à solliciter une indemnisation pour non respect par l’employeur de son obligation contractuelle,

Il argue :

— de la présence d’amiante sur le site Arcelor Mittal Méditérranée anciennement démonmée Somer puis Sollac,

— du fait que la quasi majorité des salariés d’Arcelor Mittal ont été exposés à des agents cancérogènes, mutagènes et toxiques pour la reproduction (CMR), que la problématique de cette exposition était connue de Solmer depuis 1978.

Il précise:

— sur son exposition à l’amiante, que dans le cadre de ses fonctions, il utilisait des cordons à haute teneur en amiante sans protection particulière, pour l’isolement thermique des câbles électriques des installations de climatisation, des joints plats contenant de l’amiante en entretien et dépannage, des joints tresse sur les portes d’accés et le coprs de chauffe des chaudière, et manipulait des panneaux en amiante pour l’isolation des parties environnantes

— sur son exposition aux produits CMR que d’octobre 1974 au 14 janvier 1993, il a utilisé des produits tel que de la dartoline, le coksol le trichloréthyléne pour le nettoyage des pièces mécaniques et frigorifiques ainsi que du fioul naphalineux pour l’alimentation des chaudières individuelles des bâtiments de PC V2 et DV3.

Il considère qu’il se trouve dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie due à l’amiante ou aux agents CMR

Il réfute la tentative d’exonération de responsabilité avancée par l’appelante.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes formalisées en première instance au titre de la discrimination syndicale.

1°sur le rappel des dispositions légales en matière de discrimination syndicale.

L’article L 2141-5 du code du travail dispose: « il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail…. ». Cet article a été complété par la loi 2008 – 789 du 20 août 2008 sur l’exigence d’un accord déterminant les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle et la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience acquise dans le cadre de l’exercice de mandats.

L’article L1134-1 du code du travail fixe les règles de preuve et prévoit ainsi que « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II …. Le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article premier de la loi n° 2008 – 4 96 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné ,en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qui estime utiles »

2° sur les moyens d’irrecevabilité présentés par l’appelante,

* La présente action en discrimination syndicale ayant été introduite le 4 juin 2008 soit avant la loi du 17 juin 2008 qui a réformé la prescription en matière civile, c’est bien la législation antérieure à cette loi qui s’applique et donc la prescription de 30 ans.

Dès lors et ainsi que l’ont retenu les premiers juges, tous les faits antérieurs au 4 juin 1978 sont prescrits, l’action n’étant pas prescrite pour les faits postérieurs au 4 juin 1978.

Toutefois, si la prescription trentenaire interdit la prise en compte des faits de discrimination couverts par la prescription, elle n’interdit pas au juge pour apprécier la réalité de la discrimination subie au cours de la période non prescrite, de procéder à des comparaisons avec d’autres salariés engagés dans des conditions identiques de diplômes et de qualification à la même date que l’intéressé, celle-ci fût elle antérieure à la période non prescrite.

*Quant à l’ irrecevabilité d’une demande indemnitaire sur le fondement d’une discrimination syndicale antérieurement à 1993.

Il est constant que le salarié dans ses premières écritures a calculé son préjudice depuis 1993, que désormais, il demande réparation à compter du 1^er janvier 1980, subsidiairement le 1^er décembre 1982, et plus subsidiairement à compter du 1^er janvier 1993.

En l’état, le salarié ne peut invoquer utilement sa participation aux faits de grève de 1976 et 1977 pour les motifs sus-indiqués.

Sa participation à la grève 1979 avec retenue de salaire, ne peut être considérée comme un élément significatif alors que la dite grève a concerné la majorité des salariés et a entraîné même une fermeture de l’usine et que le salarié qui avait été promu au coefficient 270 le 1^er juillet 1978, a bénéficié le 1^er décembre 1982 d’une promotion avec un passage au coefficient 285.

D’autre part, la production de la photocopie d’un extrait de son carnet d’adhérent d’avril à décembre 1975 et de janvier à juin 1976 et les attestations de collègues syndiqués (K L, de G H, I J) qui ont également diligentées une même action à l’égard de l’employeur ne sont pas des éléments suffisamment probants de la connaissance de l’ appartenance et l’activité syndicale du salarié par l’employeur .

Au demeurant, il est permis de relever que dans sa lettre du 26 avril 1982 qu’elle a envoyé à l’employeur suite à la dénonciation qu’elle a fait de discriminations , la section syndicale CFDT d’entreprise Solmer n’a pas fait figurer S-T Y sur la liste des militants discriminés.

Par contre c’est bien à compter du 21 décembre 1992 date à laquelle il a demande un congé formation syndicale que l’employeur n’a pu ignorer son appartenance et l’activité syndicale puisque le salarié a été élu membre du CHSCT en janvier 1993 .

En conséquence, eu égard à ce qu’il sera dit ci-après, le point de départ de la discrimination ou comme l’a précisé le juge départiteur doit effectivement être fixé au mois de janvier 1993 et la période d’indemnisation à prendre en compte de cette dernière date au 1^er juillet 2007, date du départ à la retraite du salarié.

2° sur l’existence d’une discrimination syndicale,

S-T Y produit au débat outre des pièces collectives communes à d’autres instances séparées concernant d’autres salariés, des pièces individuelles notamment:

— la lettre d’engagement du 29 août 1974 en tant qu’agent de contrôle énergétique indice hiérarchique 220 au département Energie et ses bulletins de décembre 1974 à 2006 et juin 2007

— photocopie d’un extrait de son carnet d’adhérent d’avril à décembre 1975 XXXXde janvier à juin 1976 et un récapitulatif de ses activités syndicales et les bulletins d’octobre, décembre 1976, juin 1977 et mai mars et juillet 1979,

— le parcours de carrière individuel en date du 14 octobre 1997,

— le recapitulatif des changements entre le 14 octobre 1974 et le 1^er décembre 1982,

— les notifications des changements de situation au 3 juin 1975, au 22 février 1977, au 24 juillet 1978, 28 février 1981, au 25 mars 1982, au 24 décembre 1982, au 2 mai 1984, au 23 septembre 1986,

— le récapitulatif des augmentations entre le 1^er octobre 1979 et le 1^er décembre 1993 l ete récapitulatif des emplois entre le 1^er janvier 1980 et le 1^er janvier 1993,

— le certificat de qualification maîtrise du 19 janvier 1990,

— la demande de congé formation syndicale du 21 décembre 1992

— diverses notes celles du service Sollac Fos département énergie n° 40 au 31 décembre 1992 affectant le salarié au bureau technique, n°41 du 31 décembre 199 2 le chargeant de l’élaboration de suivi des plans d’actions nécessaires à la mise en 'uvre de la GMAO pour la climatisation, de la mise à jour des consignes de sécurité, des réceptions techniques et réglementaires des installations neuves et d’étudier des mutations technologiques prévisibles, celle concernant l’ objectif climatisation du département énergie climatisation du 31 mai 1994, celle du service département énergie /environnement du 17 janvier 2002, celles sur l’ 'organisation de la climatisation’ et du département énergie

— la lettre de Monsieur Z du 28 novembre 2005 lui attribuant 50 € d’augmentation au titre de la compétence acquise,

— les entretiens annuels Sollac Fos du 1^er octobre 1990, du 4 octobre 1991, 5 novembre 1993, 23 octobre 1997,28 novembre 2001, 13 février 2002 comportant un historique de carrière,

— son certificat de travail mentionnant comme dernier emploi technicien maintenance de climatisation,

— les courriers échangés entre le Arcelor Mital et le salarié à propos de sa demande de réparation,

— sa courbe de carrière qu’il a lui-même établi,

— le graphique de la distribution des effectifs par ancienneté dans l’indice dans le statut Etam ( statistiques salariales 2006),

— le tableau RAMM sur la ventilation par indice régime de travail discontinu situation 31 décembre

2006, C 37 et C 66-le graphique de comparaison entre son coefficient et celui des salariés du département énergie

