COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 29 JUIN 2017

N°2017/

JLT/FP-D

Rôle N° 15/15068

Z Y

C/

A X

AGS – CGEA DE MARSEILLE

Grosse délivrée le :

à :

M^e François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE

M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE – section C – en date du 13 Juillet 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 14/614.

APPELANTS

Maître Z Y agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BUONOMO DISTRIBUTION, demeurant 47 Bis A Boulevard Carnot – Résidence la Nativité – 13100 AIX-EN-PROVENCE

représenté par M^e François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur A X, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Stéphanie

JAGNOUX-LEVY, avocat au barreau de NICE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

AGS – CGEA DE MARSEILLE, demeurant XXX

représenté par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Vanessa STARK, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 22 Mai 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2017

Signé par Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. A X a été embauché par la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION, en qualité de conducteur poids lourd, par un contrat de travail à durée indéterminée du 25 mars 2008.

A la suite d’un accident du travail survenu le 12 octobre 2010, M. X a été déclaré inapte à son poste de travail en un seul examen selon avis du médecin du travail du 26 août 2013.

Il a été licencié le 8 novembre 2013 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Saisi par le salarié le 24 juin 2014, le Conseil de Prud’hommes de Grasse, par jugement du 13 juillet 2015, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION à payer à M. X les sommes de:

—  14 221,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  800,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION a relevé appel de ce jugement le 31 juillet 2015.

Par jugement du 3 septembre 2015, le tribunal de commerce de Grasse a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION. Elle a prononcé sa liquidation judiciaire par jugement du 19 décembre 2015, M^e Z Y étant désigné en qualité de liquidateur.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions reprises oralement lors de l’audience, M^e Y, en sa qualité de liquidateur de la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION, demande de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes, de l’infirmer pour le surplus, de débouter M. X de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 1 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il conteste les demandes formées au titre de l’ancienneté (rappel d’indemnité de licenciement, de prime d’ancienneté, dommages-intérêts pour non prise en compte de l’ancienneté).

Il estime que le licenciement est fondé et que la société a respecté ses obligations en matière d’organisation des visites médicales et de reclassement.

Dans ses conclusions reprises oralement lors de l’audience, M. X, concluant à la réformation partielle du jugement, demande de condamner la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION à lui payer les sommes de :

—  14 221,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 371,00 € à titre d’indemnité de licenciement (différentiel),

—  6 197,84 € à titre de rappel de prime d’ancienneté,

—  14 221,00 € à titre de dommages-intérêts,

—  732,00 € au titre du DIF,

—  2 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient qu’il a été engagé par la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION le 1^er octobre 2003 et que, s’il a été licencié pour motif économique le 20 mai 2008 par la société NOUVELLE des Ets BUONOMO à laquelle son contrat de travail avait été transféré, il n’a jamais cessé d’exercer ses fonctions pour la même société qui l’avait embauché initialement, aucun nouveau contrat de travail n’ayant été signé.

Il ajoute qu’il n’a bénéficié d’aucune visite médicale durant toute son activité professionnelle et que l’obligation de reclassement de l’employeur n’a pas été respectée.

Le CGEA du Sud Est, en sa qualité de gestionnaire de l’Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances de Salariés (AGS), sollicite d’infirmer partiellement le jugement et de débouter le salarié de toutes ses demandes.

A titre subsidiaire, il demande de lui donner acte de ce qu’il s’en rapporte à justice concernant l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause, il demande

1) de dire qu’il ne garantit pas la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

2) de dire qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre du CGEA et de l’AGS et que la décision ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittance,

3) de dire que son obligation de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

4) de déclarer l’arrêt opposable à l’AGS et au CGEA dans les limites de sa garantie et qu’il ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur la demande au titre de l’ancienneté et les demandes financières afférentes

M. X a été embauché par la société BUONOMO DISTRIBUTION selon contrat de travail en date du 1^er octobre 2003.

Même si aucun nouveau contrat n’a été signé et si M. X soutient que ce transfert lui a été imposé, il ne peut être contesté que le contrat de travail a été effectivement transféré à la société nouvelle des transports BUONOMO à compter du 1^er janvier 2006 de sorte qu’à compter de cette date, cette dernière société est devenue son employeur et que la relation contractuelle avec le premier employeur a pris fin.

Les bulletins de salaire mentionnent, en effet, la société nouvelle des transports BUONOMO comme l’employeur pendant les deux ans qu’a duré la nouvelle relation contractuelle. En outre, M. X a été licencié pour motif économique le 20 mai 2008 par le liquidateur désigné pour représenter cette société en exécution du jugement rendu le 10 mars 2008 par le tribunal de commerce de Marseille qui a prononcé sa liquidation judiciaire. Il est, constant qu’à la suite de ce licenciement, M. X a perçu l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante et une indemnité de licenciement correspondant à son ancienneté.

Le premier contrat ayant ainsi pris fin, l’existence d’une nouvelle relation contractuelle à compter du 25 mars 2008 avec la société BUONOMO DISTRIBUTION, est attestée par les bulletins de salaire, même si M. X conteste avoir signé le contrat de travail produit en copie par l’employeur et même s’il s’agit de l’employeur qui l’avait embauché initialement.

Le nouveau contrat de travail s’imposant à M. X, son ancienneté, à la date du licenciement prononcé le 8 novembre 2013, ne peut se calculer qu’à compter du 25 mars 2008.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande au titre de l’ancienneté.

Sur les visites médicales

En application des articles R 4624-10 et suivants du code du travail, dans leur rédaction alors applicable, le salarié doit bénéficier d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Il doit également bénéficier d’un examen médical tous les 24 mois, pour s’assurer du maintien de son aptitude à son poste.

M. X se plaint de ne pas avoir bénéficié d’un examen à l’embauche ni d’examens périodiques pendant toute la durée de son activité professionnelle.

Aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que l’employeur aurait respecté ses obligations en la matière mais M. X ne justifie pas que cette carence aurait eu pour lui une quelconque conséquence préjudiciable.

Il soutient que des visites médicales régulières auraient permis d’identifier les douleurs qu’il ressentait et de prendre les mesures adéquates qui, selon lui, auraient permis d’empêcher l’accident survenu le 12 octobre 2010.

Cependant, si M. X a bien été victime d’un accident du travail le 12 octobre 2010 qui a provoqué la rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite ainsi qu’une lésion du biceps et si, à la suite de cet accident, il n’a jamais repris le travail jusqu’à la visite de reprise du 26 août 2013 et l’avis d’inaptitude du médecin du travail, rien ne permet de faire un lien entre son état de santé, tel qu’il résulte de l’accident, et l’absence de visites médicales antérieures.

Alors que son inaptitude est la conséquence, non pas d’une maladie, mais de l’accident du 12 octobre 2010, M. X ne justifie pas qu’il aurait ressenti auparavant des 'douleurs' ni que l’accident serait la conséquence d’un état pathologique antérieur que des examens médicaux auraient pu détecter.

Dès lors, l’existence d’un préjudice résultant de l’absence de visites médicales entre la date d’embauche et la date de l’accident n’est pas démontrée et les prétentions de M. X sur ce point doivent être rejetées. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a accueilli ces prétentions.

Sur le licenciement

Aux termes de la lettre du 11 octobre 2013, le licenciement est ainsi motivé :

'(…) Le 26 août 2013, le médecin du travail vous a déclaré définitivement inapte en visant l’article L 4624-13 du code du travail 'danger immédiat'.

Nous avons néanmoins recherché les postes de travail susceptibles de convenir à vos nouvelles capacités au besoin par mutation, transformation ou aménagement du temps de travail.

Nous vous avons proposé un poste de réceptionniste standardiste à Vitrolles au service exploitation avec maintien de vos avantages salariaux antérieurs sans que vous n’ayez répondu favorablement à cette proposition.

Nous ne sommes malheureusement pas parvenus à trouver un autre emploi disponible qui corresponde à votre qualification et respecte les préconisations du médecin du travail eu égard à la structure de notre entreprise. Nous constatons que votre reclassement est impossible.

Dès lors, la société n’a aucun poste disponible au titre d’une obligation de reclassement de sorte que nous n’avons pas d’autre choix que de vous licencier pour inaptitude physique du fait de votre impossibilité de reclassement'.

Il résulte de l’article L 1226-10 du code du travail que l’inaptitude physique du salarié ne peut justifier son licenciement que si aucun emploi approprié à ses capacités ne peut lui être proposé.

L’employeur doit prouver avoir tout mis en oeuvre pour remplir son obligation et démontrer que le reclassement est réellement impossible. Il n’est pas tenu de mettre en oeuvre une formation destinée à faire changer le salarié de catégorie professionnelle mais il doit rechercher toutes les possibilités de mutations, de transformations de postes ou d’aménagement du temps de travail. En outre, si la recherche de reclassement ne s’étend pas aux entreprises tierces, elle doit se faire tant au sein de l’entreprise qu’au sein du groupe auquel celle-ci appartient.

En l’espèce, suite à la visite de reprise, le médecin du travail a estimé M. X, le 26 août 2013, inapte à son poste en une seule visite.

Le liquidateur justifie qu’à la suite de cet avis, l’employeur a proposé au salarié son affectation au poste de réceptionniste/standardiste au service exploitation à Vitrolles. M. X a refusé cette proposition en raison, d’une part, de son éloignement géographique, le salarié étant domicilié à Saint Laurent du Var dans les Alpes Maritimes et, d’autre part, de son manque de compétence pour ce poste et de l’absence de formation proposée par l’employeur.

Il n’est pas justifié d’autres démarches.

Pour soutenir qu’il n’aurait pas existé d’autres postes disponibles, le liquidateur explique que des recherches de reclassement ont été effectuées au sein de l’établissement de Saint Laurent du Var (06) et au sein du siège social à Vitrolles (13) et il produit des documents présentés comme étant les registres des entrées et des sorties du personnel.

Cependant, M. X fait valoir qu’il n’a pas été procédé à une recherche dans tous les sites du groupe et il produit la copie imprimée d’une page du site Internet du groupe faisant état de l’établissement 'BUONOMO DISTRIBUTION COTE D’AZUR (…) installé sur le site de Gattières, entre Saint Laurent du Var et Carros pour une optimisation des enlèvements et livraisons de colis, petits lots et palettes à Antibes, Nice, Menton, XXX, etc.'. Il soutient qu’il aurait été possible d’aménager un poste à Gattières pour le contrôle des entrées et sorties et réception des marchandises.

Le liquidateur fait valoir, à propos du site de Gattières, qu’il ne s’agirait pas d’une 'société qui fait partie du groupe mais d’un établissement'. Il n’apporte toutefois aucun élément de nature à démontrer qu’il n’existerait pas avec ce site de possibilités de permutation du personnel alors qu’il s’agit, selon le document produit par le salarié, d’un établissement présentant des liens étroits avec le groupe BUONOMO et que la nature de son activité (transport de marchandises) est identique à celle des autres sociétés du groupe.

Le liquidateur verse aux débats un document présenté comme le registre des entrées et des sorties du personnel mais s’agissant de la copie d’une feuille isolée comportant 19 noms de salariés embauchés depuis le mois d’août 2012, les éléments versés aux débats ne permettent pas de vérifier que ce document afficherait l’intégralité des effectifs de l’établissement. Au demeurant, il n’est pas démontré qu’une quelconque recherche de reclassement aurait été opérée au sein de ce site et que des démarches auraient été entreprises en vue de rechercher des possibilités de mutations, de transformations de postes ou d’aménagement du temps de travail.

En ne proposant qu’un seul poste éloigné du domicile du salarié et réclamant une compétence différente de la sienne sans proposition de formation alors que rien ne permet d’exclure la possibilité d’un reclassement dans un poste plus proche géographiquement de son domicile et comparable à celui occupé précédemment, l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de recherche de reclassement. En conséquence, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

M. X, né en 1959, a été licencié après 5 ans et 7 mois d’ancienneté au service d’une entreprise employant au moins 11 salariés, à l’âge de 54 ans. Il n’est pas justifié de sa situation postérieure.

Compte tenu de son salaire mensuel brut (2 370,00 €), le jugement sera confirmé en ce qu’il lui a alloué, conformément à l’article L 1235-3 du code du travail, la somme de 14 221,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sera toutefois infirmé en ce qu’il a prononcé condamnation alors qu’en raison de la liquidation judiciaire intervenue, la créance du salarié peut seulement être fixée.

Sur l’indemnité de licenciement

M. X fait valoir qu’en application de l’article L 1226-14 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l’indemnité légale de licenciement (ou égale à l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle lui est supérieure).

Compte tenu de son salaire brut mensuel (2 370,00 €) et de son ancienneté (5 ans et 7 mois et non pas 10 ans), l’indemnité légale de licenciement s’élève à 2 646,50 €. Ayant perçu 7 110,75 €, M. X a été entièrement rempli de ses droits à ce titre.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande sur ce point.

Sur la prime d’ancienneté

M. X revendique la prime d’ancienneté prévue par l’article 12.4 de la convention collective nationale des transports routiers (2% après 2 ans d’ancienneté, 4% après 5 ans, 6% après 10 ans) en retenant une ancienneté calculée à partir du 1^er octobre 2003.

Dans la mesure où l’ancienneté ne peut être retenue qu’à compter du 25 mars 2008, il ne peut prétendre à la prime correspondante, au taux de 2% qu’à compter du 25 mars 2010.

Les bulletins de salaire montrent qu’à son embauche, le salaire a été fixé à 2 074,02 € brut (taux horaire de 13,6746 €). Après le 25 mars 2010, aucune prime d’ancienneté n’a été ajoutée, le salaire restant fixé à son montant initial. M. X est donc en droit de solliciter cette prime calculée au taux de 2% pour la période du 25 mars 2010 jusqu’à l’arrêt consécutif à l’accident du 12 octobre 2010, soit la somme de 290,36 €.

Sur la demande au titre de l’allocation chômage

Pour solliciter des dommages-intérêts à ce titre, M. X fait valoir que les allocations de chômage qui lui ont été servies après son licenciement ont été calculées sur la base d’une ancienneté acquise à compter du 25 mars 2008 alors qu’il revendique une ancienneté acquise depuis le 1^er octobre 2003.

Les prétentions du salarié au titre de l’ancienneté n’étant pas fondées et l’ancienneté à prendre en compte devant être calculée à compter du 25 mars 2008, M. X ne peut se plaindre d’aucun préjudice.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce point.

Sur le Droit Individuel à la Formation

M. X réclame le paiement de la somme de 732,00 €, correspondant à 80 heures au taux horaire de 9,15 €, au motif qu’aux termes de la lettre de licenciement, la société BUONOMO est redevable de 80 heures au titre du Droit Individuel à la Formation.

Cependant, si la lettre de licenciement mentionne un droit à formation à hauteur de 80 heures au titre du Droit Individuel à la Formation, cette mention ne correspond à aucune créance du salarié sur l’employeur mais seulement à un droit à financement d’une formation à exercer auprès de l’organisme concerné.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X sur ce point.

Sur le CGEA de Marseille, gestionnaire de l’AGS

Le présent arrêt sera opposable au CGEA de Marseille.

La garantie de l’AGS et du CGEA s’exercera dans la limite des plafonds légaux, s’agissant de sommes dues au titre de l’exécution comme de la rupture du contrat de travail.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

En application de l’article 700 du code de procédure civile, M^e Y, en sa qualité de liquidateur de la société BUONOMO DISTRIBUTION, doit payer à M. X, en plus de la somme allouée en première instance sur le même fondement, la somme de 2 000,00 € au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile,

Confirme le jugement :

— en ce qu’il a débouté M. A X de ses demandes au titre de l’ancienneté, de l’indemnité de licenciement, de l’allocation de chômage et du droit individuel à la formation,

— en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,

— Fixe la créance de M. A X à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. BUONOMO DISTRIBUTION aux sommes de :

* 14 221,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 290,36 € au titre de la prime d’ancienneté,

Y ajoutant,

— Dit le présent arrêt opposable à l’AGS et au CGEA du Sud-Est, dont la garantie s’exercera dans la limite des plafonds légaux,

— Condamne M^e Z Y, en sa qualité de liquidateur de la société BUONOMO DISTRIBUTION, à payer à M. A X la somme de 2 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que M^e Z Y, en sa qualité de liquidateur de la société BUONOMO DISTRIBUTION doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

F. PARADIS-DEISS J.L. THOMAS