COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 NOVEMBRE 2015

N°2015/

Rôle N° 13/10927

S P

C/

SAS VECTORYS

Grosse délivrée le :

à :

M^e Antoine LOUNIS, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

M^e Audrey JURIENS, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES – section CO – en date du 12 Avril 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/747.

APPELANT

Monsieur S P, demeurant XXX

représenté par M^e Antoine LOUNIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Delphine MORAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS VECTORYS, demeurant ZI Le Palun – BP 129 – 13722 MARIGNANE CEDEX

comparante en personne, assistée de M^e Audrey JURIENS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Diane ECCLI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 14 Octobre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me M N.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2015, prorogé au 27 Novembre 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Novembre 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrats de mission successifs, M. O P a été mis à la disposition de la SAS VECTORYS, par la société Manpower, en qualité d’agent d’exploitation, du 4 mai au 4 août 2009. Il a été recruté suivant lettre d’embauche du 14 août 2009, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée par la société VECTORYS en qualité d’employé administratif au service douane à compter du 5 août 2009. Dans le dernier état de la relation contractuelle, il percevait un salaire mensuel de base de 2.000 € bruts, pour un horaire de 151,67 heures. Les rapports entre les parties étaient régis par la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Le 25 février 2011, le salarié a été placé en arrêt maladie. L’arrêt de travail a été prolongé jusqu’au 1^er avril 2012.

Le 1^er août 2011, sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues, section commerce, lequel s’est déclaré en partage de voix le 10 août 2012.

Par lettre du 23 mars 2012, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes : «Compte tenu de vos manquements réitérés à mon endroit, j’ai été contraint de saisir le conseil de prud’hommes de Martigues d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Eu égard aux délais de procédure qui s’imposent à moi, je ne peux espérer une décision de justice dans un délai suffisamment proche, alors qu’il me faut prendre des dispositions personnelles afin de sauvegarder ma situation.

Je suis en conséquence dans l’obligation de prendre acte de la rupture du contrat de travail pour les mêmes motifs que ceux justifiant l’action prud’homale actuellement en cours, motifs que vous connaissez parfaitement et qui ont donné lieu à la communication de conclusions.

Bien entendu, mon initiative n’est nullement une démission et je maintiens l’instance judiciaire en cours en ce qu’elle tend à faire déclarer imputable à votre société la rupture du contrat de travail.

D’ores et déjà, je vous mets en demeure de liquider mon solde de tout compte selon ce que vous estimez me devoir et à me délivrer les documents de rupture à l’établissement desquels vous êtes tenu.

J’accepterai le tout sous réserve de mes droits et de la procédure en cours.»

Suivant jugement en date du 12 avril 2013, le juge départiteur a :

— débouté le salarié de sa demande de requalification des contrats de mission temporaire en contrat à durée indéterminée ;

— fixé l’ancienneté du salarié au 15 mai 2009 ;

— dit que la prise d’acte de rupture du salarié du contrat de travail a les effets d’une démission ;

— débouté en conséquence le salarié de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné le salarié à verser à l’employeur la somme de 2.000 € à titre d’indemnité pour inexécution du préavis de démission ;

— ordonné la remise par l’employeur au salarié d’un certificat de travail mentionnant une ancienneté à compter du 15 mai 2009, dans un délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision;

— rejeté la demande de prononcé d’une astreinte ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé les dépens liés à la présente instance à la charge du salarié.

Le 27 mai 2013, le salarié a interjeté régulièrement appel de ce jugement.

Vu les écritures déposées par M. O P, le 14 octobre 2015, aux termes desquelles il demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

— requalifier en contrat de travail à durée indéterminée les contrats de mission temporaire conclus entre le 4 mai et le 4 août 2009, à raison de la violation des dispositions de l’article L 1251-5 du code du travail ;

subsidiairement,

— dire que l’ancienneté du salarié doit être décomptée depuis le 4 mai 2009, en application des dispositions de l’article L 1251-38 du code du travail ;

en tout état de cause,

— dire que l’employeur a fautivement exécuté le contrat de travail en détournant de son objet et de ses fins légales son pouvoir de direction, commettant, ou laissant commettre, des agissements de harcèlement moral ;

— dire que la rupture du contrat de travail dont a pris l’initiative le salarié est imputable à l’employeur et s’analyse en ses effets en un licenciement nul, à raison de la violation des dispositions des articles L 1152-3 et L 1152-2 et en application de l’article L 1152-3 du code du travail ;

subsidiairement,

— dire qu’elle emporte les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner en conséquence l’employeur au paiement des sommes suivantes :

*2.000 € à titre d’indemnité spéciale de requalification, en application des dispositions de l’article L 1251-41 du code du travail ;

*4.000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

*400 € à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée ;

*1.216,67 € à titre d’indemnité légale de licenciement ;

— dire qu’à titre d’indemnisation complémentaire, les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du code civil ;

— enjoindre l’employeur, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, d’avoir à établir et délivrer le certificat de travail mentionnant une ancienneté à compter du 4 mai 2009 et l’attestation destinée à Pôle Emploi mentionnant pour motif de la cessation de la relation contractuelle une 'résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur’ ;

— condamner en outre l’employeur au paiement des sommes suivantes :

*8.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution lourdement fautive du contrat de travail, en réparation des préjudices moral et professionnel soufferts par le salarié ;

*24.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail équivalente en ses effets à un licenciement nul ;

à titre subsidiaire, du dernier chef seulement,

*20.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail équivalente en ses effets à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

— condamner l’employeur à lui régler 1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Vu les écritures de la SAS VECTORYS déposées le 14 octobre 2015, par lesquelles elle demande à la cour, au visa des articles L 1251-6 1°, L 1251-38, L 1234-1 2°, R 1234-2, L 1235-11 et L 1235-5 du code du travail et de l’article 1 du protocole d’accord du 14 novembre 2001 annexé à la convention collective des transports routiers, de :

— confirmer le jugement déféré dans l’ensemble de ses dispositions excepté en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

par conséquent,

— fixer l’ancienneté du salarié au 15 mai 2009 ;

— juger que le salarié ne rapporte pas la preuve de l’existence de faits fautifs justifiant sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail ;

— par conséquent, juger que la prise d’acte de la rupture doit être considérée comme une démission et en produire les effets ;

— débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner le salarié à lui verser les sommes de :

*2.000 € à titre d’indemnité pour inexécution du préavis ;

*2.700 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le salarié aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures ci-dessus visées et réitérées oralement à l’audience du 14 octobre 2015.

SUR CE

Sur la requalification des contrats de mission en CDI :

Il résulte des articles L 1251-5 et L 1251-6 que le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et qu’il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée mission et seulement dans les cas énumérés par la loi et notamment pour le remplacement d’un salarié absent.

Lorsque le salarié demande la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice, il n’a pas à rapporter la preuve qu’il exerce au sein de celle-ci des tâches participant à son activité normale et permanente. C’est à l’entreprise utilisatrice qu’il incombe de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat.

En l’espèce, trois contrats de mission ont été conclus entre les parties pour assurer le remplacement de salariés absents, en l’occurrence M^me K B du 4 au 29 mai 2009 ; M. W Y du 1^er au 19 juin 2009 et M. U X du 29 juin au 4 août 2009.

L’employeur produit les états des arrêts maladie 2009 et les fiches de demande et suivi de congés desquelles il ressort que :

— M^me B a été en arrêt maladie du 23 avril au 11 mai 2009, puis en congés payés du 11 au 23 mai 2009 ;

— M. Y a été en congés payés du 1^er au 25 juin 2009 ;

— M. U X a été en congés payés du 6 au 25 juillet 2009.

Force est de constater qu’il n’existe pas une coïncidence parfaite entre la durée des missions et la durée des absences des salariés remplacés.

Certes, le contrat d mission peut prendre effet avant l’absence du salarié remplacé, afin d’assurer la transition dans de bonnes conditions ou après le retour du salarié remplacé, afin de permettre la transmission des informations nécessaires au traitement des dossiers en cours. Cependant, ce décalage ne saurait excéder la durée strictement nécessaire à la transmission des instructions. Or le salarié est resté six jours après le retour de M^me B et dix jours après le retour de M. X.

Manifestement, l’employeur a recours aux contrats d’interim pour faire face à un besoin structurel de main d’oeuvre. Le salarié est donc bien fondé à solliciter la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée. La décision entreprise qui a débouté le salarié de ce chef de demande sera donc réformée.

Il convient par conséquent de requalifier les contrats de mission en contrat à durée indéterminée à compter du 4 mai 2009 et de condamner l’employeur, conformément à l’article L 1251-41 du code du travail, à régler au salarié la somme de 2.000 € à titre d’indemnité de requalification.

Sur la rupture du contrat de travail :

Après avoir saisi le conseil de prud’hommes d’une demande aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à l’employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation introduite auparavant.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Il convient d’examiner les manquements de l’employeur invoqué par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte. Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l’employeur.

En l’espèce, le salarié soutient qu’il a dû mettre un terme à son contrat de travail, en raison du harcèlement moral qu’il subissait de son employeur.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.»

La reconnaissance du harcèlement moral suppose trois conditions cumulatives : des agissements répétés ; une dégradation des conditions de travail ; une atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou à l’avenir professionnel du salarié.

En application de l’article L.1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui prétend avoir été victime de harcèlement moral, d’établir des faits précis et concordants permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié se plaint des faits suivants :

— Les heures supplémentaires qu’il a effectuées en septembre 2010 lui ont été réglées en novembre, après qu’il en ait réclamé le paiement.

— Il a été muté par lettre du 4 novembre 2010 sur le site du port autonome de Marseille, alors que depuis son embauche il était affecté sur le site de Marignane et que les fonctions qu’il devait exercer à Marseille pouvaient s’effectuer à partir du site de Marignane, puisque la salariée qui occupe désormais ce poste, M^me Z, est basée à Marignane et non à Marseille.

— L’employeur ne lui a accordé ni carte essence, ni véhicule de fonction, alors que d’autres salariés affectés à ce service en bénéficiaient.

— L’employeur a modifié ses horaires de travail à compter du mois de décembre 2010, en exigeant qu’il travaille désormais un samedi sur deux et qu’il accomplisse parfois des horaires de nuit, ce qui a porté atteinte à ses obligations familiales.

— Il a été placé en arrêt maladie à compter du 25 février 2011 à raison d’un 'syndrome anxio-dépressif en rapport avec ses problèmes au travail', nécessitant une prise en charge psychologique et un traitement médicamenteux.

Au soutien de ses allégations, le salarié verse au débat les attestations de :

— M^me G H, affréteuse, laquelle indique : «[…] Au mois de septembre 2010, nous avons changé de système informatique et nous devions donc faire une double saisie. Cette surcharge de travail a entraîné des heures supplémentaires de la part des salariés. Au mois d’octobre, après versement du salaire de septembre, seul M. O P a dû réclamer le montant non payé de celles-ci alors que tous les salariés ayant fait des heures supplémentaires recevaient le paiement sans aucune réclamation.

C’est à partir de ce moment-là que la direction à commencé à mettre des pressions sur ce dernier dans le but de le pousser à rendre sa démission.

Peu de temps après, la direction a imposé à M. O P résidant à Vitrolles de rejoindre à nouveau le service portuaire à Marseille pour remplacer K B, salariée VECTORYS. Cette dernière habitant Marseille et ayant toujours travaillé dans cette ville au sein du service portuaire, a été mutée à Marignane pour intégrer un nouveau service pour lequel elle ne pouvait être opérationnelle sur le moment alors que M. O P l’était. Cette décision provenait toujours de la direction sans aucune explication. Les trois employés de l’époque dont K A NE, travaillant au service portuaire, possédaient chacun un véhicule de fonction ainsi qu’une carte essence pour le service afin de couvrir leurs frais depuis leur domicile vers leur lieu de travail. M. O P n’a pas bénéficié de ces outils de travail.

Lorsque M. O P est tombé malade, environ deux mois après, Melle Z D a été embauchée chez VECTORYS en remplacement de M. O P pour effectuer les mêmes tâches que celui-ci mais depuis l’agence de Marignane et non depuis Marseille, lieu où est basé le service portuaire. De plus, le chef de service M. W Y, depuis septembre, travaille du mardi 8h30 au samedi 13 h dans l’agence de Marignane où il effectue les mêmes tâches qu’il effectuait sur Marseille.

Hormis le lundi, jour de la semaine de fortes activité professionnelle, la direction a jugé qu’il était inutile d’être basé sur le port de Marseille pour effectuer ce travail. M. W Y, uniquement lui et pas Melle Z D, travaille le lundi à Marseille et s’y rend de manière ponctuelle le reste de la semaine si besoin (environ 2 heures sur son temps de travail).

J’atteste avoir été témoin d’injustices auprès de M. O P, tout ceci dans le but d’affaiblir et ainsi nuire à son état physique et mental afin de le pousser à la démission, type de comportement souvent utilisé de la part de la direction afin de pousser les salariés à la démission. De plus, de par le mauvais climat social, nombreux salariés ont été en arrêt maladie durant l’année 2011.»

— M. AB AC, agent de transit, lequel relate lui aussi que le paiement des heures supplémentaires effectuées en septembre 2011 a été régularisé le mois suivant, sauf pour le salarié et que celui-ci a été amené à changer de nombreuses fois de poste de travail, selon le bon vouloir de l’entreprise.

— M^me D Z atteste qu’elle a été embauchée en mars 2011 en tant qu’agent d’exploitation au service portuaire pour que M. Y puisse prendre ses congés suite à l’arrêt maladie de M. O P ; que depuis le début, elle exerce ses fonctions dans les locaux de Marignane, qu’elle n’a jamais eu à se déplacer dans les locaux portuaires de Marseille et que depuis septembre 2011, M. Y effectue les mêmes tâches depuis Marignane et plus depuis Marseille à l’exception du lundi en raison d’une journée de travail très importante.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Il appartient par conséquent à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’employeur ne conteste pas que les heures supplémentaires du mois de septembre 2011 ont été réglées en novembre. Il prétend que lorsque le salarié lui a remis son relevé d’heures supplémentaires, le 27 septembre 2010, il ne lui a pas indiqué s’il souhaitait que ces heures lui soient réglées ou s’il préférait bénéficier de jours de repos supplémentaires et que lorsqu’il a appris que le salarié souhaitait être réglé pour ces heures, il a procédé à leur paiement. Aucun élément au dossier ne permet de retenir la thèse de l’employeur plutôt que celle du salarié. Il apparaît cependant qu’il s’agit d’un acte isolé, le salarié n’allègue aucun autre retard de paiement.

Il indique que le salarié n’avait ni les fonctions, ni les compétences, ni l’ancienneté pour pouvoir prétendre au véhicule de fonction et qu’il disposait d’un avantage conséquent puisque son salaire mensuel était de 2.000 €, alors que les autres agents d’exploitations percevaient 1.800 € seulement, ce que ne conteste pas le salarié.

Il expose ensuite que le changement d’affectation du salarié en novembre 2010 était justifié par le fait qu’un poste était vaccant au port de Marseille et que la cellule Espagne dans laquelle il travaillait à Marignane allait être fermée, car elle ne s’était pas suffisamment développée.

Ces alllégations sont confirmée par M^me AD AE, employée administrative, laquelle a attesté que la cellule Espagne à Marignane à laquelle avait été affectée le salarié, devait être fermée, de sorte qu’il a été muté au port de Marseille où il avait déjà travaillé.

Il établit également que le changement d’affectation du salarié ne constituait pas une modification de son contrat de travail, dans la mesure où le nouveau lieu de travail se trouvait dans le même secteur géographique, la distance entre le domicile du salarié et son nouveau lieu d’affectation étant rallongé de 14 km seulement.

S’agissant des horaires de travail, il apparaît qu’elles n’ont pas été contractualisées entre les parties et que le salarié n’a jamais indiqué qu’il ne pouvait pas travailler le samedi.

L’employeur justifie par les attestations qu’il produit qu’en raison de son activité, le transport routier, l’activité se poursuivait le samedi, de sorte que le salarié devait travailler ce jour là une semaine sur deux, ses jours de repos étant le dimanche et le mardi. Il établit également que le travail la nuit était exceptionnel.

C’est ainsi que M^me Q R responsable import-export au sein de la société atteste que le travail du samedi est habituel et essentiel, puisque l’import-export a lieu chaque jour et qu’un collaborateur qui refuse de travailler le samedi destabilise la bonne marche de l’exploitation et pénalise les équipes dans les roulements. Elle ajoute que le travail de nuit reste tout à fait exceptionnel (deux à trois fois par an).

M. I J artisan qui contrôle et répare les remorques qui arrivent du Maghreb atteste également que les sociétés de transport sur le secteur de Marseille y compris la société VECTORYS travaillent le samedi.

Enfin, l’employeur établit par les éléments qu’il produit que Melle Z qui a remplacé le salarié n’avait pas les mêmes qualifications professionnelles que lui, ni la même expérience, de sorte qu’une partie seulement des attributions du salarié lui a été confié, raison pour laquelle elle ne s’est pas déplacée à Marseille.

Il s’évince de ces éléments que le changement d’affectation du salarié et la modification de ses jours de travail répondaient aux besoins de l’entreprise et ne visaient pas à sanctionner le salarié, comme il le prétend. Ils reposaient sur des élements objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les griefs reprochés à l’employeur n’apparaissant pas justifiés, il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a jugé que la prise d’acte de rupture produisait les effets d’une démission et débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes.

Sur la demande reconventionnelle de l’employeur :

Ainsi que l’a jugé le juge départiteur, la prise d’acte produisant les effets d’une démission, le salarié est redevable de l’indemnité correspondant au préavis qu’il n’a pas exécuté. Par conséquent, la décision qui l’a condamné à régler à l’employeur la somme de 2.000 € à titre d’indemnité pour inexécution du préavis de démission doit être confirmée.

Sur les autres demandes :

Il convient de condamner l’employeur à délivrer au salarié un certificat de travail mentionnant une ancienneté à compter du 4 mai 2009, sans qu’il soit besoin d’assortir cette décision d’une astreinte.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties.

L’employeur qui succombe partiellement doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a jugé que la prise d’acte de la rupture produisait les effets d’une démission, débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes et condamné le salarié à régler à l’employeur la somme de 2.000 € à titre d’indemnité pour inexécution du préavis de démission.

Le réforme pour le surplus

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Requalifie à compter du 4 mai 2009 les contrats de mission en contrat à durée indéterminée.

Condamne la SAS VECTORYS à payer à M. O P la somme de 2.000 € à titre d’indemnité de requalification.

Ordonne la remise par la SAS VECTORYS à M. O P d’un certificat de travail mentionnant une ancienneté à compter du 4 mai 2009.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS VECTORYS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT