COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 05 JANVIER 2017

N° 2017/ 005 Rôle N° 15/08237

P J

C/

FONDS DE GARANTIE DES VICTIMES D’ACTES DE TERRORISME ET D’AUTRES INFRACTIONS

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Nathalie ARNOL

M^e Alain TUILLIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 21 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/02252.

APPELANT

Monsieur P J

né le XXX à XXX

de nationalité Française,

XXX

représenté par M^e Nathalie ARNOL, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

FONDS DE GARANTIE DES VICTIMES D’ACTES DE TERRORIS ME ET D’AUTRES INFRACTIONS, demeurant XXX

représentée par M^e Alain TUILLIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Novembre 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Anne VELLA, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Janvier 2017

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Janvier 2017,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE

Le 26 février 2008 une altercation a opposé M. P J à son beau-frère, M. W-AA A qui a déposé plainte pour violences volontaires avec incapacité temporaire de travail supérieure à 8 jours. Une médiation pénale en maison de justice a échoué et la plainte de M. A a été requalifiée en violences réciproques, puis classée sans suite.

Selon ordonnance du 18 novembre 2009, le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse, saisi à la requête de M. A, a désigné, au contradictoire de M. J, le docteur T F pour évaluer les conséquences médico-légales de l’agression.

Par ordonnance du 18 juillet 2011, la Civi du tribunal de grande instance de Grasse, saisi à la requête de M. A, a ordonné une expertise médicale confiée au professeur K, qui a déposé son rapport le 8 mars 2012.

Aux termes d’un jugement du 26 novembre 2012, la Civi a alloué à M. A une provision de 50'000€, et a ordonné une expertise comptable en désignant M. L M afin de donner tous éléments permettant de fixer les pertes de gains professionnels subies du 26 février 2008 au 24 novembre 2008, les pertes de gains professionnels futurs, et l’incidence professionnelle.

Sur le fondement de l’article 706-11 du code de procédure pénale, le Fonds de garantie a réclamé le 4 janvier 2013, à M. J le remboursement de la somme de 50'000€ versée à la victime.

Par acte du 11 avril 2013 le Fonds de garantie a assigné M. J devant le tribunal de grande instance de Grasse pour le voir déclarer responsable des dommages subis par M. A le 26 février 2008, et en conséquence le voir condamner à lui payer la somme de 50'000€ avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation. Le Fonds de garantie a demandé qu’il soit sursis à statuer sur le surplus de la créance, jusqu’à ce qu’il soit définitivement statué sur l’indemnisation du préjudice de M. A

Selon jugement du 21 avril 2015, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal a :

— a dit que M. J a engagé sa responsabilité civile délictuelle envers M. A ;

— l’a condamné à payer au Fonds de garantie la somme de 50'000€ avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2013, date de l’assignation ;

— a réservé les droits du Fonds de garantie pour le surplus de sa créance, dans la mesure ou il n’a pas encore été statué définitivement sur l’indemnisation du préjudice de M. A ;

— condamné M. J à payer au Fonds de garantie la somme de 800€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté le Fonds de garantie au titre de sa demande fondée sur l’article 10 du décret du 12 décembre 1996, dans sa rédaction issue du décret n° 2001-212 du 8 mars 2001 ;

— condamné M. J aux dépens, distraits au profit du conseil du Fonds de garantie.

Sur le fondement de l’article 706-11 du code de procédure pénale, le tribunal a estimé, que le Fonds de garantie, qui justifie avoir versé le 14 décembre 2012 l’intégralité de la somme de 50'000€, mise à sa charge par la Civi aux termes de sa décision du 26 novembre 2012, exerce valablement son recours à l’encontre de M. J, dont la faute à l’origine du préjudice subi par M. A, engage sa responsabilité délictuelle envers lui sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Il a considéré qu’il ressortait des éléments de la procédure d’enquête, que les faits de violence commis par M. J sur M. A, revêtent un caractère fautif engageant sa responsabilité civile envers la victime dès lors qu’ils sont à l’origine de son dommage corporel. Il a relevé que le professeur K a retenu l’existence de séquelles justifiant un déficit fonctionnel permanent de 10 %.

Il a rappelé que l’action subrogatoire exercée par le Fonds de garantie n’est pas subordonnée à l’intervention préalable d’une décision de justice statuant au plan pénal, sur le préjudice de la victime et opposable à l’auteur de l’infraction. En conséquence il importe peu que le ministère public ait décidé de classer sans suite la procédure, une telle décision gouvernée par des considérations spécifiquement pénales, et notamment d’opportunité des poursuites, est dépourvue de toute autorité de chose jugée sur la juridiction civile.

Il a souligné que M. J peut se prévaloir vis-à-vis du Fonds de garantie des moyens de défense qu’il aurait été en mesure d’opposer à la victime subrogeante. En l’espèce il a jugé que M. J avait été placé en situation de discuter des pièces et les documents soumis à la juridiction qui a indemnisé la victime, puisque le Fonds de garantie a versé aux débats l’intégralité des pièces de la procédure pénale, dont le pré-rapport d’expertise médicale, la requête en indemnisation et le jugement du 26 novembre 2012.

Par déclaration du 11 mai 2015, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas discutées, M. J a relevé appel général de cette décision.

L’affaire a été appelée à l’audience de plaidoirie du 23 mars 2016, au cours de laquelle les parties ont exposé que M. J a conclu le 4 mars 2016 en sollicitant le rabat de l’ordonnance de clôture et le Fonds de garantie a répondu par conclusions du 22 mars 2016 en réponse.

Par mention au dossier l’ordonnance de clôture a été rabattue. L’affaire a été clôturée au 24 octobre 2016, avec un calendrier de procédure prévoyant des conclusions de M. J au plus tard le 15 juillet 2016, et celles en réponse du Fonds de garantie au plus tard au 30 septembre 2016.

MOYENS DES PARTIES

Selon conclusions du 20 octobre 2016, M. J demande à la cour d’appel, de :

' réformer le jugement ;

' prononcer la nullité du rapport d’expertise du professeur K pour violation du contradictoire, absence d’objectivité et caractère incomplet ;

' en tout état de cause le déclarer inopposable à son égard ;

' juger que le rapport du docteur F est inopposable ;

' donner acte au Fonds de garantie de ce qu’il considère que le rapport d’expertise du docteur F lui est inopposable pour défaut de contradictoire ;

' juger qu’en violation des articles 16 du code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne des droits de l’Homme il n’a pas été à même de discuter l’ensemble des éléments débattus devant la Civi,

' juger que les conditions de délai de saisine de la Civi et de caractérisation de l’infraction pénale ne sont pas remplies et il s’ensuit que la créance du Fonds de garantie est contestable,

' juger que les conditions d’allocation d’une provision ne sont pas remplies et la créance de M. A est contestable ;

' juger qu’il n’existe pas de lien de causalité directe est certain entre le dommage subi par M. A et les faits reprochés à M. J ;

' en conséquence juger que l’action récursoire du Fonds de garantie est irrecevable et mal fondée ;

' le débouter de son action récursoire et de l’ensemble de ses demandes ;

à titre subsidiaire

' dire qu’une faute est opposable à M. A, faute qui aurait dû conduire à exclure son indemnisation ;

' débouter le Fonds de garantie de son action récursoire et de l’ensemble de ses demandes ;

' condamner le Fonds de garantie à lui verser la somme de 3500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il soutient que :

— la chronologie des faits telle que relatée par M. A est douteuse, puisqu’il n’a déposé plainte contre lui devant les services de gendarmerie, que le 3 mars 2008, soit six jours après l’altercation, et qu’il n’a fourni aux services compétents aucun certificat médical initial et qu’un certificat daté de trois jours après les faits ne peut le remplacer. Il n’y a pas eu d’examen par un médecin légiste afin de déterminer son ITT au sens pénal,

— l’imputabilité des blessures alléguées par M. A aux faits qui se sont produits le 26 février 2008 n’est nullement établie. Le premier expert, le docteur F désigné par le juge des référés a établi son rapport sans disposer des radiographies initiales ni de celles prises en post-opératoire, et sans les demander,

— ce rapport a été écarté par la Civi dans une procédure opposant M. A au Fonds de garantie, et une nouvelle expertise a été confiée au professeur K, lequel ne disposera pas plus des radiographies initiales et post-opératoires, et ne les demandera pas plus que le premier expert,

— lors de cette seconde expertise, le docteur I, médecin conseil du Fonds de garantie, a lui-même émis des réserves qu’il a maintenues jusqu’à la fin de l’expertise, sur l’imputabilité des séquelles de l’épaule de M. A aux faits du 26 février 2008, et alors que le compte rendu opératoire mentionne une instabilité chronique antérieure de l’épaule gauche,

— le professeur K a conclu à une imputabilité sans vérifier l’absence d’antériorité de son état,

— l’analyse clinique médico-légale du docteur E, ainsi que celle de plusieurs autres praticiens dont l’avis a été sollicité, confortent le doute plus que sérieux sur l’imputabilité des séquelles présentées par M. A, d’autant qu’il pratique la natation en club et que l’extrême sollicitation des articulations de l’épaule génère des micro-traumatismes,

— M. A qui a dans un premier temps a demandé la désignation d’un expert devant la juridiction des référés a fait le choix par la suite de ne pas assigner au fond, et de saisir la Civi dans le cadre d’une procédure qui s’est déroulée hors de son contradictoire,

— la Civi a estimé qu’elle ne pouvait pas indemniser M. A sur la base du rapport F, ce qui est rare et démontre qu’une difficulté s’est posée, et elle a désigné le professeur K,

— la Civi a alloué à M. A une provision de 50.000€ sur la seule base de l’expertise du professeur K,

— il n’a jamais eu communication des écritures du Fonds de garantie devant la Civi,

— il n’existe aucune décision définitive relative à l’imputabilité des faits, aucune juridiction du fond n’a été saisi de ce débat,

— les faits, qui ont fait l’objet d’un classement sans suite, n’ont donné lieu à aucune poursuite pénale.

Il fait valoir que depuis le dépôt du rapport du docteur Y le 28 juillet 2010, il n’a plus eu d’information sur le suivi de la procédure avant le mois de janvier 2013, date à laquelle le Fonds de garantie l’a mis en demeure de payer la somme de 50.000€, versée à titre provisionnel à M. A, sur la base de la décision de la Civi, et a mis en oeuvre la procédure non contradictoire de saisie conservatoire sur ses comptes bancaires, avant que l’ordonnance sur pied de requête ne soit retractée par décision du juge de l’exécution. Il rappelle que dans le cadre de l’action récursoire que le Fonds de garantie exerce, il doit justifier que la personne dans les droits de qui il est subrogé a subi un préjudice résultant d’une infraction et que l’auteur du dommage peut opposer au Fonds de garantie toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer à la victime même sans la mettre en cause. Or il estime qu’il est dans l’incapacité de connaître de manière complète les débats qui ont eu lieu devant la Civi, et de se défendre, et ce en violation du principe du contradictoire. Il ignore quels arguments le Fonds de garantie a développé devant cette juridiction et s’il a fait en sorte de combattre la version présentée par M. A. Il estime en conséquence que sur le fondement des articles 16 du code de procédure civile et 6-1 de la convention européenne des droits de l’Homme, ses droits fondamentaux à un procès équitable ont été violés, et le jugement doit nécessairement être reformé.

Qui plus est, les conditions de la saisine de la Civi n’étaient pas réunies, puisque M. A, qui faisait état d’une infraction commise à son encontre le 26 février 2008, était, au visa de l’article 706-5 du code de procédure pénale, hors du délai de trois ans, lorsqu’il a présenté sa requête le 14 mars 2011, et donc forclos.

L’action récursoire du Fonds de garantie doit être rejetée, puisque devant la Civi la matérialité de l’infraction n’a pas été caractérisée, le Fonds n’a pas présenté de dire sur l’expertise du professeur K, il n’a pas sollicité la production du dossier médical du patient mentionnant des antécédents, il n’a pas fait appel de la décision, il n’a pas caractérisé de contestation sérieuse sur le versement d’une provision. Pas plus l’existence d’un dommage en lien de causalité avec les faits de violences volontaires n’est démontré.

La procédure pénale présente de nombreuses contradictions et l’ensemble des témoignages établissent que M. A n’a pas été blessé. Le dossier médical est totalement carencé au titre de l’imputabilié des blessures dont il dit souffrir. Il en va d’ailleurs ainsi des expertises des docteur F et K qui ne sont pas convaincantes sur le lien de causalité entre les faits et les séquelles que M. A présente.

Il demande à la cour de dire que le rapport du professeur K est nul et qu’à tout le moins il lui est inopposable. Il soutient que :

— ce rapport n’a pas été dressé contradictoirement

— il ne décrit nullement l’état antérieur de M. A,

— il est incomplet puisque manque le certificat médical de blessures initiales

— il n’est pas objectif puisqu’il se contente de reprendre les déclarations de la victime, sans développement d’une discussion médico-légale.

A titre subsidiaire il estime que la faute de la victime doit nécessairement générer une exclusion de garantie.

En défense et par conclusions du 14 octobre 2016, le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et autres infractions demande à la cour d’appel, de :

' écarter des débats par application des articles 16 et 135 du code de procédure civile, toutes les pièces qui n’auront pas été effectivement communiquées sous bordereau devant la cour ;

' constater qu’il a indemnisé M. A à la suite des violences commises à son encontre le 26 février 2008 à Moulins par M. J, et qu’il est fondé à exercer à l’encontre de ce dernier son droit de subrogation, prévu par les articles 706-11 du code de procédure pénale et L.422-1 du code des assurances ; ' juger qu’il résulte du procès-verbal d’enquête et des déclarations des différentes parties entendues et de celles d’un témoin, que M. J a pris l’initiative de violences à l’encontre de M. A qui a été blessé ;

' juger que les blessures subies par M. A ont été constatées tant par le docteur H, le jour des faits, que par le docteur X le 29 février 2008 mais aussi par l’expert F dans le cadre d’une procédure de référé engagée par la victime à l’encontre de M. J, et encore par l’expert K, et qu’elles sont consécutives aux violences commises par M. J ;

' juger que la chronologie des faits, et notamment la prise de conscience progressive par M. A des conséquences des violences commises par M. J, est parfaitement normale eu égard à la nature des blessures qu’il a subies ;

' juger que M. J, qui a été mis en position de discuter les éléments sur la base desquels ont été rendues les décisions de la Civi, n’est pas fondé à se réfugier derrière des pétitions de principe pour soulever l’inopposabilité de la procédure devant la Civi, et celle du rapport d’expertise déposé par le professeur K, pour tenter d’échapper à ses obligations ;

' juger que le certificat établi en termes généraux par le docteur E n’est pas de nature à combattre utilement les conclusions du professeur K et celles du docteur F qui ont été communiquées à M. J ;

' juger que ces rapports, et notamment celui établi par le professeur K, doivent être utlisés dans le cadre de l’action récursoire pour déterminer l’étendue du préjudice subi par M. A ;

' constater que M. J ne formule aucune critique pertinente, justifiée et médicalement documentée, permettant d’aller à l’encontre des conclusions d’expertise, qui sont conformes aux conclusions de l’expert désigné dans le cadre de la procédure de référé qui était contradictoire et opposable à M. J ;

' juger que le versement aux débats des éventuelles observations du Fonds de garantie devant la Civi est inutile à la solution du litige, n’étant pas susceptibles de créer des droits au profit de M. J ;

' constater au surplus que le Fonds de garantie n’est pas en mesure de produire ces documents et de les verser aux débats ;

' constater que M. J s’est bien gardé de demander au conseiller de la mise en état d’inviter la Civi à communiquer à la cour l’entier dossier où doivent se trouver les éléments que recherche M. J, si véritablement ils existent ;

' constater que le certificat établi par le docteur G à moins d’un mois de l’audience ne contient que l’avis de ce praticien, mais pas la moindre démonstration médicalement documentée, et il n’est pas de nature à combattre utilement les conclusions des experts dont les rapports ont été versé aux débats ;

' juger qui ne saurait être tiré argument du fait que le médecin conseil du Fonds de garantie qui a assisté aux opérations d’expertise du professeur K n’ait pas adressé un dire à ce dernier après l’accedit au cours duquel il avait manifesté un avis différent de celui de l’expert, puisqu’aussi bien un médecin sérieux n’adresse un dire en pareille circonstance qu’à condition d’être à même de justifier sa position par des éléments objectifs ;

' constater que les indemnités allouées par le juge de l’indemnisation correspondent parfaitement aux préjudices subis et qu’il n’y a pas lieu de les réduire dans le cadre des rapports entre le Fonds de garantie et M. J ;

' confirmer en conséquence en toutes ses dispositions le jugement entrepris, en ce qu’il a reçu la demande présentée par le Fonds de garantie subrogé dans les droits de M. A, et a d’ores et déjà condamné M. J à payer à cet organisme une somme de 50'000€, réservant ses droits pour le surplus de sa créance ;

' y ajoutant, en cause d’appel, condamner M. J à lui payer une somme de 2500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de son conseil.

Il souligne qu’à la suite de la décision de la Civi du 26 novembre 2012 ayant alloué une somme provisionnelle de 50'000€, à M. A, et une fois ce montant adressé à la victime, par lettre recommandée du 4 janvier 2013, il a mis M. J en demeure de lui rembourser cette somme, mais en vain. C’est dans ces conditions qu’il a été contraint d’engager la présente action.

Il soutient que M. J a reconnu devant les enquêteurs qu’il a été le premier à commettre des violences à l’encontre de M. A. Les blessures dont il a été victime sont apparues dans les jours qui ont suivi. Le fait que la procédure ait été classée sans suite n’a aucune incidence sur la responsabilité de M. J dans la survenance des dommages subis par M. A et sur son obligation à réparation.

Il est par ailleurs établi qu’au cours de cette altercation M. A a été victime d’une luxation de l’épaule gauche et d’une entorse au majeur droit. Il s’est présenté le même jour aux urgences de la clinique Saint Georges à Nice où le docteur H l’a examiné en indiquant qu’il présentait une tendinite de l’épaule gauche. Le 29 février 2008 le docteur X a diagnostiqué une luxation de l’épaule gauche et une entorse du majeur droit. Le docteur F, désigné en qualité d’expert judiciaire a conclu à l’imputabilité des lésions aux faits, dont la luxation de l’épaule gauche, spontanément réduite, mais opérée le 20 juin 2008. Le lien de causalité est donc parfaitement établi.

Il fait valoir que l’expertise F qui aboutit aux mêmes conclusions que celles du professeur K était parfaitement opposable à M. J. Ce dernier ne propose aucun élément objectif médicalement documenté qui soit de nature à combattre les conclusions des deux experts désignés à titre judiciaire.

Le certificat médical du docteur E, très récemment communiqué par M. J, qui n’est pas expert ne peut remettre en cause les conclusions du professeur K qui a répondu aux objections soulevées par le docteur I, médecin conseil du Fonds de garantie.

Le Ministère public à qui l’affaire a été communiquée le 24 septembre 2015 a indiqué le 20 octobre 2015, selon avis régulièrement communiqué aux parties, qu’il s’en rapportait.

L’arrêt est contradictoire conformément aux dispositions de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En vertu de l’article 706-11 du code de procédure pénale, le Fonds est subrogé dans les droits de la victime pour obtenir des personnes responsables du dommage causé par l’infraction ou tenues à un titre quelconque d’en assurer la réparation totale ou partielle le remboursement de l’indemnité ou de la provision versée par lui, dans la limite du montant des réparations à la charge desdites personnes.

Par application des articles 1249 et 1251 du code civil et de l’article 706-11 du code de procédure pénale, dans le cadre d’un recours subrogatoire du Fonds de garantie contre le débiteur d’indemnisation, celui-ci peut soulever toutes les exceptions dont il aurait disposé contre la victime. Si la subrogation investit le subrogé de la créance primitive avec tous ses avantages et accessoires, le subrogé n’a pas plus de droits que son subrogeant au lieu et place duquel il agit.

Le Fonds de garantie agit contre l’auteur de l’infraction, dans le carde de la présente action subrogatoire, afin de détenir un titre exécutoire.

Sur la matérialité de l’infraction

Le Fonds de garantie ne peut exercer son recours que s’il justifie que la personne dans les droits de laquelle il est subrogé a subi un préjudice découlant d’une infraction.

Il résulte des éléments contenus dans la procédure établie par la gendarmerie qu’elle a été appelée le 28 février 2008, sur les lieux d’une altercation opposant M. A et M. J par un témoin M^me N O, qui a indiqué que M. J avait pris l’initiative des violences, en attrapant M. A par le cou avant de le projeter sur les murs et le buffet. Les protagonistes désignés ont été entendus par les enquêteurs, et ont chacun décrit dans leurs dépositions respectives des faits de violences, puisque M. J déclare être entré dans la maison, avoir empoigné son beau-frère M. A par le tee-shirt, avoir chahuté chacun se tenant par le tee-shirt, avant de s’éloigner l’un de l’autre. M. J ajoute, en substance, que M. A s’est avancé vers lui muni d’une bouteille et qu’une fois face à lui il lui a pris le bras pour le désarmer, l’a maîtrisé et l’a plaqué contre le buffet.

Le 3 mars 2008, M. A s’est présenté à la gendarmerie de Beaulieu sur Mer pour y déposer plainte pour violences avec ITT supérieure à 8 jours commises par M. J. A cette occasion il a produit un certificat médical du 29 février 2008, soit trois jours après la faits, faisant état d’une ITT de 10 jours en raison d’une luxation de l’épaule gauche.

En conséquence de quoi la matérialité des faits de nature à revêtir la qualification de violences volontaires est établie.

Sur l’expertise du professeur K

M. J estime que l’imputabilité des blessures alléguées par M. A aux faits qui se sont produits le 26 février 2008 n’est nullement établie.

Dans le cadre d’une procédure diligentée par M. A devant le juge des référés et au contradictoire de M. J, le docteur F a été désigné, selon ordonnance du 18 novembre 2009 pour évaluer les conséquences médico-légales de l’agression décrite par le requérant.

A la suite de la réunion qu’il a organisée le 12 mai 2010 en présence des parties, et après avoir répondu aux dires des avocats et notamment ceux présentés le 16 juin 2010 puis le 9 juillet 2010 par le conseil de M. J, sur la nécessité pour l’expert de décrire le préjudice né de la conséquence directe de la commission de l’infraction, le docteur F a indiqué en conclusion qu’à 'la suite de l’accident dont il a été victime le 26/02/2008, Mr A W AA a présenté :

— une entorse de l’IPP du médius gauche traitée ortopédiquement,

— une luxation de l’épaule gauche spontanément réduite ayant entraîné une instabilité opérée (Bankart sous arthroscopie) le 20/06/2008….. et correspondant à une refixation capsulaire antéro-inférieure.

Ces lésions et les traitements y afférents sont bien la conséquence certaine et directe de l’accident initial.' Si le docteur F a effectivement mentionné dans son rapport en page 8 : 'il n’a pas été fourni de radiographies initiales ni de radiographies post-opératoires', il ajoute néanmoins avoir disposé d’un 'arthroscanner de l’épaule droite du 17/04/2008 réalisé par le D^r C qui montre une lésion du bourrelet avec une coiffe intacte’ et de radiographies 'de l’épaule droite (controlatérale) du 06/05/2010 F/P et clichés en rotation ne montrant pas d’anomalies significatives sauf une densification du trochiter.'

Pour étayer ses conclusions l’expert fait état des documents médicaux fournis et correspondant aux certificats médicaux et comptes-rendus opératoires établis du 26 février 2008 au 20 juin 2008, dont il énonce les contenus.

En conséquence, et aux termes de cette expertise établie au contradictoire de M. J, l’expert F a clairement établi le lien de causalité entre le traumatisme de l’épaule droite au cours de l’alteraction du 26 février 2008 et les préjudices qu’il a constatés et dont il a évalué les conséquences médico-légales.

Contrairement à ce que soutient M. J, cette expertise n’a pas été 'écartée’ par la Civi au motif qu’elle lui serait apparue non pertinente. En effet si la Civi a ordonné une nouvelle expertise confiée au professeur K, c’est pour satisfaire au principe selon lequel elle ne pouvait fonder sa décision d’indemnisation du préjudice de M. A uniquement sur une expertise à laquelle le Fonds de garantie n’avait été ni présent ni représenté.

M. J soutient que l’expertise du professeur K est nulle et qu’à tout le moins elle lui est inopposable. Toutefois cette expertise a été régulièrement communiquée aux débats et M. J a été en mesure d’en débattre contradictoirement, et en l’état de la communication de l’expertise du docteur F, elle ne constitue pas dans le cadre de la présente action récursoire engagée par le Fonds de garantie, le seul élément de nature à fonder la décision. Ce rapport d’expertise lui est donc opposable.

Le principe de la contradiction posé par l’article 16 du code de procédure civile et celui du droit à un procés équitable énoncé par l’article 6-1 de la convention européenne des droits de l’Homme sont respectés en l’espèce, les pièces essentielles aux débats, à savoir l’expertise du docteur F menée au contradictoire de M. J, celle du professeur K, l’enquête pénale établie par la gendarmerie et les décisions sur lesquelles le Fonds de garantie fonde son action récursoire, ont été communiquées aux débats et soumises à la discussion, un délai supplémentaire ayant été accordé aux parties le 23 mars 2016 pour leur permettre de procéder à un nouvel échange d’écritures.

M. J formule à l’encontre de l’expertise du professeur K, les mêmes reproches qu’il émet à l’égard de celle réalisée par le docteur F, notamment sur l’absence de vérification d’un état antérieur de la victime et sur l’imputabilité des séquelles aux faits du 26 février 2008, et il estime qu’en conséquence et pour ces motifs elle encourt la nullité.

Si la demande de nullité d’une expertise ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond elle demeure soumise en application de l’article 175 du code de procédure civile aux dispositions des articles 112 à 121 du même code qui régissent la nullité des actes de procédure. Il appartient donc à M. J de prouver le grief que lui cause l’irrégularité.

Toutefois, à l’analyse des reproches qu’il formule, M. J ne caractérise aucune irrégularité de l’expertise du docteur K au sens des articles précités, mais conteste les conclusions de ce rapport qu’il estime erronées.

L’expert K a repris les éléments médicaux présentés précédemment à l’expert F, à savoir le certificat médical du docteur H, établi le soir des faits, celui du docteur X qui prescrit de continuer l’immobilisation de l’épaule, le compte rendu de l’arthroscanner du 17 avril 2008 qui selon le second expert 'met en évidence une très petite encoche de la partie antérieure de la tête de l’humerus gauche et des lésions du bourrelet et du ligament glenn huméral inférieur'. Il relate l’intervention le 20 juin 2008 du docteur Z qui a réalisé 'une suture capsulaire antérieure avec retension capsulaire antérieure sous arthroscopie'.

Dans la discussion médico-légale, le professeur K indique :

'Le certificat médical initial mentionne : tendinite de l’épaule gauche à bilanter ultérieurement.

Le patient a été rapidement vu par le docteur X qui parle, trois jours après l’agression, de luxation de l’épaule gauche. Cette luxation se serait spontanément réduite et il s’agit plus d’une possibilité de subluxation antérieure que de véritable luxation antérieure de l’épaule gauche.

Le Docteur X a adressé le patient au docteur Z car’ il 'présentait une instabilité de l’épaule. Le Docteur Z a opéré le patient de son instabilité de l’épaule.'

S’agissant d’un éventuel état antérieur, et sur l’imputabilité le professeur K a écrit : 'si l’on considère que le patient a eu une instabilité de l’épaule gauche, les conditions de l’imputabilité temporelle, spatiale et physiopathologique sont retenues dans ce dossier le patient ne déclare pas d’antécédent au niveau de l’épaule gauche. Considérant comme sincère la déclaration d’absence d’antécédent, nous considéraons que l’instabilité antérieure de l’épaule gauche est en relation directe et certaine avec le traumatisme initial.'

Le docteur I, médecin conseil du Fonds de garantie a émis des réserves sur un possible état antérieur de M. A, en retenant que la réduction spontanée de la luxation initiale de l’épaule était en faveur d’une luxation récidivante. A cette argument, le professeur K a répondu 'il peut y avoir une instabilité immédiate de l’épaule spontanément réduite. Le diagnostic de luxation de l’épaule a été porté le 29 février 2008 par le Docteur X sur l’anamnèse’ et il a ajouté que 'l’instabilité chronique est tout à fait en rapport avec une évolution clinique possible d’une luxation de l’épaule spontanément réduite.'

Dans ces conclusions le professeur K a conclu à l’absence d’état antérieur et à la relation directe et certaine des séquelles avec l’intervention réalisée par le docteur Z.

Il s’avère que le docteur F, dans son expertise menée au contradictoire de M. J, et le professeur K dans celle qu’il a conduite en présence de M. A et du Fonds de garantie, parviennent aux mêmes conclusions, sur l’imputabilité des séquelles aux faits du 26 février 2008, et le second expert a étayé son avis sur l’absence d’un état antérieur de M. A.

Le certificat médical du docteur G du 10 octobre 2016, ne fait qu’émettre les mêmes réserves que celles formulées devant le docteur F par le conseil de M. J, et par le docteur I devant le professeur K, et auxquelles il a été répondu.

En conséquence de quoi les critiques formulées à ce jour par M. J, identiques à celles qu’il a lui même discutées devant le docteur F, ainsi que la réponse qui lui a été apportée, ont également été émises et tout autant discutées devant le professeur K dont le rapport écrit contient la critique et la réponse expertale qui y a été clairement apportée.

Dès lors le lien de causalité entre les faits de violences du 26 février 2008 et les séquelles est établi.

Sur l’exception de forclusion

Dans l’instance sur recours subrogatoire, l’auteur d’une infraction est en droit d’opposer à ce dernier les exceptions qu’il aurait été en mesure d’opposer à la victime suborgeante dans le cadre d’une action en responsabilité délictuelle de l’article 1382 du code civil, soit donc dans le délai de prescription de cette action. En revanche l’auteur de l’infraction demeure étranger à l’instance entre la victime et le Fonds de garantie, où l’on débat non pas en termes de responsabilité mais de droit à indemnisation. La décision rendue par la Civi est inopposable à M. J qui n’est pas fondé à opposer au créancier subrogé l’exception de forclusion qu’il appartenait au Fonds de garantie et non pas à M. A partie subrogeante en l’espèce, de soulever.

Sur la responsabilité

Le FGTI qui justifie par ses pièces comptables (n° 8) avoir versé au profit de M. A l’intégralité de la somme provisionnelle de 50.000€ mise à sa charge par la Civi par sa décision du 26 novembre 2012, exerce valablement son recours à l’encontre de M. J dont la faute délictuelle à l’origine du préjudice subi par M. A engage sa responsabilité envers cette victime sur le fondement de l’article 1382 du code civil qui oblige l’auteur de tout fait fautif ayant causé un dommage à un tiers à le réparer.

En effet les éléments contenus dans la procédure pénale démontrent que M. J a été à l’initiative des coups portée à M. A, en l’attrappant par le cou et en le projetant contre les murs et le buffet, mais aussi que M. A a tenté de riposter en prenant une bouteille et en la levant vers son agresseur. C’est l’intervention de M^me A, son épouse et de M. J qui lui a tenu le bras pour le désarmer, avant de la maîtriser et de le plaquer contre le buffet, qui a contraint M. A à lâcher la bouteille. Le dommage que M. A a subi au niveau de son épaule gauche est la résultante de l’intégralité de l’altercation, en l’espèce les premiers coups donnés par M. J suivis de la riposte de M. A. En conséquence, et sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code civil, ces éléments permettent d’envisager un partage de responsabilité à hauteur de 50% pour chacun entre M. J et M. A, de telle sorte que dans le cadre de la présente action récursoire, M. J est condamné à verser au Fonds de garantie la somme de 25.000€.

Sur les demandes annexes

Le Fonds de garantie qui succombe partiellement devant la cour d’appel supportera la charge des dépens de première instance et d’appel. L’équité ne commande pas de lui allouer une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité justifie en revanche d’allouer à M. J une somme de 2.000€ pour les frais exposés en appel.

Par ces motifs

La Cour,

Confirme le jugement,

hormis sur les dépens, l’article 700 du code de procédure civile et sur le montant de la somme mise à la charge de M. J,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Condamne M. J à payer au Fonds de garantie la somme de 25.000€ avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2013, date de l’assignation ;

— Condamne le Fonds de garantie à payer à M. J la somme de 2.000€ au itre des frais exposés en appel ; – Déboute le Fonds de garantie de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés.

— Condamne le Fonds de garantie aux dépens de permière instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT