COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 19 JANVIER 2017

N°2017/

SP

Rôle N° 15/05539

H D

C/

SAS ELEX SUD-EST

Grosse délivrée le :

à:

M^e Sarah GHASEM-

JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

M^e Barbara MICHEL, avocat au barreau de NÎMES Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE – section C – en date du 26 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1310.

APPELANTE

Madame H D, demeurant XXX

représentée par M^e Sarah GHASEM-JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

INTIMÉE

LA SAS ELEX SUD-EST, demeurant XXX

représentée par M^e Barbara MICHEL, avocat au barreau de NÎMES

XXX

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 24 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sophie PISTRE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Thierry VERHEYDE, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2017

Signé par Monsieur Thierry VERHEYDE, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M^me H D a été engagée par le cabinet Lauribe-Cabot & C^ie Altea à compter du 1^er février 2006, d’abord selon contrat à durée déterminée, puis selon contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’assistante.

Le contrat a été transféré à la société Ingexco, puis à la société Elex Sud-est à compter du 6 septembre 2011.

La Convention collective applicable est celle des expertises en matière d’évaluation industrielle et commerciale, l’employeur étant un cabinet d’expertise dont l’activité principale est l’évaluation des risques dommages et la prestation de services administratifs liés à l’assurance.

Madame D a été en congé parental total du 1^er avril 2010 au 31 août 2011.

Le 1^er septembre 2011, elle a repris son poste à temps partiel à 80 % jusqu’au 15 mai 2013.

À compter du 1^er décembre 2012 et jusqu’au 17 avril 2013, Madame D a fait l’objet de plusieurs arrêts de travail.

À l’issue des visites de reprise des 4 avril et 23 avril 2013, Madame D a été déclarée inapte par la médecine du travail en ces termes : « inapte à son poste de travail actuel et à tout autre poste sur le site de Nice. A reclasser sur un autre site sur un poste équivalent »

Madame D a refusé la seule offre de reclassement proposée par l’employeur portant sur un poste de secrétaire au sein de l’agence de Gap, estimant que cette proposition n’était pas conforme aux prescriptions du médecin du travail.

Après convocation par courrier du 30 mai 2013 à un entretien préalable fixé le 14 juin 2013, Madame D a été licenciée pour inaptitude selon courrier RAR du 25 juin 2013.

S’estimant non remplie de ses droits, Madame D a saisi le 30 août 2013 le conseil de prud’hommes de Nice lequel, par jugement du 26 juin 2015, a :

'constaté que le licenciement pour inaptitude médicale est valide

'condamné la société Elex Sud-est à payer à Madame D H les sommes suivantes :

• 2788,49 euros bruts de rappel de salaire (diminution du taux horaire) • 278,85 euros de congés payés sur rappel de salaire • 1265,76 euros à titre de rappel sur la prime de gratification 13^e mois • 126,58 euros au titre des congés payés y afférents • 1000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

'débouté Madame D de ses demandes au titre d’un rappel de salaire sur la prime d’ancienneté, au titre d’un manquement de son employeur à l’obligation de sécurité, au titre du harcèlement moral, au titre du préavis et congés payés afférents et de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux

'ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés sans qu’une astreinte ne soit prononcée

'débouté la société Elex Sud-est de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

'condamné la société Elex Sud-est aux entiers dépens.

Madame D, à qui ce jugement a été notifié le 13 mars 2015, a interjeté appel le 26 mars 2015.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

M^me H V épouse D appelante, demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société Elex Sud-est à lui verser les sommes de 2 788, 49 euros à titre de rappel de salaire sur diminution du taux horaire et de 278, 85 euros au titre des congés payés y afférents, et d’infirmer le jugement pour le surplus. Madame D demande à la cour, statuant à nouveau, de constater qu’elle a été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, et de juger à titre principal que le licenciement est nul, et à titre subsidiaire, qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce que la société Elex Sud-est a manqué à son obligation de reclassement. Madame D demande en tout état de cause de juger que la société employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, et de la condamner à lui payer les sommes suivantes :

• 7005, 86 euros à titre de rappel de salaire sur la prime de gratification de 13^e mois outre 700, 59 euros au titre des congés payés y afférents • 245, 06 € à titre de rappel de salaire sur la prime d’ancienneté outre 24,50 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférents • 30 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle sérieuse • 7500 € à titre de dommages intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat • 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice né du harcèlement moral • 4201, 24 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 420,12 euros à titre d’indemnité de congés payés sur préavis • 2500 € à titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat • 2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame D demande enfin de voir assortir les condamnations prononcées des intérêts légaux à compter de la décision à intervenir le tout avec anatocisme en application des articles 1153'1 et 1154 du Code civil, et de voir condamner la société Elex Sud-est aux entiers dépens de l’instance.

La société Elex Sud-est, intimée, demande à la cour à titre principal de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 2 788, 49 euros bruts de rappel de salaire, de 278, 85 € bruts de congés payés sur rappel de salaire, de 1265,76 euros à titre de rappel sur la prime de gratification 13^e mois, et en ce qu’il a débouté Madame D de ses autres demandes. La société Elex Sud-est demande l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer 126, 58 euros au titre des congés payés afférents au rappel sur la prime de gratification 13^e mois et à payer 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

A titre subsidiaire, la société Elex Sud-est demande de voir limiter le montant de l’indemnité de préavis à la somme de 3444,86 euros bruts outre 344,86 euros bruts de congés payés y afférents, et de voir limiter le montant des dommages-intérêts à la somme de 10 334,58 euros nets.

En tout état de cause, la société Elex Sud-est demande la condamnation de Madame D à payer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des demandes et moyens des parties, il convient de se référer aux écritures des parties, oralement reprises.

SUR CE

Sur les dispositions non querellées

Tant Madame D que la société Elex Sud-est sollicitent la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné cette dernière à verser les sommes de 2 788, 49 euros à titre de rappel de salaire sur diminution du taux horaire, et de 278, 85 euros au titre des congés payés y afférents.

Ces dispositions sont donc définitives.

Sur la demande de rappel sur la prime de « 13^e mois » et de congés payés afférents à ce rappel sur la prime de 13^e mois

Si la société Elex Sud-est demande la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes de ce chef, qui l’a condamnée à payer la somme de 1265, 76 € à titre de rappel de primes 13^e mois, Madame D sollicite quant à elle l’infirmation de ce jugement, et maintient sa demande à hauteur de 7005,86 euros outre 700,59 euros au titre des congés payés afférents.

Madame D soutient que depuis novembre 2012 elle réclame vainement que lui soit versée sa gratification de 13^e mois sur les 5 dernières années. Elle invoque l’article 20 de la convention collective et soutient que la société Elex Sud-est est bien débitrice de cette créance puisqu’aux termes de l’article L 1224'2 du code du travail les salaires et autres créances nés à la date du transfert demeurés impayés, sont à la charge du nouvel employeur. Elle invoque un délai de prescription de 5 ans soutenant que le nouveau délai de 3 ans instauré par la loi du 14 juin 2013 ne s’applique qu’à compter de la promulgation de cette loi. Elle fait valoir que cette prime versée mensuellement en fonction du salaire fait naître une indemnité de congés payés et conteste qu’elle puisse être pénalisée en raison de ses arrêts de travail pour maladie et pour congé parental d’éducation. La société Elex Sud-est soutient que le prétendu non versement du 13^e mois entre le 1^er avril 2006 et le 31 août 2011 n’est pas de son fait, mais de celui de l’ancien employeur ; que l’action n’est recevable que pour les 3 années précédant la rupture du contrat en raison des nouvelles dispositions sur la prescription issues de la loi du 14 juin 2013, et que Madame D ne peut donc solliciter de rappel de 13^e mois que sur les années 2013 (prorata), 2012, 2011 et 2010 ; qu’il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes. Subsidiairement, la société Elex Sud-est soutient que les absences pour maladie et le congé parental ne peuvent être considérés comme des mois de travail effectif ouvrant droit à la prime. L’employeur affirme en outre que la prime de 13^e mois n’ouvre pas droit aux congés payés selon une « jurisprudence constante ».

**

La société Elex Sud-est ne conteste pas l’application de l’article 20 de la convention collective qui prévoit que les employés ayant au moins 6 mois d’ancienneté bénéficient d’une gratification égale à 1/12^e de la rémunération mensuelle par mois de travail effectif au cours de l’année civile.

Le moyen selon lequel la société n’est devenue l’employeur de Madame D qu’à compter de septembre 2011, est indifférent dès lors qu’en application de l’article L 1224'2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification.

Madame D a saisi la juridiction prud’homale le 30 août 2013, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013.

Les dispositions nouvelles s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En l’espèce, la prescription quinquennale a commencé à courir avant la date de la promulgation de la loi de 2013, et le nouveau délai de 3 ans s’applique à compter de la date de la promulgation soit à compter du 16 juin 2013.

La demande pour les créances échues avant le 16 juin 2010 est donc prescrite.

La convention collective réservant la gratification litigieuse aux seules périodes de travail effectif, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a exclu de son calcul les périodes d’arrêt maladie et de congé parental.

Dès lors que la prime litigieuse a pour assiette uniquement les périodes de travail effectif et qu’elle est versée mensuellement, il s’agit de façon permanente d’une partie intégrante du salaire. Cette partie de la rémunération ouvre droit en conséquence à une indemnité de congés payés.

En conséquence de ces éléments, il y a lieu dès lors de confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné l’employeur à verser la somme de 1 265, 76 euros à titre de rappel sur la prime de gratification 13^e mois outre celle de 126, 58 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et de congés payés sur ce rappel de prime d’ancienneté

Madame D invoque les dispositions de l’article 21 de la convention collective et soutient qu’ayant été embauchée le 1^er février 2006, elle aurait dû percevoir la prime d’ancienneté dès le 1^er février 2011 ; qu’aucune prime d’ancienneté due n’a été versée avant sa reprise de poste en septembre 2011 ; que de janvier à juin 2013 sa prime d’ancienneté a été progressivement diminuée puis supprimée, apparemment indexée sur le temps de présence dans le mois de la salariée ; que pourtant la convention collective ne prévoit pas que le montant de la prime d’ancienneté est calculé au prorata du temps de présence du salarié ; que la société n’avait d’ailleurs jamais appliqué une telle méthode de calcul avant janvier 2013. Selon l’appelante, c’est à tort que le conseil de prud’hommes a déclaré la demande de rappel de la prime d’ancienneté infondée au motif que pendant la durée du congé parental le contrat de travail est suspendu, et que pendant les arrêts maladie, les primes sont forcément proportionnelles, la rémunération étant dégressive. Elle invoque une « jurisprudence constante » selon laquelle les primes sont dues en intégralité dès lors qu’elles ne sont pas liées au temps de présence effective du salarié et se réfèrent à d’autres critères ; que la Cour de cassation a jugé en ce sens s’agissant de la prime d’ancienneté.

La société Elex Sud-est répond que de février à août 2011, Madame D était en congé parental d’éducation total, de sorte qu’aucune prime ne lui est due ; que pour les autres périodes, la prime d’ancienneté a été calculée sur le maintien de salaire pratiqué lors de l’arrêt de travail pour maladie.

**

Aux termes de l’article 21 de la convention collective des expertises en matière d’évaluation industrielle et commerciale, dans sa rédaction applicable au présent litige, « le salarié ayant au moins 5 années de présence chez un même employeur a droit à une prime d’ancienneté. Cette prime est calculée sur le salaire minimum mensuel de chaque catégorie à raison de 2,5 % pour 5 à 10 années de présence (…). Par années d’ancienneté, il faut entendre une année révolue de présence continue dans la même entreprise au titre du même contrat de travail. Toutefois, les interruptions de travail pour congés de maladie ou accident, maternité, périodes de réserves obligatoires, immobilisation ne sont pas déduites du temps de présence. Cette prime d’ancienneté est acquise à dater du premier jour du mois dans lequel se situe la date anniversaire de l’entrée de l’intéressé dans l’entreprise. »

Il en résulte que la période de congés parental d’éducation total ne constitue pas une période de présence prise en compte pour le calcul de la prime d’ancienneté.

En revanche, les interruptions de travail pour congé maladie ne doivent pas être déduites du temps de présence et la prime ne doit pas être calculée sur une base autre que le salaire minimum mensuel de chaque catégorie.

Dès lors la société Elex Sud-est doit être condamnée à régler la somme de 89, 80 € à titre de rappel sur la prime d’ancienneté outre 8, 98 € au titre des congés payés y afférents.

Sur le harcèlement

Aux termes des dispositions de l’article L 1152'1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En l’espèce, M^me D soutient que le 1^er septembre 2011 elle a repris son poste à temps partiel à 80 % dans le cadre de la poursuite de son congé parental ; qu’à compter de l’arrivée de la société Elex Sud-est le 6 septembre 2011, en qualité de nouvel employeur, ses conditions de travail n’ont cessé de se détériorer entraînant ainsi la dégradation de son état de santé ; qu’en outre, de nombreuses anomalies dans le versement de ses salaires sont apparues ; qu’elle a subi une diminution de son taux horaire sans en avoir été préalablement informée ; que le montant de la prime d’ancienneté et de la gratification 13^e mois a connu des variations anormales sans la moindre explication ; qu’ainsi elle a subi une baisse significative de sa rémunération sans justification légitime. Elle ajoute que le 6 octobre 2011, ainsi que 2 autres collaboratrices, elle a été convoquée individuellement à un entretien au cours duquel il lui a été annoncé son prochain licenciement ; qu’elle s’est vue proposer une augmentation de salaire à hauteur de 40 € mensuels en contrepartie de son renoncement à réclamer les gratifications de 13^e mois qui n’étaient pas payées depuis plusieurs années ce qu’elle a refusé catégoriquement, dénonçant de telles pratiques à la direction de la SAS Elex Sud-est. Madame D fait valoir qu’à compter de son refus de cette modification du contrat, elle a été victime de pressions incessantes de la part de son responsable qui l’a convoquée à des entretiens non justifiés, dont la seule vocation était de la dévaloriser en remettant en cause ses résultats, alors que jusqu’à présent aucun reproche ne lui avait jamais été fait ; que n’acceptant pas d’être traitée de la sorte, elle a tenté à maintes reprises d’attirer l’attention de son employeur sur tous les manquements dont elle était victime, sans succès ; que la charge de travail qui lui a été confiée n’a pas été adaptée à son temps partiel ; que l’employeur au lieu de prendre en considération sa souffrance et de rechercher des solutions satisfaisantes lui a simplement rétorqué qu’elle avait une vision tronquée de la réalité de la situation. Elle ajoute que ces conditions de travail ont eu des conséquences sur sa santé ; que son médecin l’a placée sous traitement médicamenteux pour troubles anxieux réactionnels ; qu’elle a été suivie par des psychologues et des psychiatres pendant plusieurs années ; que du 1^er décembre 2012 au 17 avril 2013, elle a été victime d’un arrêt de travail dû à son état de stress et sa fragilité extrême avant d’être déclarée inapte par la médecine du travail. Elle invoque donc les agissements suivants constitutifs selon elle d’un harcèlement moral : 'la diminution arbitraire de son salaire 'le paiement aléatoire de la gratification de 13^e mois 'le calcul arbitraire de la prime d’ancienneté 'les pressions et la surcharge de travail 'la reprise tardive du versement du salaire après l’avis d’inaptitude 'la dégradation de son état de santé 'la connaissance de la situation par la direction et son inaction 'l’altération de ses conditions de travail résultant des agissements de harcèlement. Elle verse aux débats les éléments suivants :

• ses bulletins de salaire • les mails adressés le 26 octobre 2011 et 3 novembre 2011 par Madame G à la direction d’Elex en ces termes « je me permets de venir vers vous aujourd’hui au sujet de mon cas : comme vous le savez Monsieur Z m’a signifié oralement le 6 octobre dernier mon prochain licenciement. Cependant et bien que je ne comprenne toujours pas les motivations de cette décision, je suis dans le flou le plus total car je n’ai toujours pas eu connaissance du motif dudit licenciement à ce jour, mercredi 26 octobre, aussi bien oralement que par lettre recommandée ! » ; « je vous demande de bien vouloir m’excuser de devoir de nouveau vous importuner, mais je pense qu’il est temps de mettre un terme à ce scandale qui dure depuis près d’un mois ! Suite au mail que je vous ai fait parvenir, faisant état de ma situation actuelle, absolument intolérable de Nice, j’ai appris qu’une réunion devait se tenir hier, mercredi 2 novembre au siège de Marseille, où serait également abordé le point de notre « licenciement » pour ma collègue et moi-même. (…) est-ce normal de devoir laisser une employée plus d’un mois dans le doute, le déni et le silence sur son avenir professionnel mettant jusqu’en péril sa santé ' (…) » • mail adressé par Madame D à Monsieur Z le 17 avril 2012 à 11 heures 21 ayant pour objet : «suite entretien personnel » en ces termes :« ne soyez pas offusqué par le fait que je vous adresse ce mail mais j’ai un peu de mal à me remettre de cet entretien qui me semble relativement injuste (') juste pour en revenir à notre conversation de ce matin qui a fait l’objet de remontrances concernant mon manque de « constance » au niveau du dépôt des rapports je tiens à vous préciser que, concernant le mois d’avril, vous pouvez tenir compte de ces stat uniquement sur la période du 10 au 17 avril 2012 (en effet I T était en stage du 2 avril au 6 avril et n’est revenu que le 10 avril c’est-à-dire après le week-end de Pâques). Ce qui veut dire qu’en 7 jours, j’ai rédigé 10 rapports facturés (') je n’ai donc pas rédigé 10 rapports en 17 jours, mais 20, voire plus, ce qui change un peu la donne’ (') ». • mail adressé par Madame D à Monsieur Z le 17 avril 2012 à E ayant pour objet : «demande d’entretien» en ces termes : « dans le but de comprendre les reproches qui me sont faits et afin d’optimiser ma productivité, je vous demande de bien vouloir me consacrer un moment en compagnie de I T. Pour ce faire je vous demande de bien vouloir munir des différentes statistiques (ce sur quoi vous vous êtes basés) de l’équipe (non nominative) afin de connaître ma position au sein de celle-ci en matière de productivité et de constance, seulement 2 personnes ayant été convoquées ce jour à ce sujet » • Copie du courrier adressé le 16 novembre 2012 (accusé de réception retourné signé) par Madame D à la direction de la société Elex Sud-est en ces termes : « j’ai constaté que mon taux horaire qui était de 13,85 euros était passé à 12,80 86 €. Il s’agit d’une modification unilatérale de ma rémunération que je n’accepte pas et que vous ne pouvez m’imposer. (') Je vous demande aussi un rappel de salaire sur le 13^e mois sur 5 ans en application de la convention collective » • Courrier RAR de réponse du 30 novembre 2012 en ces termes : « vos bulletins de salaire établis auparavant par la société Ingexco laissaient apparaître votre rémunération mensuelle sur une seule ligne incluant le salaire de base et 1/12 du 13^e mois. Afin de clarifier au mieux la présentation de vos bulletins de salaire, nous avons préféré détailler ce salaire global sur 2 lignes : « salaire mensuel » et « 13^e mois ». Nous vous confirmons que vous n’avez pas subi de perte de salaire et que le 13^e mois vous a toujours été réglé » • copie du courrier recommandé (accusé de réception retourné signé) adressé le 26 décembre 2012 par Madame D à la direction de la société Elex Sud-est dans lequel notamment elle indique « nous sommes 3 assistantes concernées par ces contrats et fiches de salaire non conformes dans lesquels notre 13^e mois n’apparaît pas alors que ce dernier est prévu dans la convention collective. Nous avons d’ailleurs toutes 3, et seulement toutes 3 (sur les 14 assistantes du cabinet de Nice) fait l’objet d’une convocation « spontanée » de la part de notre chef de cabinet Monsieur Z le 6 octobre 2011. (') Lors de ces entretiens individuels qui ont tous eu lieu le 6 octobre 2011 les uns derrière les autres, Monsieur Z a dans un premier temps annoncé à Mademoiselle G son licenciement sans motif ('), dans un 2^e temps, annoncé à Madame Y son licenciement sans motif (') et dans un 3^e temps m’a proposé une « augmentation de salaire » de 40 € mensuels en échange de ma signature sur un avenant effaçant la dette des treizièmes mois qui me sont dus depuis plusieurs années (') je vous laisse imaginer dans quel état d’esprit et d’émotion mes collègues et moi-même sommes revenues travailler chaque jour ('). A ces méthodes quelque peu choquantes, pour ma part, s’est ajouté :

'une surcharge de travail constante impossible à gérer compte-tenu de mon temps de travail à 80 % laquelle s’est transformée au fil des mois en surmenage (j’ai régulièrement rencontré Monsieur Z à ce sujet pour l’informer de mon état de stress lié à cette surcharge mais cela n’a jamais été suivi d’effet) 'des entretiens non justifiés pour remettre en cause mes résultats, alors que j’ai toujours bouclé les mois de Monsieur I J, l’expert dont je suis assistante et dont vous connaissez l’importance de la charge de travail lequel ne s’est jamais plaint ni de la qualité de mon travail ni de mon efficacité(') »

• courriel de réponse du 6 février 2013 de la direction en ces termes : «en premier lieu vous faites état d’une réunion qui a eu lieu il y a plus d’un an. À aucun moment je ne vous ai menacé de licenciement lors de cette réunion. J’ai souhaité faire un point sur le fonctionnement administratif et organisationnel concernant 3 salariés (') aucun de ces prétendus licenciements n’est intervenu. (') En second lieu à aucun moment je ne vous ai convoqué à des entretiens injustifiés remettant en cause résultats selon vos écrits. Il s’agit là d’une interprétation subjective et détournée des échanges que j’ai pu avoir avec vous qui sont les mêmes que ceux que j’ai avec vos autres collègues de travail. Ainsi lorsque je vous ai demandé, à une seule occasion, des explications sur la faiblesse de réalisation de chiffre d’affaires de l’expert au 15 du mois, il ne s’agissait nullement de reproche à votre encontre, mais d’une simple demande d’éclaircissement par rapport à une situation anormale en comparaison des mois précédents. (') En 3^e lieu, la charge de travail est restée sensiblement stable en dépit de vos affirmations. (') Si vous rencontrez des difficultés nous sommes disposés à vous accompagner et/ou à vous former selon les besoins pour les surmonter. (…) » • justification des arrêts de travail du 1^er décembre 2012 au 17 avril 2013 • avis d’inaptitude de la médecine du travail des 4 et 23 avril 2013 en ces termes : « inapte à reprendre son poste de travail actuel et tout poste sur le site de Nice. À reclasser sur un autre site sur un poste équivalent » • courrier RAR (distribué le 15 juillet 22013) adressé par Madame D à la direction pour lui indiquer que le délai d’un mois à compter de la date de son inaptitude ayant été dépassé, la reprise de son salaire à compter du 23 avril 2013 aurait dû être effectuée • attestation de Madame Y secrétaire et ancienne collègue de travail en ces termes : « en tant que salariée au sein du cabinet Elex Nice je tiens à relater les faits suivants : le 6 octobre 2011 mon responsable d’agence me notifie mon licenciement lors d’un entretien informel pour une raison « non motivée à ce jour » et qu’une lettre recommandée précisant la raison et les modalités de mon licenciement me sera adressée ultérieurement. Nous avons été 3 salariés, ce jour-là, à subir cette situation. Le 7 novembre 2011 mon responsable me convoque de nouveau pour m’informer que mon licenciement ne sera finalement pas effectif sans la moindre explication, ni information pendant ce laps de temps. » • attestation de Madame A ancienne collègue de Madame D « ayant partagé le bureau de Madame D pendant de longs mois » qui atteste que celle-ci « a à de nombreuses reprises, alerté Monsieur Z de la charge trop importante de son travail par rapport au nombre d’heures qu’elle effectuait et de l’expert qu’elle avait à charge. Malgré ses mails souvent restés sans réponse, et les solutions non trouvées par la hiérarchie, Madame D a commencé à être très mal à son travail, les conditions de celui-ci n’étant pas conformes à effectuer un travail sérieux. Malgré cela, elle s’est toujours évertuée de le faire du mieux possible et avec sérieux. J’ai moi-même quitté la société, pour des raisons identiques. » • certificat du 20 février 2014 en ces termes « je soussignée Claudine Rodriguez, psychologue clinicienne atteste suivre depuis plusieurs mois Madame H D suite à une situation de burn-out » • certificat médical du 7 septembre 2015 en ces termes : « je soussigné Docteur K L médecin psychiatre certifie avoir reçu régulièrement en consultation du 20 octobre 2014 au 5 juin 2015 Madame D H » • certificat du 31 août (année non précisée) en ces termes : « je soussignée Claudine Rodriguez psychologue clinicienne certifie avoir suivi de façon régulière Madame H D d’octobre 2013 à octobre 2014 soit 28 séances à 65 € la séance » • certificat médical du 23 septembre 2015 en ces termes « je soussignée (Docteur M N) certifie avoir suivi régulièrement eu en consultations Madame D H depuis janvier 2013 jusqu’à juin 2013 ».

Il ressort de ces éléments qu’un désaccord salarial est apparu en octobre 2011, après le changement d’employeur et le retour de M^me D de son congé parental, sur le montant de la rémunération. Outre que le rappel de prime de 13^e mois n’était pas imputable au nouvel employeur, la suite de la procédure a permis d’établir que les réclamations de M^me D étaient pour partie seulement fondées. La comparaison des bulletins de salaire antérieurs au changement d’employeur, avec ceux délivrés par la société Elex permet de constater que si le taux horaire est passé de 13,850 à 12,8086, parallèlement ont commencé à être mis au crédit de la salariée des sommes au titre de la prime d’ancienneté et de la prime de 13^e mois qui n’apparaissaient pas auparavant. La baisse de revenu n’est en outre qu’apparente, puisqu’entre temps la salariée était passée à 80 %. En affectant le taux ancien de 13, 850 aux 121,33 heures travaillées (contre 151, 67 h auparavant), on obtient un montant brut inférieur au montant brut effectivement payé. Il résulte du propre courrier recommandé adressé le 26 décembre 2012 par Madame D à la direction de la société Elex Sud-est que lors des entretiens individuels du 6 octobre 2011, seules mesdames G et Y se seraient vues notifier oralement leur licenciement. En ce qui la concerne, M^me D invoque seulement dans ce courrier une proposition de l’employeur d’augmenter son salaire en contrepartie de la renonciation à réclamer un rappel de prime. La rencontre individuelle de M^me D avec son supérieur, M. Z, s’inscrit donc dans le cadre d’un diffèrent salarial que l’employeur a proposé de résoudre en émettant une proposition financière. Si M^me D justifie avoir réagi le 17 avril 2012 à la suite de « remontrances » qu’elle considérait comme injustifiées, cet évènement isolé est insuffisant à caractériser l’existence prétendue de « pressions incessantes de la part de son responsable qui l’aurait convoquée à des entretiens non justifiés, dont la seule vocation était de la dévaloriser en remettant en cause ses résultats » En ce qui concerne la surcharge de travail, la seule attestation, au demeurant non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile en ce qu’elle est dactylographiée, de M^me A, ancienne collègue de Madame D, ne peut être considérée comme probante dès lors que celle-ci, pour étayer son propos, fait état des mails de M^me D « restés sans réponse » alors même qu’aucun mail dans lesquels M^me D se plaindrait de sa charge de travail n’est versé aux débats. Ce n’est que par courrier recommandé adressé le 26 décembre 2012 que Madame D invoque une surcharge dont elle ne précise d’ailleurs pas la teneur. La direction justifie avoir répondu de manière précise par courrier du 6 février 2013 en indiquant que la charge de travail était restée sensiblement stable ; que l’intégration dans un groupe avait nécessité des adaptations et des modifications sur certains aspects ; que de même, les process des compagnies d’assurances avaient évolué et qu’ils devaient s’y adapter, mais qu’il ne s’agissait rien d’autre que d’une évolution dans le temps de tout poste de travail et que si la salariée rencontrait des difficultés, l’employeur était disposé à l’accompagner et à la former selon les besoins pour les surmonter. En ce qui concerne la non reprise du paiement du salaire alors que le licenciement pour inaptitude n’est pas intervenu dans le mois suivant la déclaration d’inaptitude, il est justifié que l’employeur a régularisé la situation dans le solde de tout compte, c’est-à-dire concomitamment à la réclamation reçue de la part de la salariée. En ce qui concerne la dégradation de l’état de santé de M^me D, les éléments médicaux produits permettent d’établir que la salariée a été suivie pendant plusieurs mois par un psychiatre et un psychologue et qu’elle a souffert d’un « burn out » c’est-à-dire d’un état d’épuisement général à la fois psychique émotionnel et mental. Ces seuls éléments sont insuffisants à permettre l’imputation de la dégradation de l’état de santé aux conditions de travail. Les éléments apportés par M^me D pris dans leur ensemble sont insuffisants à laisser présumer l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail. La demande dommages et intérêts pour harcèlement moral doit en conséquence être rejetée. Dès lors que Madame D est déboutée de sa demande au titre du harcèlement moral, sa demande subséquente en nullité du licenciement doit également être rejetée. La demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat, qui n’est fondée que sur les agissements prétendument constitutifs de harcèlement moral, doit également être écartée, la matérialité de tels agissements n’ayant pas été retenue par la cour, et l’employeur justifiant au surplus avoir répondu précisément à toutes les réclamations de la salariée. Sur l’obligation de reclassement Madame D soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de la méconnaissance par l’employeur de son obligation de reclassement. Précisément, elle fait valoir que la société Elex Sud-est s’est contentée de proposer un seul poste de reclassement qui ne correspondait pas à celui qu’elle occupait s’agissant de la rémunération et des fonctions, et cela, sans même consulter le médecin du travail, malgré le doute émis par elle quant à la conformité de ce poste aux prescriptions de la médecine du travail. Elle ajoute que l’employeur n’a pas poursuivi ses recherches après le refus de son offre par la salariée ; qu’il appartenait à la société de les poursuivre d’autant qu’elle fait partie du groupe Elex, leader en France dans le domaine de l’expertise des services en assurance, et comprenant pas moins de 70 agences réparties dans toute la France, lui-même appartenant au groupe Adenes comprenant 2 acteurs majeurs du marché : Vering et Equad ; qu’il n’appartient pas à l’employeur d’interpréter le refus de la salariée et de présumer de ses décisions ; que l’employeur devait formuler l’ensemble des propositions sérieuses de reclassement sans avoir à anticiper un éventuel refus de la salariée ; que si l’employeur avait procédé conformément à son obligation, d’autres postes de reclassement auraient pu être proposés tel un poste d’assistante d’expert, poste équivalent à celui qu’elle occupait, pour lequel une offre d’emploi a été publiée en avril 2013 et mise à jour en juillet 2013, soit simultanément au licenciement, et qui concernait l’agence Elex de Paris. La société intimée répond qu’elle a accompli les démarches légales en vue du reclassement de Madame D ; que préalablement le médecin du travail avait fait une étude de poste avec l’un des dirigeants Monsieur Z; que l’employeur a fait une proposition de reclassement conforme à l’avis du médecin du travail ; qu’il n’était donc pas nécessaire de solliciter à nouveau le médecin du travail puisque la proposition correspondait précisément à ses préconisations ; que Madame D a tenté de mauvaise foi de justifier son refus alors que très clairement la société Elex Sud-est lui a indiqué par courrier du 30 mai que si la seule difficulté résidait dans l’intitulé du poste, elle modifiait cet intitulé de « secrétaire » en « assistante » ; que pour les besoins de la cause Madame D prétend désormais que la difficulté résidait dans le taux horaire ; qu’à aucun moment elle n’en avait fait toutefois état ; que le taux horaire proposé correspondait à celui appliqué depuis près de 2 ans. L’employeur ajoute qu’il n’existait pas d’autres postes disponibles et que les registres du personnel des différents établissements attestent de l’absence de poste de secrétariat disponible hormis sur l’agence de Gap, poste que Madame D a refusé. La société Elex Sud-est ajoute qu’elle ne fait pas partie d’un groupe contrairement à ce que prétend la salariée ; qu’elle fait seulement partie d’un réseau comportant l’enseigne Elex ; que l’extrait K bis de la société Elex Sud-est démontre qu’elle n’est détenue par aucune autre entreprise et l’expert-comptable KPMG le confirme par attestation ; qu’en outre, elle n’imagine pas que Madame D aurait pu accepter un autre poste dans des lieux plus éloignés, alors qu’elle venait de refuser un poste de secrétaire avec le même salaire sur Gap et qu’elle s’était étonnée de l’absence de poste plus proche et avait donc émis une restriction géographique ; que le registre du commerce et des sociétés démontre qu’Elex sud-est dispose d’établissement à Marseille, Orange, Nice, Nîmes, Montpellier, XXX, Saint-Raphaël, Arles, Gap et Toulon ; que l’ensemble de ces sites a été interrogé en vue du reclassement et que le registre du personnel de ces sites est versé aux débats. En ce qui concerne le prétendu poste disponible à Paris, la société Elex sud est soutient qu’il s’agit d’une autre entité exploitant sous l’enseigne Elex, qui n’a aucun lien capitalistique avec la société Elex sud-est et partage uniquement une enseigne commune ; qu’aucun associé n’est commun. ** Le périmètre de la recherche de reclassement s’étend à l’entreprise et le cas échéant au groupe, c’est-à-dire aux entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation permet une permutation du personnel. Madame D invoque l’existence d’un groupe comportant 70 agences. Elle verse aux débats une capture d’écran extrait du site « Elex- l’expertise a son réseau », faisant état d’une société composée de 11 régions, chacune dirigée par des associés, et appartenant au groupe Adene. La salariée ne prétend ni ne démontre que des permutations de personnel auraient déjà eu lieu avec des établissements « Elex » ne faisant pas partie de « Elex Sud-Est ». L’employeur verse quant à lui aux débats l’attestation de Monsieur B expert-comptable (KPMG) selon laquelle la société Elex Sud-Est « est une structure indépendante du réseau national Elex. A ce titre, la gouvernance de la société Elex Sud-Est gère uniquement et exclusivement les agences dont elle détient le fonds de commerce. » Au regard des éléments versés tant par la salariée que par l’employeur, la cour retient que le périmètre de la recherche de reclassement se limitait aux établissements de Elex Sud-Est, soit aux termes de l’extrait Kbis : Gap, Nice, Tarascon, Nîmes, XXX, C. Il résulte des pièces versées par les parties la chronologie suivante :

'par courrier du 13 mai 2013, à la suite des avis d’inaptitude des 4 et 23 avril 2013, la société employeur a proposé le poste suivant sur l’agence de Gap :

Nature du contrat : CDI

Lieu de travail : agence de Gap

Poste de travail : secrétaire

Durée du travail : 151,67 heures

Rémunération horaire brute : 12,80 euros bruts

Entrée en fonction : immédiate

Prise en charge des frais de déménagement sur Gap sur présentation de 3 devis et sur la base du tarif le moins élevé des 3 devis. L’employeur laissait un délai de réflexion jusqu’au 25 mai 2013.

'par courrier du 21 mai 2013 (présenté le 24 mai 2013) Madame D a répondu « la solution de reclassement que vous me proposez n’est selon moi pas conforme aux prescriptions du médecin du travail. Je m’étonne que vous n’ayez pas de possibilité de reclassement plus proche de mon ancien lieu de travail. » 'par courrier du 30 mai 2013, l’employeur a répondu : « nous vous avons formulé une proposition de reclassement, que vous avez refusée et qui, contrairement à vos affirmations, correspondait aux préconisations du médecin du travail. En effet, le poste qui vous est proposé est identique à celui que vous occupez, sauf dans le travail et si son intitulé de « secrétaire » vous dérange, nous pouvons maintenir celui « d’assistante ». N’ayant pas d’autres postes disponibles, nous nous trouvons donc confrontés à une impossibilité de reclassement. (…) » L’employeur ne justifie pas comme prétendu avoir fait précéder sa proposition de reclassement d’une étude de poste réalisée par le médecin du travail. A supposer que le poste proposé soit conforme aux restrictions de la médecine du travail, et que la fonction de « secrétaire » soit assimilable à celle précédemment exercée par Madame D d'« assistante », le refus de celle-ci n’est pas fautif dès lors que cette proposition emportait modification du contrat de travail (poste sur Gap alors que M^me D avait été engagée sur Nice). Ce refus ne dispensait pas l’employeur de continuer à rechercher des postes disponibles. Si la société Elex sud-est justifie avoir adressé un mail aux établissements de St Raphaël, Toulon, Arles, Montpellier, Nîmes, Orange, Marseille, et Béziers, et avoir reçu des réponses négatives, il y a lieu de constater que le document qualifié de « registre du personnel » (pièce 24) produit est tout à fait insuffisant à démontrer l’absence de poste disponible, hors celui de Gap, à une période contemporaine à la déclaration d’inaptitude et au licenciement. D’une part en effet, ce document concerne seulement les sites de Marseille, Nîmes, Montpellier, Gap, Béziers, Toulon et Nice, à l’exclusion des établissements de Tarascon, XXX, et C. D’autre part, la nature de l’emploi de chacune des embauches n’est pas précisée. Pourtant à l’examen de ce document apparaissent les recrutements suivants :

• 17 juin 2013, M^me F à Marseille • 13 mai 2013 M^me X à Marseille Il en résulte que la société Elex sud-est est défaillante à démontrer l’absence de poste disponible qui aurait pu être proposé à M^me D. A cet égard, le fait que M^me D ait pu écrire qu’elle s’étonnait que l’employeur n’ait pas trouvé de possibilités de reclassement plus proche de son ancien lieu de travail, ne dispensait pas l’employeur de proposer des postes à Marseille ou St Raphaël, communes plus proches de Nice que Gap. La cour retient dès lors le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement et juge par conséquent le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. La société Elex sud-est doit en conséquence être condamnée à payer à M^me D l’indemnité compensatrice de préavis. Celle-ci est égale au salaire brut que la salariée aurait touché si elle avait travaillé, en tenant compte du taux horaire auquel M^me D pouvait prétendre. En conséquence l’indemnité doit être calculée sur la base d’un montant brut mensuel de 1848, 78 €, soit 3697, 56 €, outre 369, 75 € au titre des congés payés y afférents. En ce qui concerne le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me D, qui sollicite la somme de 30 000 €, fait valoir que « tout a été fait pour obtenir son départ à moindre frais dans le seul but de réduire la masse salariale suite à la fusion opérée entre la société Elex Sud-est et la société Ingexco » ; que la cour « s’interrogera sur les conditions dans lesquelles Madame D a été remplacée » ; que son préjudice est considérable ayant un aspect financier et moral ; qu’elle a retrouvé un travail à temps partiel (20 heures par semaine à 12,80 € bruts de l’heure) et a repris ses études dans le cadre d’un CAP en candidat libre. La société Elex sud-est répond que M^me D ne justifie pas de démarches de recherche active d’emploi ; qu’elle a perçu 41 € par jour de pôle emploi soit 1230 € nets alors que son salaire antérieur était de 1330 € ; qu’elle a retrouvé un emploi au taux horaire qui lui était proposé ; qu’elle indique que c’est volontairement qu’elle travaille à temps partiel pour reprendre ses études. M^me D verse aux débats les éléments suivants :

— le CDD qu’elle a souscrit le 2 octobre 2014 avec la société Expertises Leuridan en qualité d’assistante

— l’attestation pôle emploi dont il résulte qu’elle a été indemnisée du 1^er octobre 2013 au 30 septembre 2014 (41, 09 € par jour)

M^me D ne justifie pas de recherches d’emploi entre son licenciement et son embauche par la société Expertises Leuridan. Elle ne justifie aucunement de son allégation selon laquelle la société Elex a recherché à réduire la masse salariale suite à la fusion opérée entre la société Elex Sud-est et la société Ingexco. L’examen du registre du personnel révèle d’ailleurs plusieurs embauches sur le site de Nice à une période contemporaine et postérieurement au licenciement de M^me D. En considération de l’ancienneté de l’appelante (7 ans et 4 mois), de son âge comme étant née en 1977, et de ces éléments, le préjudice sera intégralement indemnisé par l’allocation de la somme de 15 000 €. Sur la demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux Madame D qui invoque le retard de l’employeur dans la délivrance des documents de fin de contrat, ne précise pas à quelle date elle a été en mesure d’en prendre possession. L’employeur affirme que ces documents lui ont été remis dans un délai raisonnable au regard de la date de notification du licenciement (25 juin 2013), soit le 19 juillet 2013. L’attestation pôle emploi porte en effet la date du 19 juillet 2013. Il en résulte que c’est avec un retard d’environ trois semaines que les documents ont été remis ce qui est de nature à retarder d’autant la prise en charge par pôle emploi. Le préjudice résultant du manquement de l’employeur sera indemnisé par l’allocation de la somme de 800 €. Sur les autres demandes Il y a lieu de faire droit à la demande de Madame D qui sollicite de voir assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision. En application des dispositions de l’article 1154 du Code civil, il y a lieu de juger que les intérêts dus pour au moins une année produiront eux-mêmes intérêts. Il serait inéquitable de laisser supporter à Madame D la charge des frais irrépétibles par elle exposés à l’occasion présente procédure. La condamnation prononcée par le conseil de prud’hommes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sera confirmée. La société intimée sera en outre condamnée à payer la somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles d’appel. Aucune considération d’équité ne commande en revanche de faire droit à la demande formée par l’employeur sur ce même fondement. Cette demande sera rejetée. La société Elex sud-est qui succombe, supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale

Reçoit les parties en leurs appels

Sur le fond

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes de Nice du 26 janvier 2015 en ce qu’il a condamné la société Elex Sud-est à payer à M^me H D les sommes de 2 788, 49 € de rappel de salaires outre 278, 85 € de congés payés sur rappel de salaires, de 1 265, 76 € à titre de rappel de prime de gratification 13^e mois outre 126, 58 € de congés payés afférents, et de 1 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau sur le surplus,

Déboute M^me D de ses demandes au titre du harcèlement moral, au titre de la nullité du licenciement, et au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat

Dit le licenciement de M^me D dénué de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement

Condamne la société Elex Sud-est à payer à M^me H D les sommes suivantes :

• 3 697, 56 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 369, 75 € au titre des congés payés y afférents • 15 000 € bruts de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse • 800 € de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux • 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que ces condamnations produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision et que les intérêts dus pour au moins une année produisent eux-mêmes intérêts Déboute M^me D du surplus de ses demandes de rappel de salaire, de rappel de prime 13^e mois, de rappel de prime d’ancienneté

Déboute la société Elex Sud-est de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Elex Sud-est aux dépens de première instance et d’appel

Rejette toutes autres prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT