COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 29 SEPTEMBRE 2016

N° 2016/ 377

Rôle N° 13/22284

XXX

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e BOULAN

M^e LIBERAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de SALON-DE-PROVENCE en date du 04 Octobre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013/00077.

APPELANTE

XXX

immatriculée au RCS de SALON DE PROVENCE sous le N° 451542500,

XXX

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Marie Laure MARTINEZ, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE

XXX,

XXX – XXX

représentée par M^e Pierre LIBERAS, avocat au barreau de MARSEILLE

assistée et plaidant par M^e Georges GOMEZ de l’ASSOCIATION FAURE & HAMDI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Juin 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant marché de travaux forfaitaire du 4 juin 2009, la société Hectare a confié à la société BONNETON TP la réalisation des travaux de VRD d’un lotissement en construction dénommé 'les jardins de Louis’ situé à Port de Bouc, ce dans un certain délai et moyennant le prix de

4 022 470,68 euros TTC.

La société BONNETON TP a passé une commande de béton prêt à l’emploi pour bordures à la Société BETON D’ISTRES, assurée auprès de la SMABTP, qui a donné lieu à l’émission de trois facturations groupées successives des 30 juin, 31 juillet et 31 août 2010 payables à soixante jours, pour une somme totale de 37 980 euros TTC, dont la première d’un montant de 3 539,20 euros TTC a été réglée comme convenue le 23 août 2010.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 septembre 2010, la société BONNETON TP a averti la société BETON D’ISTRES de la désagrégation du béton.

A la même date, la société BONNETON TP a fait procéder par la société ATCM (Assistance Technique Construction Matériaux) en présence d’un huissier de justice qui en a dressé constat, à 4 prélèvements du béton en cause sur les bordures de trottoir de 4 lots distincts.

Les prélèvements effectués ont été conservés en l’étude de l’huissier pour être remis au laboratoire ATCM aux fins de mesure de la résistance mécanique à la compression.

Le 8 septembre 2010, le même huissier de justice a remis les échantillons prélevés le 2 septembre 2010 à la société ATCM qui a procédé en sa présence à un test de compression sur les échantillons 1 et 3, puis lui a remis les échantillons concernés.

Constat de ce test a été dressé par l’huissier de justice présent, et la société ATCM a établi un rapport de diagnostique en concluant que la résistance mécanique à la compression ne pouvait être quantifiée dès lors que les échantillons se brisaient en deça du seuil de sensibilité de la presse.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 septembre 2010, la société BONNETON TP a informé la société BETON D’ISTRES des résultats des tests de résistance mécanique ainsi que de la nécessité de déposer et reposer les bordures, et donc de la mise en attente du paiement des factures.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 septembre 2010, la société BETON D’ISTRES a informé la société BONNETON TP qu’elle avait effectué une déclaration de sinistre auprès de son assurance, et lui a adressé son attestation responsabilité civile pour l’année 2010.

Le 13 septembre 2010, la société BONNETON TP a fait constater en présence d’un huissier de justice, la démolition de l’ouvrage aux fins de reprise.

A cette occasion, la société Y (Laboratoire Béton du Sud) mandatée par la société BETON D’ISTRES et le cabinet A désigné par la SMABTP assureur du fournisseur, a procédé en présence de ces derniers et de l’huissier de justice à trois prélèvements pour analyse par le laboratoire SIGMA BETON qui a lui même fait réaliser une analyse par H-G.

Ces prélèvements, placés dans un sac en plastique, ont été déposés dans le coffre d’un véhicule en présence de l’huissier de justice.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2010, la société BETON D’ISTRES a indiqué à la société BONNETON TP 'suite à notre visite de chantier avec l’expert de notre assurance, nous avons en effet constaté que le béton mis en oeuvre présentait une consistance anormale'.

Par courrier du 11 mars 2011, la SMABTP assureur de la société BETON D’ISTRES a informé le conseil de la société BONNETON TP de ce qu’elle ne pouvait intervenir dès lors que 'les analyses du béton durci et du retardateur n’ont pas révélé de défaut de composition du produit final'.

Par acte du 7 avril 2011, la société BONNETON TP a assigné la société BETON D’ISTRES et la SMABTP devant le juge des référés du tribunal de commerce de Salon de Provence au visa de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins de voir ordonner une mesure d’expertise.

Par ordonnance du 13 mai 2011, le juge des référés a donné acte à la société BONNETON TP de son désistement à l’égard de la SMABTP qui a soulevé son incompétence au profit du tribunal de grande instance d’Aix en Provence, a fait droit à la demande d’expertise et a désigné en qualité d’expert monsieur D E avec notamment pour mission de se faire assister par un sapiteur si nécessaire.

L’expert judiciaire a confié les analyses techniques au laboratoire C en qualité de sapiteur, et a déposé son rapport le 15 octobre 2012 :

Selon les conclusions du rapport d’expertise judiciaire et du sapiteur :

— le béton prêt à l’emploi livré par la société BETON D’ISTRES pour le chantier en cause est affecté d’un important sous dosage en ciment ne permettant pas d’assurer la cohésion normale et expliquant le phénomène de désagrégation généralisée des ouvrages en béton mis en oeuvre par la société BONNETON TP.

— les désordres ne proviennent pas d’un manque d’eau mais de dosages en ciment particulièrement faibles, tous inférieurs à la quantité minimale normalement exigible pour un béton de classe XO (150 kg/m), même si la norme en 206-1 n’est pas applicable pour les bétons de calage de bordures et trottoirs.

A la demande de la société A agissant pour le compte de la SMABTP, le Laboratoire d’Etudes et de Recherches sur les Matériaux-B a réalisé en avril 2013 une mission d’assistance technique consistant à effectuer une analyse du rapport C en date du 20 janvier 2012.

Le laboratoire B a conclu que le contenu du rapport C ne permettait pas d’attribuer de façon fiable les désordres constatés au dosage en ciment des bétons livrés sur le chantier.

Le rapport C a également été soumis pour observation au laboratoire Y (Laboratoire Beton Du Sud).

Par acte du 24 janvier 2013, la société BONNETON TP a assigné la société BETON D’ISTRES devant le tribunal de commerce de Salon de Provence au visa des articles 1641, 1644 et 1645 du Code civil, aux fins de voir :

— condamner la société BETON D’ISTRES à verser à la Société BONNETON TP à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis, la somme de 104 542,17 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure notifiée suivant lettre recommandée du 9 septembre 2010,

— condamner la Société BETON D’ISTRES à verser à la Société BONNETON TP la somme de 3 539,20 euros en restitution du règlement de la facture numéro 100600023 du 30 juin 2010,

— débouter la Société BETON D’ISTRES de toute demande en paiement des factures numéro 100700013 et 100800014,

— condamner la Société BETON D’ISTRES à verser à la Société BONNETON TP la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Société BETON D’ISTRES à verser à la Société BONNETON TP la somme de 13 255,97 euros en remboursement des frais d’expertise judiciaire,

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

— Condamner la Société BETON D’ISTRES aux entiers dépens intégrant les frais de la procédure de référé expertise.

Par jugement contradictoire du 4 octobre 2013, le tribunal de commerce a :

— refusé d’entériner le rapport d’expertise judiciaire, déposé le 15 octobre 2012,

— débouté la XXX de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné la XXX à payer à la SAS BETON D’ISTRES :

la somme de 34 521,23 euros TTC assortie de trois fois le taux d’intérêt légal à compter du 29 avril 2011

la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné la société BONNETON TP aux dépens de l’ instance.

Par déclaration au greffe de la Cour du 18 novembre 2013, la XXX a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la SAS BETON D’ISTRES.

Par ordonnance du 21 mars 2014, le Premier Président de cette cour a autorisé la société BONNETON TP à consigner le montant de la condamnation.

Dans ses dernières conclusions du 11 juin 2014, la société BONNETON TP demande à la Cour au visa des articles 1641 et 1644 et suivants du Code civil, de :

— réformer le jugement déféré en toutes ces dispositions,

— dire irrecevable la demande en nullité du rapport d’expertise présentée par la société BETON D’ISTRES,

Statuant à nouveau

— dire que le béton fabriqué et fourni par la société BETON D’ISTRES à la société BONNETON TP courant juin, juillet et août 2010 pour le chantier 'les jardins de Louis’ à Port de Bouc, a été affecté d’un vice de fabrication ayant nécessité la démolition et la reconstruction des ouvrages concernés,

— condamner la société BETON D’ISTRES à verser à la société BONNETON TP à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis la somme de 104 542,17 euros outre intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure notifiée le 9 septembre 2010,

— condamner la société BETON D’ISTRES à verser à la société BONNETON TP la somme de 3 539,20 euros en restitution de la facture n° 100600023 du 30 juin 2010,

— dire que la société BETON D’ISTRES ne pourra pas exiger le règlement des autres factures du 31 juillet et 31 août 2010 n° 100700013 et 100800014,

— condamner la société BETON D’ISTRES à verser à la société BONNETON TP la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société BETON D’ISTRES à verser à la société BONNETON la somme de

13 255,97 euros en remboursement des frais d’expertise judiciaire,

— condamner la société BETON D’ITSRES aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel avec distraction.

Dans ses dernières conclusions du 11 juin 2014, la société BETON D’ISTRES demande à la Cour au visa des articles 233 et 237 du Code de procédure civile, des articles 1134 et 1147 du Code civil, de :

A titre principal,

— constater que l’expert n’a pas procédé personnellement à sa mission, l’ensemble des investigations et réponses aux dires ayant été réalisées par le laboratoire C,

— constater qu’en l’état des travaux intervenus, l’expert n’a pu procéder à aucune constatation et a basé son analyse sur des pièces remises par la partie demanderesse, les prélèvements ayant été réalisés hors le contradictoire de la Société BETON D’ISTRES,

En conséquence,

— prononcer la nullité du rapport d’expertise,

Subsidiairement sur ce point

— confirmer le jugement querellé en ce qu’il a écarté le rapport de l’expert judiciaire et le dire inexploitable,

A titre subsidiaire

— constater que le rapport d’expertise comporte de nombreuses incohérences et que les résultats des analyses du laboratoire C souffrent d’incohérences et d’inexactitudes,

— constater que les échantillons remis par la partie demanderesse n’ont pas été stockés dans des conditions permettant leur exploitation,

— constater que les résultats des analyses du laboratoire C diffèrent sensiblement des analyses de 3 laboratoires différents, dont les résultats sont quant à eux conformes au contrôle du dosage du béton en production,

En conséquence,

— dire que le rapport de l’expert judiciaire ne permet pas à la Société BONNETON TP de rapporter la preuve d’une faute de cette dernière et d’un vice de son produit, les dommages résultant d’une mise en oeuvre non conforme aux règles de l’art et d’une conservation imputable à la seule requérante,

En tout état de cause,

— constater puis dire que la société BONNETON TP a commandé à la société BETON D’ ISTRES des marchandises,

— constater que ces marchandises ont été livrées et mises en oeuvre par la société BONNETON TP sans réserve,

— constater que la société BONNETON TP n’a pas procédé au règlement de ces marchandises,

En conséquence,

— condamner la société BONNETON TP à verser à la société BETON D’ISTRES la somme de 34.521,23 € au titre des marchandises non réglées,

— que ces condamnations seront assorties des intérêts légaux au taux triple, à compter de la première mise en demeure, soit les conclusions déposées au stade des référés le 29 avril 2011.

A titre infiniment subsidiaire

— constater que l’expert a évalué le préjudice de la Société BONNETON TP à la somme de

45 559,77 euros,

— dire qu’aucune condamnation ne saurait excéder ce montant et rejeter toutes demandes contraires,

— condamner la Société BONNETON TP à verser à la Société BETON D’ISTRES la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

— écarter toutes demandes, fins et conclusions contraires.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité du rapport d’expertise

La société BETON D’ISTRES conclut à titre principal à la nullité du rapport d’expertise en soutenant :

— que l’expert judiciaire a manqué à son obligation de procéder à des constatations personnelles et d’exécuter personnellement sa mission, ainsi que le prescrit l’article 233 du code de procédure civile,

— que l’expert judiciaire s’est borné à retranscrire des extraits du rapport du laboratoire C pour asseoir ses conclusions, et n’a émis aucun avis personnel sur l’origine des désordres,

— que l’expert s’est fondé sur des pièces remises par la partie demanderesse, contrevenant ainsi à son obligation d’impartialité,

— qu’il convient en conséquence de prononcer la nullité du rapport d’expertise judiciaire, et à titre subsidiaire de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a écarté ce rapport,

— que la société BONNETON TP, qui fonde sa demande sur le seul rapport d’expertise qui est nul, et qui ne démontre pas l’existence d’une faute contractuelle commise par la concluante, doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

La société BONNETON TP fait valoir :

— que la demande de nullité du rapport d’expertise judiciaire est irrecevable comme étant soulevée pour la première fois en cause d’appel, par application de l’article 654 du code de procédure civile,

— que par application des articles 175 et 112 du code de procédure civile, la nullité doit être soulevée avant toute défense au fond, et celui qui l’invoque doit prouver le grief que lui cause l’irrégularité,

— que la nullité des actes d’exécution des mesures d’instruction est couverte si celui qui l’invoque a fait valoir des défenses au fond,

— que la société BETON D’ISTRES n’ayant pas fait valoir ce moyen de défense en première instance et ayant conclu au fond sur les conclusions du rapport, la demande est irrecevable,

— que selon l’article 233 du code de procédure civile, l’expert peut se faire assister par un sapiteur pour l’exécution d’investigations à caractère technique, et que le rapport d’expertise qui se fonde sur l’avis d’un sapiteur consulté par l’expert est valable,

— qu’en l’espèce, la mission donnée à l’expert judiciaire nécessitait une analyse technique très poussée du béton et donc des moyens techniques qu’il ne possédait pas,

— que l’expert a personnellement accompli sa mission en analysant le rapport de C, en lui demandant de fournir des précisions, en répondant personnellement aux dires des parties, en rédigeant le rapport d’expertise,

— qu’au regard des constats d’huissier, et de la remise par l’huissier des échantillons prélevés le 2 septembre 2010, il n’existe aucun doute sur la traçabilité des échantillons remis par la concluante,

— qu’en revanche, il existe un doute sur la traçabilité de l’échantillon remis par la société BETON D’ISTRES à l’expert judiciaire.

*

La nullité du rapport d’expertise ayant été soulevée avant toute défense au fond devant le tribunal de commerce de Salon de Provence par la société BETON D’ISTRES ainsi qu’il résulte de ses conclusions déposées pour l’audience du 5 juillet 2013, et des motifs du jugement déféré, la société BONNETON TP n’est pas fondée à soulever l’irrecevabilité de cette demande soulevée en cause d’appel avant toute défense au fond par la société BETON D’ISTRES, peu important que le tribunal de commerce ait omis de statuer sur la demande de nullité dans le dispositif.

Selon l’article 233 du code de procédure civile, l’expert investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée.

Selon l’article 278, l’expert peut prendre l’initiative de recueillir l’avis d’un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne.

Selon l’article 237, l’expert doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité.

Selon l’article 175, la nullité des actes d’instruction relatifs aux mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

En l’espèce, le juge des référés par ordonnance du 13 mai 2011, a désigné monsieur D E ingénieur ETP, expert inscrit sur la liste de cette cour d’appel, avec mission de :

— se rendre sur les lieux, décrire les travaux en cause, entendre les parties et se faire remettre tous documents utiles,

— décrire par tous moyens les désordres survenus,

— se faire remettre les échantillons prélevés sur le chantier soit par l’huissier de justice, soit par l’expert de la SMABTP,

— rechercher les causes et origines des désordres survenus en précisant s’ils proviennent d’un vice caché, d’une non conformité du béton ou d’un défaut de mise en oeuvre,

— vérifier par tous moyens la correspondance entre le béton fourni par BETON D’ISTRES et le béton utilisé sur le chantier,

— en tant que de besoin, faire appel à un sapiteur pour procéder à toute étude ou analyse pour répondre à sa mission,

— fournir tous les éléments en vue de déterminer les responsabilités,

— décrire et chiffrer les travaux qui ont été nécessaires pour réparer les conséquences des désordres intervenus,

— analyser les préjudices et rassembler les éléments propres à en établir le montant,

— faire les comptes entre les parties.

L’expert n’a pu procéder à des constatations personnelles sur place pour la raison que les travaux de reprise avaient d’ores et déjà été réalisés par la société BONNETON TP tenue par les délais prévus au marché de travaux.

Il a en revanche pris connaissance des constats d’huissier assortis de photos réalisées sur le site les 2 et 13 septembre 2010.

L’expert a reçu et entendu les parties, s’est fait remettre les documents utiles, a décrit les travaux concernés au vu des divers constats d’huissier réalisés.

L’huissier ayant conservé les échantillons prélevés en sa présence par la société BONNETON TP et la société ACTM le 2 septembre 2010, les a remis à l’expert le 6 septembre 2011 de manière contradictoire.

A la même date, la société BETON D’ISTRES a remis à l’expert un échantillon sur les trois qui avaient été prélevés par la société Y le 13 septembre 2010.

Contrairement aux allégations de la société BETON D’ISTRES l’expert ne s’est pas fondé uniquement sur des pièces remises par la société BONNETON TP mais sur l’ensemble des documents, constats et examens techniques qui lui ont été remis par les deux parties.

L’expert a confié l’analyse des échantillons à un laboratoire extérieur aux parties, qu’il a choisi personnellement.

La société BETON D’ISTRES n’est donc pas fondée à soulever le manque d’objectivité et la partialité de l’expert.

Tant l’article 278 du code de procédure civile que la mission d’expertise autorisaient l’expert judiciaire à avoir recours à un sapiteur disposant des instruments et installations appropriées pour réaliser les investigations techniques nécessitant des essais en laboratoire.

L’expert judiciaire a confié au laboratoire C les investigations techniques suivantes :

— réaliser des observations au microscope polarisant pour déterminer la nature des granulats utilisés et caractériser la porosité du béton

— mesurer la masse volumique apparente et la porosité accessible à l’eau

— estimer la teneur en liant hydraulique

— estimer le rapport Eeef/C

L’expert judiciaire, au terme d’ une étude et d’une synthèse des différents rapports d’analyse qui lui ont été remis par les parties et du rapport remis par le sapiteur, a conclu que l’origine du sinistre résidait dans une insuffisance du dosage en ciment n’ayant pas permis d’assurer la cohésion normale du béton.

La demande de nullité du rapport d’expertise, sur laquelle le tribunal de commerce ne s’est pas prononcé, sera en conséquence rejetée.

Sur le rapport d’expertise et le vice caché du béton

La société BONNETON TP fait valoir :

— qu’il est clairement établi que l’expertise a porté sur quatre échantillons remis par la concluante, et un échantillon remis par la société BETON D’ISTRES, et qu’aucun doute ne peut exister concernant la traçabilité des échantillons remis à l’expert par la concluante,

— que c’est à tort que le tribunal a retenu les analyses pratiquées par trois laboratoires mandatés par la société BETON D’ISTRES, payés par elle et non contradictoires,

— que le laboratoire B n’a procédé à aucune analyse du béton concerné, et s’est contentée d’un examen critique du rapport C,

— que les laboratoires X-CEPTP ont procédé à des analyses sur des échantillons dont la traçabilité n’est pas démontrée, et qu’il n’est pas établi que les analyses aient porté sur les échantillons prélevés le 13 septembre 2010,

— que l’analyse réalisée par le laboratoire C a porté sur cinq échantillons, quatre remis par la concluante et conservés dans des cartons, et un remis par la société BETON D’ISTRES et conservé dans un sac en plastique,

— que le mode de conservation des échantillons n’a aucune incidence sur les résultats des analyses dès lors que les cinq échantillons remis à C présentaient des caractéristiques communes, et que l’échantillon remis par la société BETON D’ISTRES ne présentait pas une teneur en ciment plus importante que les quatre échantillons remis par la concluante,

— que la différence de résultat entre C et les autres laboratoires s’explique par le fait que les analyses n’ont pas été réalisées sur des échantillons prélevés sur le chantier,

— que lors des prélèvements réalisés le 2 septembre 2010, l’huissier et la société ACTM ont constaté que le matériau concerné était friable, qu’il se délitait sur simple pression manuelle et qu’il ne présentait pas de cohésion suffisante pour permettre un prélèvement par carottage,

— que le phénomène de carbonatation invoqué par la société BETON D’ISTRES n’est pas la conséquence des conditions de conservation des échantillons

— que les dosages obtenus sur les cinq échantillons remis à la C révèlent des dosages inférieurs à la quantité minimale normalement exigible pour du béton de classe XO,

— que le béton présentait donc un vice de fabrication directement à l’origine de sa désagrégation du fait de dosage trop faible en ciment,

— que la mise en oeuvre du béton n’est pas en cause, que les bons de livraison révèlent que le béton a été livré le matin aux heures les plus fraîches de la matinée et a été mis en place immédiatement, qu’il n’y a eu aucun ajout d’eau et que le béton de bordure ne peut pas être vibré,

— que la société BETON D’ISTRES est donc tenue en vertu des dispositions de l’article 1641 du code civil, de la garantie des défauts cachés ayant rendu impropre à l’usage auquel il était destiné le béton fourni à la concluante.

La société BETON D’ISTRES conclut au caractère inexploitable du rapport d’expertise et à ses incohérences techniques en soutenant :

— que dès l’instance en référé, la concluante a exposé la difficulté d’instaurer une mesure expertale sur un ouvrage ayant disparu, l’expert ne pouvant procéder à la moindre constatation matérielle,

— que les prélèvements en présence d’un huissier du 2 septembre 2010, ont été réalisés de manière non contradictoire sur des ouvrages dont rien n’établit qu’ils aient été réalisés avec le béton livré par la concluante,

— que la société BONNETON TP a convenu elle même dès l’instance en référé que deux des échantillons prélevés le 2 septembre 2010 étaient inexploitables,

— que des essais en laboratoire plusieurs années après la survenance du sinistre ne permettent pas de déterminer avec précision la composition du béton en raison de sa déshydratation qui a pour effet de modifier sa formulation moléculaire,

— que les conditions de stockage des échantillons prélevés le 2 septembre 2010 dans un carton sont contestables ainsi que le signalent les laboratoires Y et B,

— que les résultats de l’analyse du sapiteur présentent des incohérences, en ce que notamment le ciment concerné a fait l’objet d’une procédure de contrôle au sortir de l’unité de production, que l’appareil de contrôle est sécurisé et vérifié par un prestataire extérieur la société Micromega et qu’aucune anomalie n’a été relevée,

— que la mise en oeuvre de ce béton est intervenue en août 2010 en période de grosse chaleur, ce qui nécessite une mise en place très rapide de préférence aux heures les plus fraîches, un soin particulier apporté à la vibration du béton et sa protection après définition,

— que le premier juge a pertinemment relevé que les conditions de mise en oeuvre du béton n’ont pas été abordées par l’expert judiciaire,

— que le laboratoire B saisi pour avis sur l’analyse du sapiteur, fait observer que cette analyse comprend de nombreuses lacunes, et notamment que le sapiteur n’a pas pris en considération le phénomène de carbonatation,

— que les analyses effectuées par X-G concluent à un dosage conforme au dosage théorique en raison des bonnes conditions de conservation des échantillons prélevés le 13 septembre 2010,

— que le manque de cohésion du béton peut aisément s’expliquer par un problème de conservation, une absence de vibration et une mise en oeuvre inadaptée.

*

Selon constat d’huissier du 2 septembre 2010, la société BONNETON TP a fait procéder à quatre prélèvements de béton en quatre endroits différents par la société ATCM en présence de l’huissier requis qui a constaté la friabilité du matériau prélevé et qui a précisé 'le représentant du laboratoire indique que le béton se délite simplement sur pression manuelle'.

Au constat sont jointes des photographies qui révèlent très précisément l’état du béton et sa friabilité lors des prélèvements.

Le 13 septembre 2010, la société BONNETON TP a fait procéder à l’enlèvement des agglos afin de pouvoir remédier aux désordres, ce en présence du même huissier de justice qui a établi un constat avec photos.

A cette occasion et en présence de l’huissier, trois prélèvements ont été réalisés par la société Y (Laboratoire Béton du Sud) en présence d’un expert de la société A mandaté par la SMABTP et de monsieur Z représentant de la société BETON D’ISTRES.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2010 adressée à la société BONNETON TP, monsieur Z représentant de la société BETON D’ISTRES a indiqué à cette dernière : 'suite à notre visite du chantier avec l’expert de notre assurance, nous avons en effet constaté que le béton mis en oeuvre présentait une consistance anormale'.

Quoiqu’à la date de l’expertise, les travaux aient été repris par la société BONNETON TP en utilisant du béton commandé auprès de Lafarge en raison des délais auxquels elle était tenu, et que l’expert n’ait pu procéder à des constatations personnelles, la réalité du sinistre et la provenance du béton ont été établis contradictoirement, et les moyens de la société BETON D’ISTRES de ce chef sont inopérants.

La société ATCM a procédé le 8 septembre 2010 en présence de l’huissier à des tests de résistance mécanique à la compression sur les échantillons prélevés le 2 septembre 2010 et conservés par l’huissier.

Il s’avère que les échantillons prélevés ne présentaient pas une cohésion suffisante pour permettre la réalisation d’un essai de résistance mécanique à la compression simple, deux d’entre eux étant totalement inexploitable pour ce test en raison précisément de cette absence de cohésion.

Les échantillons prélevés ayant été conservés par l’huissier et leur traçabilité étant établie jusqu’à leur remise le 6 septembre 2011 par l’huissier à l’expert judiciaire de manière contradictoire, il ne peut être contesté que le béton prélevé le 2 septembre 2010 présentait un état de friabilité anormal, la seule question étant de déterminer si cette friabilité est consécutive à un vice caché ou à une mise en oeuvre inadaptée.

Les analyses réalisées par C sur les cinq échantillons qui lui ont été remis par l’expert ont révélé des dosages de ciment particulièrement faibles ne permettant pas d’assurer la cohésion normale du béton.

La société BETON D’ISTRES n’est pas fondée à soutenir que les conditions de stockage des quatre échantillons prélevés le 2 septembre 2010 n’était pas adéquate dès lors que le cinquième échantillon prélevé par la société Y le 13 septembre 2010 en sa présence et à sa demande, a été lui même conservé dans un sac en plastique dans des conditions inconnues.

Par ailleurs, la société BETON D’ISTRES n’est pas fondée à opposer à la société BONNETON TP les analyses réalisées par Y, X et H-G qui ne correspondent pas à celles réalisées par C et ne révèlent pas d’anomalie, dès lors que les trois prélèvements réalisés le 13 septembre 2010 par Y ne présentent pas de traçabilité, et qu’aucune pièce objective n’établit que les analyses concernées auraient été effectuées sur les échantillons prélevés le 13 septembre 2010.

Les bons de livraison révèlent que le béton concerné a été livré en toupie le matin aux heures fraîches de la journée pour être mis en oeuvre immédiatement, et aucune pièce ne démontre que la mise en oeuvre aurait été défectueuse.

Il ressort de ces éléments d’appréciation que le béton livré par la société BETON D’ISTRES était affecté d’un vice caché le rendant impropre à l’usage auquel il était destiné.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a débouté la société BONNETON TP de sa demande de ce chef.

Sur l’indemnisation des préjudices de la société BONNETON TP

La société BONNETON TP conteste l’évaluation faite par l’expert de son préjudice, et demande la condamnation de la société BETON D’ISTRES à lui payer la somme de

104 542,17 euros en réparation de l’intégralité du préjudice matériel subi du fait du vice caché affectant le béton livré, et à lui rembourser la facture du 30 juin 2010 d’un montant de 3 539,20 euros en soutenant :

— que l’expert n’a pas pris en considération la spécificité des travaux de démolition et de reconstruction que la concluante a dû réaliser en urgence compte tenu des délais auxquels elle était tenue,

— que la société BETON D’ISTRES doit être déboutée de sa demande en paiement des factures du béton affecté d’un vice caché.

La société BETON D’ISTRES fait valoir :

— que la marchandise commandée a été effectivement livrée et que les bons de livraison ne font mention d’aucune réserve,

— que le caractère défectueux du matériau livré n’est pas démontré,

— subsidiairement, que l’expert a rejeté l’évaluation de son préjudice faite par la société BONNETON TP par dire du 13 septembre 2012,

— que le coût total de remise en état a été évalué par l’expert à la somme de 45 559,77 euros HT, et que l’expert n’a pas retenu d’autre poste de préjudice.

*

L’acheteur qui agit en garantie contre son vendeur, en raison des vices cachés de la chose vendue, dispose d’une action estimatoire.

Le vendeur professionnel, réputé connaître les vices affectant la chose vendue, est tenu de réparer l’intégralité des dommages soufferts par l’acheteur du fait de ces vices, même en l’absence de restitution de la chose lorsque celle-ci s’avère impossible.

En l’espèce, la société BETON D’ISTRES a la qualité de vendeur professionnel, il est avéré que les ouvrages réalisés au moyen du béton livré par elle se sont délités et que le béton était affecté d’un vice caché.

La société BETON D’ISTRES est en conséquence tenue de réparer l’intégralité des préjudices soufferts par la société BONNETON TP qui a dû procéder à la démolition des ouvrages réalisés avec le béton affecté d’un vice caché et les recommencer.

La société BONNETON TP a établi un tableau des préjudices matériels dont elle demande réparation ce pour un total de 87 409,84 euros HT, et produit les factures afférentes, ainsi qu’il suit :

dépose d’agglos et bordures, évacuation des gravats

implantation et réglages (géomètre)

fournitures et pose d’agglos et bordures, surcoût des heures et charges supplémentaires, renfort de la société MGTP pour respect des délais et mise à disposition d’un tractopelle,

plus-value du béton pour surlargeur des tranchées

plus-value pour surcoût du béton Lafarge

fourniture et pose d’un remplissage en grave

reprise de terre et remplissage des abords de lots et nivelage, remise en état de la voirie après passage des camions et tractopelles durant les travaux.

Il n’y a pas lieu de retenir la fourniture et pose d’un remplissage de grave, la reprise de terre et le remplissage des abords de lots et nivelage, et la remise en état de la voirie après passage des camions et tractopelles durant les travaux, dès lors qu’il n’est pas démontré qu’ils aient un rapport avec l’objet du litige.

La somme de 21 252 euros HT (4 232 + 3772 + 13 248) sera en conséquence déduite de la somme de 87 409,84 euros HT soit un solde de 66 157,84 euros HT soit une somme de

79 124,77 euros TTC, ce avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2013 date de l’assignation valant mise en demeure, et non de la lettre recommandée avec accusé de réception du 9 septembre 2010 qui ne contient aucune demande de paiement de somme.

La société BETON D’ISTRES n’est pas fondée en sa demande de paiement des factures du béton atteint d’un vice caché et en sera déboutée.

Par ailleurs, la société BETON D’ISTRES sera condamnée à payer à la société BONNETON TP la somme de 3 539,20 euros TTC au titre de la facture du 30 juin 2010 réglée par cette dernière, dès lors qu’elle correspond à du béton impropre à sa destination.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société BETON D’ISTRES qui succombe, n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais de l’expertise judiciaire, ainsi que les dépens afférents à l’ordonnance de référé du 13 mai 2011 qui ont été réservés.

Il convient en équité de condamner la société BETON D’ISTRES à payer à la société BONNETON TP la somme de 7 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et ajoutant

Déclare recevable la demande de nullité du rapport d’expertise formée par la société BETON D’ISTRES,

L’en déboute,

Dit que le béton livré par la société BETON D’ISTRES à la société BONNETON TP était affecté d’un vice caché,

Condamne la société BETON D’ISTRES à payer à la société BONNETON TP la somme de 79 124,77 euros TTC, ce avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2013 date de l’assignation valant mise en demeure, en réparation du préjudice subi,

Déboute la société BETON D’ISTRES de sa demande de paiement de la somme de 34 521,23 euros au titre des matériaux non réglés,

Condamne la société BETON D’ISTRES à payer à la société BONNETON TP la somme de

3 539,20 euros TTC en remboursement de la facture du 30 juin 2010,

Déboute la société BETON D’ISTRES de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société BETON D’ISTRES à payer à la société BONNETON TP la somme de 7 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société BETON D’ISTRES aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise judiciaire ainsi qu’aux dépens afférents à l’ordonnance de référé du 13 mai 2011.

Le Greffier, Le Président,