— son brevet professionnel obtenu le 26 juin 1971, le certificat de réussite à l’examen sur les éléments de mathématiques du CNAM en 1972, le certificat de scolarité 1^re et Terminal BAC F3 1173,

— le comparatif des embauche K 220 Usine de Fos,

— divers panels (pièce C se 38 aboutissant à un coefficient moyen de 365, pièce C 48 aboutissant à un moyenne de cadre PI 86, pièce C65 correspondant à la revendication contenue dans les conclusions

— la liste des représentants du personne au CHSCT élus en 1993, avec le renouvellement en 26 janvier 1995 , au 29 janvier 1997 et au 9 février 1999 et 2003 et 2004,

— la liste des délégués du personnel lors des élections de 1994, 1996 1998 , 2000 et 2002 où il figure en tant que titulaire pour les trois premières et comme suppléant pour les deux dernières.

Au vu de ces pièces, il est constant:

— que S-T Y a été embauché le 14 octobre 74 coefficient de 220,

— que le 1^er juin 1976 ,la nouvelle grille de classification conventionnelle le fait passer coefficient 240,

— qu’en 1977 il est nommé agent de maîtrise avec mission d’animer une partie du secteur chargé de l’exploitation, l’entretien et le dépannage de climatisation de la zone fonte de l’usine et obtient le 1^er juillet 1977 le coefficient 255,

— que le 1^er juillet 1978 il a été promu au coefficient 270,

— qu’en 1980, il est nommé contremaître adjoint avec pour mission notamment de remplacer le responsable de secteurs à son absence,

— que le 1^er décembre 1982, il obtient une promotion avec un passage au coefficient 285,

— que le 1^er avril 1986, il est nommé responsable du secteur,

— que le 19 janvier 1990, il obtient le certificat de qualification maîtrise,

— que le 21 décembre 1992, il a formulé une demande de congé syndical pour assister aux formations CHSCT dispensées par la CFDT, que le 31 décembre 1992 deux notes de service ont prévu son affectation à compter du 15 janvier 1993 au bureau technique du département climatisation en qualité de technicien de maintenance de climatisation,

— qu’il devient membre du CHSCT Energie Timex à compter de 1993 et élu délégué du personnel en janvier 1994 jusqu’en 2006,

— qu’en 1996, il devient secrétaire du CHSCT, membre de l’unité de coordination des CHSCT et membre de la commission restaurant du comité d’entreprise,

— qu’à compter du 1^er juin 2002, il est affecté au bureau de progrès pour les techniciens d’entretien de l’énergie au coefficient 305, coefficient qu’il conserve jusqu’à son départ à la retraite le 1^er juillet 2007.

Il apparaît d’autre part:

— que le salarié a bien fait l’objet d’une stagnation de sa carrière puisqu’il est resté au coefficient 285 plus de 20 ans, de l’âge de 35 ans à 55 ans,

— qu’il y a eu une rétrogradation en ce sens qu’il a été promu responsable du secteur fonte le 1^er avril 1986 jusqu’au 1^er janvier 1993, date à laquelle il a été rétrogradé à la fonction de technicien de maintenance de climatisation, emploi qui a été maintenu jusqu’à sa retraite.

— que dans le compte rendu d’entretien du 23 octobre 1997, il est noté que le salarié « est sur le plan administratif technicien climatisation, de fait secrétaire du CHST ce qui laisse très peu de disponibilités… que la validation du diagramme de compétence n’a pu faire l’objet d’un consensus. Depuis Monsieur Y s’est plus particulièrement consacré à ses activités CHSCT….. La validation d’un savoir-faire opérationnel passe par une mise en situation… », ce qui revèle que l’activité syndicale du salarié n’est pas étrangère à son absence de progression.

En ce qui concerne l’application du dispositif conventionnel, il s’avère:

— que l’accord d’entreprise du 8 novembre 1988 sur le déroulement de carrière ( salariés mandatés ou non) qui prévoyait un entretien individuel une fois par an, l’ accord 14 décembre 1993 ACAP 2000 édictant la mise en 'uvre de l’entretien professionnel à Sollac Fos à compter du 1^er janvier 1994 selon n’ont pas été respectés, que si le salarié a bénéficié d’entretiens individuels et professionnels, la périodicité annuelle n’a pas été respectée, ( de 1988 à 2007 il n’a eu que 6 entretiens un tous les 3 ans).

— que de même, le salarié n’a jamais bénéficié de l’entretien particulier de suivi de carrière des représentants du personnel prévu l’avenant du 6 octobre 1992 à l’accord du 6 février 1990 spécifique d’établissement sur les modalités d’exercice de la représentation du personnel,

— qu’en outre, le salarié n’a pas bénéficié du protocole d’accord Usinor Sacilor intitulé 'évolution niveau V passage cadre du 9 juillet 1990" qui prévoyait la mise en place d’un dispositif permettant le développement de carrière des techniciens et des agents de maîtrise et notamment de l’examen de sa situation alors qu’il avait atteint le coefficient 305 en 2002,

— que de plus, l’accord ACAP 2000 intitulé accord sur la conduite de l’activité professionnelle signée le 17 décembre 1990 complété le 25 janvier 1991 prévoyant dans son annexe 3 un parcours de carrière sur la base d’une progression de 3 points de classification par année n’a pas été appliqué au salarié qui ne s’est pas vu proposer un tel parcours et n’a donc évolué que de 20 points en 17 ans de 1990 date de l’accord à 2007 soit une moyenne de 1,17, n’ayant pas bénéficié du parcours minimum prévoyant une progression de 1,5 point de classification par année,

— qu’enfin l’article 31 de l’annexe à la convention collective de la sidérurgie du 20 novembre 2001 prévoyant un examen de la situation des salariés ayant exercé de façon continue la même fonction pendant trois ans, n’a pas été envisagé pour l’intimé.

Au vu des pièces du salarié et des points ci dessus relevés, à l’exception de la question des panels qui sera examiné ci après, il apparaît que le salarié mandaté à partir de 1993 établit des éléments de fait laissant présumer l’existence d’une discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière.

Pas plus en appel qu’en première instance, l’employeur ne justifie d’aucun élément objectif permettant de démontrer que la différence de traitement de ce salarié est totalement étrangère à son engagement syndical.

Si au vu des pièces que l’employeur produit à savoir un tableau sur le parcours de carrière du S-T Y, la fiche de renseignements concernant le salarié copie de ses diplômes, le récapitulatifs comparatifs des augmentations et promotions des salariés CFDT et non mandatés et par service ( qui ne donnent pas au demeurant pas toujours l’avantage à ce syndicat) les bilans des mesures de réjastement des mandatés CFDT de 1992 à 1997, les bilans des mesures d’augmentations et de promotions des mandatés CFTC de 1998 à 2010, les bilans des augmentations personnelles, de S-T Y, il est justifié que le salarié a pu bénéficier d’augmentations de salaires individuelles et générales, pour autant l’employeur ne donne aucune argument tiré notamment des compétences professionnelles du salarié pour justifier de la stagnation de sa carrière à compter de 1982 au coefficient 285 ,en ne produisant même pas les 8 entretiens dont il fait état ( le salarié en produisant 6), aucune explication crédible sur l’absence d’entretien individuel ou professionnel annuel alors que la mise en place progressive des entretiens invoquée par l’appelante ôte toute effectivité aux accords et empêchant également le salarié de solliciter des formations ou de postuler pour certains postes ce qui normalement se fait à l’occasion d’entretiens, sur la rétrogradation qu’il a subi, sur le fait que le cas du salarié n’a pas été examiné pour l’évolution vers le passage cadre alors que si l’initiative peut venir du salarié, elle revient aussi à l’employeur lequel n’a pas initié un parcours de carrière , ni aucun entretien particulier de suivi de carrière alors que ce dernier devait même être annuel, sur le fait que le salarié n’a pas bénéficié d’un passage au coefficient supérieur suite à l’évolution de sa rémunération.

S’agissant des panels, ceux produits par le salarié en première instance qui figurent au dossier d’appel sous les pièces n° C 38,C44,C48 sont à écarter puisque l’employeur apporte sous forme de tableaux des critiques parfaitement justifiées ( pièces L1,L2 L 3). Le panel C 65 versé en appel par l’intimé mais également celui de l’appelante C 95 font l’objet de contestation de part et d’autre en grande partie fondées au vu des pièces produites. Toutefois, il s’avère que les deux panels convergent en ce sens que la moyenne des coefficients est supérieure à K 335 soit 365 pour celui du salarié et 335 pour celui de l’employeur étant précisé que dans cette dernière moyenne, l’employeur exclut sans raison M X qui a atteint le statut cadre au K 92 ce qui après réintégration augmente de facto la moyenne du coefficient, que de plus la moyenne des salaires de base du panel de l’employeur en intégrant le salaire moyen du cadre est bien plus élevée que ne tente de le prouver l’appelante.

Sur les bases ci-dessus définies et eu égard à l’examen des panels accréditant les affirmations du salarié, la discrimination syndicale doit être considérée comme établie. Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui a fait droit sur le principe à la demande du salarié.

3° sur l’évaluation du préjudice

Aucune des parties ne conteste que l’indemnisation du préjudice puisse se faire sur la base de la méthode de triangulation admise en jurisprudence; cette méthode permet un calcul du préjudice de la façon suivante:'écart sur le taux de base x par 12 mois x par le nombre d’année de discrimination le tout diviser par 2".

Cette somme ainsi obtenue sera majorée d’un pourcentage de 30% pour la perte subie sur les droits à la retraite et l’impossibilité de rattraper le retard de carrière.

En l’état, il convient de tenir compte:

— d’une part, d’une durée de discrimination du 1^er janvier 1993 à juin 2007 ce qui représente une durée de 14 ans et 6 mois et non comme retenu par les premiers juges de 13 ans et 6 mois,

— d’autre part, comme le sollicite à bon droit sur le principe le salarié, du coefficient qu’il aurait pu atteindre s’il n’avait pas subi de retard de carrière à savoir le coefficient 365,

— enfin, du salaire moyen de comparaison pour le coefficient qu’aurait du atteindre le salarié, en prenant pour base les tableaux publiés par l’employeur chaque année sur la rémunération annuelle moyenne servant de base aux négociations annuelles collectives obligatoires sur les salaires étant précisé que si de tels tableaux ne peuvent permettre d’établir l’existence d’une inégalité de traitement, rien ne s’oppose à ce qu’il soit utilisé pour le calcul du préjudice matériel,

Dans ces conditions, le préjudice matériel doit être évalué ainsi qu’il suit:

( 3382 € (salaire moyen du coefficient 365 au 31 décembre 2006 ) moins 2718,76 € ( salaire d’après le bulletin du salarié de juin2007 coefficient 305) = 663,24 € X 12X 16,5 : 2 + 30% = arrondi à 85 358,98 € .

Le préjudice moral revendiqué à hauteur de 3000 € doit être alloué sur cette base, le salarié ayant été nécessairement atteint dans son affect, dans son honneur voire dans sa dignité.

Par contre, il n’y a pas lieu d’octroyer une indemnisation spécifique pour la violation du dispositif conventionnel, dès lors que ce non respect concourt à l’établissement de la discrimination syndicale retenue et que le salarié ne rapporte pas la preuve d’un préjudice autre que celui indemnisé par les sommes ci dessus allouées.

4° sur l’intervention volontaire de l’UTR CFDT 13

Cette intervention est recevable sur le fondement de l’article L 2132-3 du code du travail étant observé que l’appelante n’a à ce titre soulevé aucun moyen ni présenté la moindre observation.

Elle est également bien fondée. En effet, la situation de discrimination syndicale ci dessus retenue concernant un délégué de ce syndicat cause nécessairement un préjudice à cette organisation syndicale en décourageant les vocations et confisquant la démocratie sociale.

Par contre, il s’avère que ce syndicat ne donne aucun détail sur sa réclamation qu’il sollicite et n’apporte pas de pièces permettant de procéder à une évaluation de ses préjudices matériel et moral.

Dans ces conditions, faute de plus ample élément, il convient de fixer la réparation des préjudices matériel et moral à 2000 € de dommages et intérêts .

II sur la demande nouvelle en appel au titre de l’exposition à l’amiante et aux agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction (dit CMR)

1° sur la prescription,

Cette fin de non recevoir ne peut être accueillie.

L’article L 1471-1 du code du travail tel que modifié par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 invoqué par l’appelante dispose certes que: ' toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait connu les faits lui permettant d’exercer son droit….'.

Toutefois, l’article 21-V de la loi sus visé prévoit d’une part que ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, (soit le 16 juin 2013) sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure et d’autre part que lorsque l’instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne et que cette loi s’applique également en appel et en cassation.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’en droit, si en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance concernent l’exécution d’un même contrat, la prescription étant interrompue par la saisine du conseil de prud’hommes même si certaines demandes sont présentées en cours d’instance.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le salarié a formulé sa demande nouvelle par conclusions communiquées à la partie adverse le 16 juin 2013.

Mais, dès lors qu’il avait saisi la juridiction prud’homale le 4 juin 2008 pour l’action en discrimination syndicale avant même la précédente loi 2008-561 du 17 juin 1998 portant réforme de la prescription en matière civile qui avait réduit à 5 ans la prescription pour les actions en réparation du préjudice résultant d’une discrimination à compter de la révélation de la discrimination, sa demande nouvelle qui a bénéficié de l’interruption de la prescription est parfaitement recevable.

2° sur le fond,

En application des dispositions des articles 1134, 1147 du code civil et de l’article L4121-1 du code du travail (ancien article L 230-2 issu de la loi 91-1414 du 31 décembre 1991), l’employeur est tenu envers le salarié d’une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées du fait des produits fabriquées ou utilisés par l’entreprise.

L’intimé que sollicite un préjudice moral sur la base du non respect par l’employeur de l’obligation de sécurité de résultat produit au débat d’une part des pièces dites 'collectives amiante’ et 'collectives CMR’ communes à d’autres instances séparées concernant d’autres salariés, pièces qui sont listées dans le bordereau de communication des pièces et auquel la cour renvoie.

Il verse également au débat des pièces dites individuelles et notamment:

— la liste exhaustive des travaux qu’il réalisait et qui l’exposait selon lui à l’amiante et aux produits CMR.

— les attestations d’exposition à l’amiante et aux CMR délivrées par le médecin du travail respectivement le 17 septembre 2012 et 9 octobre 2012 pièce C 84 et C85 où il est mentionné que S-T Y a pu avoir utilisé ou avoir pu été en contact avec des matérieux contenant l’amiante de 1974 à 1998 et a pu avoir été exposé au benzène et HAP de septembre 1974 à janvier 1993 , ce qui lui permet de bénéficier d’un protocole de surveillance post-professionnelle pris en charge par CPCAM,

— les documents concernant ce protocole de surveillance Amiante et Benzène,

— des attestations d’anciens collègues C71 et C77 à C81 celle de Gilbert Severian qui est dactylographiée et qui ne fait état que de son propre travail à la cokerie de Solmer, celles dactylographiées de Q R et de celles manuscrites de I N, de I J, de A B de O P ( en partie dactylographiée) lesquels déclarent que S T Y qui a toujours travaillé pour la zone fonte et a été exposé lors des interventions qu’il effectuait à l’amiante dans les salles électriques et les cabines de machines ainsi qu’ au benzène à pyrène et aux hydrocarbures polycycliques Hap ainsi que d’autres gaz, les goudrons, la naphtaline, le coksol ou la dartoline,

— les documents médicaux: scanner thoracique du 22 janvier 2013 ne mentionnant aucune anomalie ainsi que les analyses hématologie du 15 janvier 2013 s’avérant négatives,

— la pièce C 84 intitulée ' préjudice d’anxiété aux inhalations de poussières d’amiante’ établie le 23 novembre 2012 par le salarié lui-même où il relate ces différentes interventions à la préparation des charges, au haut-fourneau, à la cokerie,

— la pièce C85 intitulée ' préjudice d’anxiété aux CMR’ établi le le 23 novembre 2012 par le salarié lui-même relatant également lors de ses différentes interventions son exposition aux CMR

En l’état de ces éléments, la réclamation de S T Y au titre du préjudice moral suite à une exposition à l’amiante et aux agents CMR ne saurait prospérer.

En effet, il s’avère en premier lieu que l’intimé n’a pas déclaré de maladies professionnelles liées à l’amiante ou aux agents CMR de sorte qu’il ne relève pas du contentieux afférent à ces maladies, contentieux qui ressort de la compétence exclusive des juridictions de sécurité sociale. En conséquence, d’une part, il n’existe pas en l’état de préjudice moral consécutif à l’atteinte à l’intégrité physique lié à l’amiante ou aux agents CMR et d’autre part le moyen d’incompétence soulevé par l’appelante ne peut être accueilli.

Par ailleurs, il apparaît que sous couvert de 'préjudice moral', l’intimé invoque en fait un préjudice d’anxiété ainsi que cela ressort des ses propres écritures où il précise expréssement 'se trouver dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie due à l’amiante ou aux agents CMR'.

Or, en droit, la réparation du préjudice d’anxiété, préjudice qui ne résulte pas de la seule exposition à un risque crée par l’amiante mais est constitué par les troubles psychologiques qu’engendre la connaissance de ce risque par les salariés y compris ceux liés au bouleversement dans les conditions d’existence , n’est admise pour les salariés exposés à l’amiante qu’au profit de ceux qui remplissent les conditions prévues à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 et l’arrêté ministériel pris en application de cette loi.

En l’espèce, il ne peut être contesté que la SAS Arcelor Mittal Méditerranée est une entreprise qui ne figure pas sur la liste des établissements concernés par le dispositif mis en place par la loi du 23 décembre 1998 relatif à la cessation anticipée d’activité des salariés des établissements de fabrication de matériaux contenant de l’amiante des établissements de flocage et de calorifugeage à l’amainte ou de construction et de réparation navale de sorte que les salariés de cette entreprise dont S T Y qui n’ont pas bénéficié de cette allocation de cessation anticipée ne peuvent revendiquer l’application de ce régime particulier et notamment l’admission de fait de leur exposition à l’amiante, régime dans le cadre duquel a été reconnu la possibilité d’invoquer sous certaines conditions un préjudice d’anxièté.

S’agissant de l’exposition aux agents CMR, outre le fait qu’il n’est pas établi par les pièces produites que le salarié technicien de maintenance en climatisation aurait été exposé de façon journalière et continue à de tels agents et notamment au benzo à pyrène et aux hydocarbures aromatiques polycycliques dépassant les seuils prescrits, le salarié ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’existence d’un préjudice moral ou d’anxiété.

Dans ces conditions, cette demande nouvelle est au fond rejetée.

III sur les demandes annexes

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre une indemnité globale tant pour la procédure de première instance que pour celle d’appel de 1500 € à S-T Y et 500 € pour l’UTR CFDT 13.

L’appelante qui succombe au moins en partie ne peut bénéficier de cet article et doit être tenue aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré par substitution de motifs en l’état des moyens nouveaux en appel sauf sur le montant des indemnisations accordées y compris celles au titre de l’article 700 du code de procédure civile à S-T Y et à l’UTR CFDT 13

Statuant à nouveau sur ces points, et y ajoutant,

Condamne la SAS Arcelor Mittal Méditerranée à payer les sommes suivantes:

*S-T Y :

-85 358,98 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel,

—  3000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

-1500 € à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

* l’Union Territoriale des retraités CFDT 13:

-2000 € à titre de dommages et intérêts pour la réparation des préjudices matériel et moral,

-500 € à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription invoquée par la SAS Arcelor Mittal Méditerranée sur la demande nouvelle et déboute sur le fond, S-T Y de sa réclamation au titre du préjudice moral au titre de l’exposition à l’amiante et aux agents CMR,

Condamne la SAS Arcelor Mittal Méditerranée aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT