COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 14 SEPTEMBRE 2017

N° 2017/ 335

Rôle N° 16/07676

ONIAM

C/

D-E Y

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

Grosse délivrée

le :

à :

SCP JOURDAN

M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 21 Mars 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 14/03215.

APPELANTE

ONIAM,

dont le siège social est : […]

représentée par M^e G-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur D-E Y

né le […] à […]

[…] r e p r é s e n t é p a r M e A g n è s E R M E N E U X – C H A M P L Y d e l a S C P ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e G-pierre DARMON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Patricia BLOUET-JARDI avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

CPAM DES BOUCHES DU RHONE,

dont le siège social est : La Patio – 29 rue G Baptiste Reboul – 13010 MARSEILLE

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Juin 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Anne VELLA, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2017

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2017,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE

A compter du 15 septembre 2011, M. D-E Y, né le […], a été pris en charge par le docteur G-H X, neurochirurgien pour une hernie discale L5-S1 en position pré et infra foraminale droite, responsable d’une sciatique invalidante, rebelle aux thérapeutiques usuelles. Ce praticien avait précédemment opéré ce patient en 2002 d’une hernie discale L5-S1 du côté droit avec un bon résultat à l’époque, ce qu’il l’a conduit à opter pour une nouvelle solution chirurgicale.

L’intervention a été réalisée le 27 septembre 2011 par le docteur X à la clinique de l’Olivier à Istres. Les suites opératoires ont été marquées d’une part, par la survenue d’un déficit moteur dans le territoire L5 droit, et d’autre part, par la survenue d’une surinfection locale à la suite de la réalisation d’hydromassages par jets, non prescrits par le docteur X.

M. Y a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 25 septembre 2012 a désigné le docteur Z en qualité d’expert. Il a déposé son rapport le 6 mars 2013.

Il a ensuite saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) qui par décision du 15 mars 2013, a également désigné le docteur Z en qualité d’expert et au contradictoire du docteur X. Le rapport a été déposé le 24 juin 2013.

Aux termes d’un avis du 11 septembre 2013, la CRCI a rejeté la demande d’indemnisation présentée par M. Y. Elle a considéré que la responsabilité du docteur X ne pouvait être retenue en l’absence de faute établie à son encontre. Elle a relevé que ce chirurgien qui avait déjà opéré ce patient au même niveau en 2002, s’est trouvé confronté au cours de l’intervention à une fibrose cicatricielle, compliquant toute chirurgie au niveau rachidien et susceptible d’expliquer les problèmes neurologiques qui sont apparus par la suite. Elle a considéré que l’état antérieur du patient a participé à hauteur de 20 % dans la survenue des dommages. Elle a relevé que la complication présentée par M. Y ne pouvait être qualifiée d’accident médical au sens de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique, dès lors que la prise en charge litigieuse n’a pas eu des conséquences anormales au regard de l’état de santé initial comme de l’évolution prévisible de celui-ci et que l’infection qu’il a présentée ne pouvait être qualifiée de nosocomiale.

C’est dans ces conditions que par actes des 14 et 21 mai 2014, M. Y a assigné l’Oniam devant le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence pour obtenir l’indemnisation de son dommage en soutenant qu’il a été victime d’un accident médical directement imputable aux soins du docteur X et qu’il doit être indemnisé au titre de la solidarité nationale, et ce en présence de la Cpam des Bouches du Rhône,

Selon jugement rendu le 21 mars 2016, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal a :

— déclaré le jugement commun à la Cpam des Bouches du Rhône ;

— dit que M. Y a présenté un accident médical non fautif imputable à l’intervention du 27 septembre 2011, et qui a eu des conséquences anormales au regard de son état de santé et de son évolution prévisible et qu’il remplit les conditions requises pour bénéficier d’une indemnisation par la solidarité nationale sur le fondement des articles 1142-1 et 1142-1-I modifiés par le décret n° 2011-76 du 19 janvier 2011, article 1 du code de la santé publique ;

— fixé à la somme de 48'545,57€ la réparation du dommage corporel de M. Y ;

— dit qu’il doit être tenu compte de l’état antérieur de M. Y pour 20 % dans la survenue du dommage ;

— condamné l’Oniam à lui payer la somme de 38'836,45€ à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice corporel, hors les préjudices soumis à recours, avec intérêts au taux légal à compter du jugement outre la somme de 2500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— sursis à statuer sur les préjudices soumis à recours dans l’attente des pièces sollicitées ;

— réserver les dépens ;

— renvoyé l’affaire à la mise en état ;

— invité M. Y à mettre en cause le RSI ou à produire une attestation de cet organisme attestant qu’il n’y est pas affilié.

Il a notamment retenu, des conclusions de l’expertise, que les complications imprévues, directement rattachables au geste pratiqué par le docteur X le 27 septembre 2011, apparaissent strictement limitées à la survenue d’un déficit neurologique de type moteur dans le territoire L5 droit, correspondant à un aléa thérapeutique totalement imprévisible au vu du déroulement du geste, parfaitement connu et décrit dans la littérature selon une probabilité de survenue de l’ordre de 3 à 5 % en cas de reprise chirurgicale du type subi par le patient. Il a considéré que M. Y a présenté un accident médical non fautif imputable à l’intervention, qui a eu des conséquences anormales au regard de son état de santé et de son évolution prévisible. Le requérant présente un déficit fonctionnel permanent de 25 % et il remplit donc les conditions requises pour bénéficier d’une indemnisation par la solidarité nationale.

Il a estimé qu’il convenait de retenir la participation de l’état antérieur dans la survenance des complications neurologiques à hauteur de 20 % si bien que l’indemnisation due par l’Oniam a été limitée à 80 % du montant des préjudices.

M. Y étant, au moment de son opération peintre en bâtiment avec un statut d’auto entrepreneur, le tribunal lui a demandé de justifier de son affiliation ou non au RSI, la Cpam des Bouches du Rhône ayant indiqué, pour sa part, qu’elle n’avait pas versé d’indemnités journalières. C’est pourquoi la fixation de l’indemnisation des postes d’incidence professionnelle et de déficit fonctionnel temporaire, susceptibles de donner lieu à imputation d’un recours d’un organisme social a fait l’objet d’un sursis à statuer.

Il a détaillé le préjudice corporel, hors les préjudices soumis à recours de la façon suivante :

— perte de gains professionnels actuels : sursis à statuer

— frais divers : 2600€

— dépenses de santé futures : 22'266 82€

— perte de gains professionnels futurs : sursis à statuer

— incidence professionnelle : sursis à statuer

— frais de logement : réservé

— déficit fonctionnel temporaire : 3678,75€

— souffrances endurées : 12'000€

— préjudice esthétique temporaire : 2000€

— déficit fonctionnel permanent : sursis à statuer

— préjudice d’agrément : 2000€

— préjudice esthétique permanent : 4000€

et au total la somme de 48'545,57€, dont 80 % indemnisables soit la somme de 38'136,45€.

Par déclaration d’appel du 25 avril 2016, dont la régularité et la recevabilité, ne sont pas contestées, l’Oniam a relevé appel général de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Selon ses conclusions du 9 novembre 2016, l’Oniam demande à la cour de :

' réformer le jugement ;

' juger que le dommage invoqué par M. Y n’est pas anormal au sens de l’article L 1142-1-II du code de la santé publique, et le mettre hors de cause ;

à titre subsidiaire si la cour retenait l’existence d’un accident médical non fautif :

' dire que l’état antérieur de M. Y a participé à hauteur de 20 % dans la survenue du dommage et en conséquence limiter la condamnation mise à sa charge à hauteur de 80 % du dommage ;

' confirmer le jugement sur l’indemnisation du préjudice d’agrément ;

' pour le surplus réduire les condamnations mises à sa charge à de plus justes proportions ;

' condamner tout succombant à lui verser la somme de 2500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, distraits au profit de son conseil.

Il fait valoir que les conditions de son intervention au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies. Pour prétendre à une telle indemnisation, un patient doit réunir les trois conditions cumulatives suivantes : être victime d’un accident médical non fautif, cet accident médical doit avoir occasionné des séquelles d’une certaine gravité, et le dommage qui s’est réalisé doit présenter un caractère anormal. Si une seule de ces conditions n’est pas remplie le dommage ne peut être pris en charge par la solidarité nationale.

En l’espèce la condition tenant à l’anormalité du dommage fait défaut. Il se réfère à un arrêt du conseil d’État du 12 décembre 2014 mais aussi à celui de la Cour de Cassation du 15 juin 2016 qui ont posé les contours de la notion de « dommage anormal » en jugeant que les conséquences de l’acte médical ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état de santé du patient lorsque la gravité de cet état conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage. Le préjudice indemnisable ne peut être celui qui résulte du risque attendu de l’intervention. Les conséquences ne sont pas anormales lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant un risque connu et présentant une fréquence non négligeable.

La jurisprudence a dégagé deux critères permettant d’apprécier le caractère anormal d’une complication. Dans un premier temps le juge doit opérer une comparaison entre les conséquences de la complication survenue au décours de l’acte médical d’une part et les conséquences auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence d’actes d’autre part. Sans qu’il soit besoin d’examiner le second critère, la condition d’anormalité sera remplie si les conséquences de l’acte médical en cause sont notablement plus graves que l’évolution prévisible de l’état de santé en l’absence de mise en 'uvre thérapeutique. Dans l’hypothèse contraire, à savoir une anormalité a priori exclue, il appartient au juge dans un second temps de s’attacher à un autre élément pour retenir le caractère anormal ou non de la complication et il s’agit de la fréquence de la survenue de la complication en cause. Au-delà de 6 %, le risque doit être considéré comme élevé et à haute probabilité.

En l’espèce le déficit au niveau L5 présenté par M. Y n’apparaît pas notablement plus grave que les conséquences auxquelles il aurait été exposé en l’absence d’intervention. L’expert souligne que la complication neurologique qu’il a présentée est une complication parfaitement connue de ce type d’intervention présente dans 3 à 5 % de la population générale et non dans le cas spécifique de M. Y. Or il apparaît qu’il avait un terrain particulièrement favorable à la survenue de troubles neurologiques, majorant de manière substantielle le taux de risque de complications. Il présentait en effet avant l’intervention un état de récidive herniaire. Une étude réalisée en novembre 2012 mentionne que le taux de réussite d’une intervention du rachis tombe à 30 % après ré-intervention. De plus il présentait une fibrose cicatricielle ancienne qui a favorisé la survenue du dommage, et qui a aggravé les mouvements de traction réalisée lors de l’intervention sur la racine L5. Enfin le patient présentait une obésité modérée qui l’exposait particulièrement à un risque de complications. Le risque évalué par l’expert à 5 % et alors que la Cour de Cassation considère qu’un risque de l’ordre de 6 % constitue un risque fréquent et présentant une probabilité élevée de se réaliser, ne peut être considéré comme une probabilité faible. En conséquence les conditions d’intervention de la solidarité nationale ne sont pas réunies.

À titre subsidiaire il convient de retenir que la part du dommage de M. Y imputable à son état antérieur et de 20 % et son droit à indemnisation limitée à 80%.

Il propose l’indemnisation suivante avant limitation du droit à indemnisation :

— préjudice d’agrément : 2000€

— préjudice esthétique temporaire : 1000€

— déficit fonctionnel temporaire au taux de 25 % sur 489 jours et non pas 545 jours, pour tenir compte de la durée de convalescence habituelle de 56 jours, sur une base mensuelle de 450€ soit la somme de 1833,75€

— souffrances endurées : 8281€

— préjudice esthétique permanent : 3076€

— frais d’assistance à expertise : 2600€

— dépenses de santé futures : surseoir à statuer dans l’attente de la production des débours de l’organisme social.

Par conclusions du 12 septembre 2016, M. Y demande à la cour, de :

' confirmer le jugement qui a dit qu’il a présenté un accident médical non fautif qui a eu des conséquences anormales au regard de son état santé et de son évolution prévisible et qu’il remplit les conditions requises pour bénéficier d’une indemnisation par la solidarité nationale ;

' le réformer en ce qu’il a retenu la participation d’un état antérieur dans la survenance des complications de 20 % en limitant son droit à indemnisation à hauteur de 80 % ;

' le réformer également sur le montant des indemnités qui ont été allouées au titre du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du préjudice esthétique temporaire, du préjudice d’agrément et du préjudice esthétique permanent ;

' le confirmer sur les indemnisations allouées au titre des frais d’assistance à expertise et des dépenses de santé futures ;

' condamner l’Oniam à lui payer la somme de 60'341,82€ ;

' le condamner à lui payer la somme de 2500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

' le condamner à lui verser la somme de 5000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais non compris dans les dépens d’appel ;

' le condamner aux entiers dépens, distraits au profit de son conseil.

Il soutient que l’affirmation selon laquelle le déficit moteur qu’il présentait dans le territoire L5 n’apparaît pas notablement plus graves que les conséquences auxquelles il aurait été exposé en l’absence d’intervention, soutenue par l’Oniam, n’est étayée par aucun élément probant. En effet il n’est nullement établi qu’il présentait une pathologie dont l’évolution aurait pu conduire à une invalidité importante, ni même que l’intervention chirurgicale pratiquée était rendue nécessaire par cette pathologie. En effet le chirurgien lui avait proposé un traitement conservateur par infiltration auquel il a préféré un geste présenté comme plus rapide et plus efficace. L’intervention a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles il était exposé en raison de sa pathologie initiale.

La seconde affirmation de l’Oniam qui consiste à soutenir que la survenance du dommage qui s’est réalisé ne présentait pas une probabilité faible, est tout aussi inopérante et alors que l’expert a indiqué que la probabilité de réalisation du dommage subi est d’une survenue de l’ordre de 3 à 5% en cas de reprise chirurgicale du type qu’il a subi. S’agissant de la fibrose cicatricielle et de son obésité, il souligne que l’expert a bien indiqué que les suites opératoires ont été marquées par des conséquences anormales au regard de son état de santé initial sous la forme de la survenue d’un déficit moteur dans le territoire L5 droit entrant dans le cadre d’analyse thérapeutique sans qu’aucune faute technique ne puisse être reprochée au chirurgien. Son dommage doit être pris en charge par la solidarité nationale.

Enfin il estime qu’aucun élément contenu dans l’expertise judiciaire ne permet de retenir que son état antérieur aurait participé à hauteur de 20 % à la survenue du dommage et le jugement doit être réformé ce chef.

Il demande l’indemnisation de ses préjudices non soumis à recours, de la façon suivante :

— déficit fonctionnel temporaire : 4475€

— souffrances endurées : 15'000€

— préjudice esthétique temporaire : 5500€

— honoraires d’assistance à expertise : 2600€

— dépenses de santé, frais divers futurs : 22'266,82€

— préjudice d’agrément : 5000€

— préjudice esthétique : 5500€.

La Cpam des Bouches du Rhône, assigné par l’Oniam, par acte d’huissier du 15 septembre 2016, délivré à personne habilitée, n’a pas comparu.

Par courrier du 12 septembre 2016, elle a fait connaître le montant de ses débours pour 7144,58€ correspondant à :

— des prestations en nature pour 2808,61€,

— des frais futurs évalués au 12 septembre 2016 à la somme de 4335,97€.

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale

En application des articles L.1142-1 et 1142-1-1 du code de la santé publique lorsque la responsabilité d’un professionnel, n’est pas engagée, un accident médical ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par l’article D.1142-1 du même code à 24%.

M. Y, qui avait déjà été opéré en 2002 par le même praticien pour une hernie discale en L5-S1, a de nouveau consulté le docteur X à compter du 15 septembre 2011 pour une récidive de cette hernie discale.

Selon le rapport d’expertise judiciaire du 6 mars 2013 du docteur Z:

— au cours de la nouvelle intervention, pratiquée le 27 septembre 2011, sous rachi-anesthésie, le docteur X a été confronté à une fibrose cicatricielle liée à la précédente intervention et décrite par l’expert pour être une complication habituelle rendant cependant plus difficile la reprise au niveau rachidien, et à quoi il impute l’origine des douleurs ressenties par le patient en cours d’opération ;

— les mouvements de traction sur les racines, aggravés par l’adhérence importante du fourreau durale inévitablement accolé aux éléments osétoligamentaires de voisinage, caractéristiques d’une fibrose post-opératoire, sont de nature à expliquer les difficultés neurologiques présentées par la suite par le patient et ce, alors même qu’il n’est rapporté aucun incident au cours de l’intervention ;

— les suites opératoires ont notamment été marquées par la survenue d’un déficit moteur dans le territoire L5 droit entrant dans le cadre d’un aléa thérapeutique non fautif ;

— les complications imprévues directement rattachables au geste pratiqué par le docteur X le 27 septembre 2011 apparaissent strictement limitées à la survenue d’un déficit neurologique de type moteur dans le territoire L5 droit correspondant à un aléa thérapeutique totalement imprévisible au vu du déroulement du geste, mais parfaitement connu et décrit dans la littérature selon une probabilité de survenue de l’ordre de 3 à 5% en cas de reprise du type subi par M. Y, déficit qui apparaît stable, non évolutif et sans amorce d’amélioration significative à la date de consolidation du 27 mars 2013.

De ces données il se déduit que les complications neurologiques dont souffre à ce jour M. Y, sont en relation de causalité directe et certaine avec l’intervention pratiquée le 27 septembre 2011 par le docteur X, sans qu’aucun comportement fautif ne puisse être relevé à l’encontre de ce praticien.

Les dommages corporels dont souffre à ce jour M. Y présentent un certain degré de gravité, puisque l’expert judiciaire a évalué le déficit fonctionnel permanent de M. Y à 25%, soit donc un taux supérieur au seuil exigé par les dispositions de l’article D.1142-1 du code de la santé publique, et qu’ils constituent une conséquence anormale de l’acte de soins sans lien avec l’état initial ou l’évolution prévisible de l’état de santé du patient. En effet la condition d’anormalité est remplie dès lors que les conséquences de l’acte médical en cause sont notablement plus graves que l’évolution prévisible de l’état de santé en l’absence de mise en oeuvre thérapeutique et en l’espèce, dans un second rapport d’expertise diligenté par la Commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CCI), établi le 12 juin 2013, soit donc postérieurement à l’expertise judiciaire, le docteur Z a précisé que pour M. Y, ' les suites opératoires ont été marquées par des conséquences anormales au regard de son état de santé initial.' Il s’ensuit que le déficit au niveau L5 que ce dernier présente apparaît notablement plus graves que les conséquences auxquelles il aurait été exposé en l’absence d’intervention.

S’il s’avère que la complication tenant à la fibrose cicatricielle ancienne aggravant les mouvements de traction radiculaires, à laquelle le docteur X a été confronté, est connue dans ce type d’intervention, sa probabilité est évaluée dans la littérature et à dire d’expert, entre 3 et 5%, soit donc une faible probabilité de survenue permettant de caractériser les complications neurologiques de conséquences anormales au regard de l’état de santé initial de M. Y.

Pas plus l’obésité décrite par l’Oniam, ne permet de retenir qu’elle aurait une incidence sur l’état actuel de la victime, puisque le docteur Z ne la mentionne à aucun stade de ses opérations et qu’il n’y est nulle part fait référence dans les différents comptes rendus médicaux retranscrits dans le rapport d’expertise judiciaire. Seul l’examen clinique précise que M. Y mesure 1,78m pour 98 kg, ce qui correspond tout au plus à un sur poids mais nullement à une obésité.

La survenue du déficit moteur dans le territoire L5 droit est directement rattachée au geste opératoire non-fautif. En revanche, l’expert énonce dans son rapport que 'l’appréciation des troubles sensitifs apparaît plus aléatoire' et il explique qu’un EMG réalisé le 10 septembre 2012, venant confirmer les résultats d’un précédent EMG du 20 mars 2012, montre des paramètres de stimulodétection sensitive normaux qui ne peuvent 'expliquer des troubles sensitifs allégués sur la totalité du membre inférieur droit… dont les territoires de recouvrement cutanés ne peuvent être expliqués sur le plan organique par la zone de constitution du déficit concerné.' Il ajoute que l’intégralité du déficit 'dans la région plantaire droite ne peut être rattachée au dernier geste réalisé, le patient ayant déjà bénéficié d’un geste chirurgical au même niveau en 2002 susceptible d’avoir laissé des séquelles sensitives.. ne pouvant être considérées comme inexistant en l’absence de communication d’éléments fiables à ce niveau.'

En conséquence l’état antérieur a influé sur les conséquences dommageables de l’accident médical non fautif dans une proportion de 20% évaluée par le premier juge, et dont la cour confirme le taux.

Sur le préjudice corporel

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue, et le barème de capitalisation utilisé sera celui publié à la Gazette du palais du 27 et 28 mars 2013, taux d’intérêt 1,2%, qui apparaît le plus approprié, eu égard aux données démographiques et économiques actuelles et dont M. Y, qui conclut à la confirmation du jugement qui l’a retenu, sollicite l’application.

Les postes de préjudices professionnels, perte de gains professionnels actuels, perte de gains professionnels futurs, incidence professionnelle et ceux soumis à recours de l’organisme social, déficit fonctionnel permanent, ont fait l’objet d’un sursis à statuer. Le poste de frais de logement adapté a été réservé.

L’expert, le docteur Z, indique que M. Y conserve comme séquelles un déficit moteur dans le territoire L5 droit

Il conclut à :

— déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 25% du 30 septembre 2011 au 27 mars 2013

— consolidation au 27 mars 2013

— souffrances endurées de 4/7

— préjudice esthétique temporaire de 3/7,

— dépenses de santé futures : suivi neurologique et/ou psychiatrique spécialisé dans la prise en charge des douleurs neuropatiques, avec prescription éventuelle ultérieure d’un système de stimulation coronale implanté, orthèse de relèvement et son renouvellement tous les deux ans en l’absence de geste correctif au niveau moteur,

— préjudice esthétique permanent : 2,5/7

— un préjudice d’agrément évident, diminué de 50% au titre de l’état antérieur ayant justifié l’intervention chirurgicale incriminée

— un préjudice sexuel : sans objet

— un besoin d’assistance de tierce personne : sans objet

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime, née le […], de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Dépenses de santé actuelles 2808,61€

Ce poste est constitué des frais médicaux et pharmaceutiques, frais de transport, massages, appareillage pris en charge par la Cpam soit 2808,61€, la victime n’invoquant aucun frais de cette nature restés à sa charge, soit une somme de 2.246,88€ imputable à accident médical non fautif.

—  Frais divers 2600€

Ils sont représentés par les honoraires d’assistance à expertise par le docteur A, médecin conseil, dépenses supportées par la victime, nées directement et exclusivement de l’accident et qui sont par la même indemnisables. M. Y verse aux débats la facture du docteur A, soit la somme de 2600€, mise à la charge de l’Oniam à hauteur de 2080€.

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

- Dépenses de santé futures 22.266,82€

Ce poste vise les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l’état pathologique de la victime après la consolidation et incluent les frais liés soit à l’installation de prothèses soit à la pose d’appareillages spécifiques nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique.

Il est constitué des frais futurs prévus par l’organisme social à hauteur de 4335,97€, somme dont il n’a cependant pas produit le détail dans son décompte.

M. Y demande à la cour, sans plus de détails, de confirmer le jugement qui a indemnisé, sans tenir compte de la période écoulée, les frais futurs d’orthèse et de fauteuil de douche au 21 mars 2016.

M. Y justifie de l’acquisition en mai 2012 des orthèses pour une somme de 1231,88€, dont le renouvellement est fixé à dire d’expert tous les deux ans. L’indemnisation est donc la suivante :

pour la période échue : trois acquisitions en 2012, 2014 et 2016 soit la somme de 3.695,64€ (1231,88€ x 3)

pour la période future : le prochain renouvellement interviendra en 2018, alors que M. Y aura atteint l’âge de 56 ans, soit un euro de rente viagère de 20,691 et donc la somme de 12.744,41€ ((1231,88€/2) 615,94€ x 20,691),

et au total la somme de 16.440,05€.

M. Y produit aux débats, non pas une facture, mais un devis établi le 28 avril 2014, d’acquisition d’une douche mobile pour la somme de 985€. Il ne justifie donc pas avoir procédé à ce jour à l’achat de cette aide technique. L’indemnisation est donc fixée pour la période future à compter du jour du prononcé du présent arrêt le 14 septembre 2017. Le renouvellement tous les trois ans, fixé par le premier juge, n’est pas discuté par l’Oniam. Ce poste est donc indemnisé de la façon suivante :

à ce jour : une acquisition en septembre 2017 pour 985€

pour la période future : le prochain renouvellement interviendra en septembre 2020, quand M. Y aura atteint l’âge de 58 ans, soit un euro de rente viagère de 19,533 et donc la somme de 6.413,33€ (328,33€ (985€/3) x 19,533),

et au total la somme de 7.398,33€.

Le montant total des dépenses de santé futures s’élève à 23.838,38€ (16.440,05€ + 7.398,33€), somme ramenée à 22.266,82€, dans les limites de la demande formulée par M. Y, indemnisable par l’Oniam à hauteur de 17.813,45€, sur laquelle vient s’imputer le montant du recours de la Cpam de 4335,97€, calculé à hauteur de 80%, soit la somme de 3.468,77€, et donc une somme de 14.344,68€, revenant à M. Y.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 3680€

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

L’Oniam demande à la cour de retrancher de la période de déficit fonctionnel temporaire partiel, une période de huit semaines correspondant à la durée de convalescence habituelle en dehors de toute complication après une intervention de ce type. Toutefois il ne documente pas médicalement cette durée qui n’a fait l’objet d’aucune discussion devant l’expert, qui lui-même n’a pas indiqué quelle pouvait être la durée de la convalescence habituelle. Compte tenud de l’apparition du déficit moteur dans le territoire L5 droit dans les suites immédiates de l’opération, il convient de retenir la totalité de la période visée dans l’expertise judiciaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 810€ par mois, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit pendant la période de déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 25% de 545 jours, la somme de 3.678,75€ arrondie à 3680€, indemnisable par l’Oniam pour 2.944€.

—  Souffrances endurées 15.000€

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison du déficit neurologique apparu dans les suites opératoire immédiates, des douleurs neuropatiques et des traitements ; évalué à 4/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 15.000€ dont 12.000€ à la charge de l’Oniam.

- préjudice esthétique temporaire 3000€

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique. Chiffré à 3/7 par l’expert jusqu’à la consolidation, en raison de la nécessité du port d’une orthèse de relèvement et de la gêne induite sur le schéma de marche, il justifie une indemnisation de 3000€, indemnisable par l’Oniam à hauteur de 2.400€.

permanents (après consolidation)

—  Préjudice esthétique 4000€

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique

Évalué à 2,5/7 au titre du port d’une orthèse de relèvement et de chaussures adaptées à tiges montantes, il doit être indemnisé à hauteur de 4.000€, dont 3.200€ à la charge de l’Oniam.

—  Préjudice d’agrément 2.000€

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

L’expert indique que M. Y 'présente une incapacité définitive et totale à s’adonner à ses activités sportives ou de loisir antérieures, étant entendu que la pratique alléguée du tennis apparaît très aléatoire pour ne pas dire impossible au moment de la prise en charge incriminée, l’existence d’une sciatique de type L5 et S1 droit ne permettant pas la poursuite de ce type d’activité. Nous limiterons donc le préjudice d’agrément à hauteur de 50% au titre de l’état antérieur ayant justifié la réalisation du geste incriminé.'

Pour autant, M. Y verse aux débats plusieurs attestations concordantes établissant qu’il pratiquait ponctuellement avec des amis mais en dehors d’un club sportif, les activités de tennis, plongée sous-marine, vélo et la marche en montagne, ce qui justifie l’octroi d’une indemnité de 2.000€, somme qui tient compte des restrictions émises par l’expert, et qui est à la charge de l’Oniam pour 1.600€.

Le préjudice corporel global subi par M. Y, hors les postes de perte de gains professionnels actuels, perte de gains professionnels futurs, incidence professionnelle, déficit fonctionnel permanent et aménagement du domicile, s’établit ainsi à la somme de 55.355,43€, soit celle de 44.284,34€ mise à la charge de l’Oniam et après imputation des débours de la Cpam (5.715,65€), une somme de 38.568,69€ lui revenant qui, en application de l’article 1153-1 du code civil, porte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 21 mars 2016.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

L’Oniam qui succombe partiellement dans ses prétentions et qui est tenu à indemnisation supportera la charge des entiers dépens d’appel. L’équité ne justifie pas de lui allouer une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. Y une indemnité de 1200€ au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement,

hormis sur le montant de l’indemnisation revenant à M. Y,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Fixe le préjudice corporel global de M. Y, hors les postes de perte de gains professionnels actuels, perte de gains professionnels futurs, incidence professionnelle, déficit fonctionnel permanent et aménagement du domicile, à la somme de 55.355,43€, indemnisable par l’Oniam à hauteur de 44.284,34€ ;

— Dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 38.568,69€ ;

— Condamne l’Oniam à payer à M. Y les sommes de :

* 38.568,69€, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 21 mars 2016

* 1.200€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel ;

— Déboute l’Oniam de sa demande au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés devant la cour ;

— Condamne l’Oniam aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT