COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 25 JUIN 2020

N° 2020/

MA

Rôle N°18/15249

N° Portalis DBVB-V-B7C-BDDAV

SARL GBHI13

C/

F X

Copie exécutoire délivrée

le : 25/06/2020

à :

— M^e Pierre ARMANDO, avocat au barreau de NICE

— M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NICE en date du 26 Juillet 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00523.

APPELANTE

SARL GBHI13, sise […]

assistée de M^e Pierre ARMANDO, avocat au barreau de NICE

INTIME

Monsieur F X, demeurant […]

assisté de M^e Delphine LEVY-KARCENTY, avocat au barreau de NICE

et de M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Novembre 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Michelle SALVAN, président de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Madame Béatrice THEILLER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Février 2020, prorogé successivement au 12 mars 2020, au 30 avril 2020, puis prorogé au 25 juin 2020 suite à la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence sanitaire.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 juin 2020,

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. F X a été engagé par la société à responsabilité limitée (SARL) GBHI 13, ayant pour nom commercial 'ISIT FRANCE', en qualité d’agent commercial à compter du 1^er septembre 2011. Il était mis fin à la relation contractuelle le 7 février 2014, en raison de manquements graves à ses obligations contractuelles, la SARL GBHI 13 faisant état d’un comportement ayant donné lieu au dépôt de plusieurs plaintes pour violences, dégradation et menaces de mort.

Le 6 mars 2014, M. X a saisi le Conseil de prud’hommes de Nice aux fins de requalifier son contrat d’agent commercial en contrat de travail et condamner la SARL GBHI 13 au paiement de diverses sommes et en particulier de commissions demeurées impayées en dépit de ses multiples réclamations.

Par jugement du 10 octobre 2014, le Conseil de prud’hommes de Nice s’est déclaré incompétent, considérant qu’il n’existait aucun contrat de travail entre M. X et la SARL GBHI 13.

M. X a alors formé contredit devant la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui a reconnu dans son arrêt du 30 juin 2015 qu’un lien de subordination existait bien entre les parties tant pendant l’exécution de son contrat qu’au moment de sa rupture.

La SARL GBHI 13 a formé un pourvoi, lequel était rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 28 novembre 2016.

L’affaire a été réenrôlée au greffe du Conseil de prud’hommes de Nice.

Par jugement en date du 26 juillet 2018, le Conseil, en sa formation de départage a statué de la façon suivante :

« Constate que le contrat de mandat d’agent commercial immobilier conclu entre M. F X et la société GBHI 13 le 1^er septembre 2011 a été requalifié en contrat de travail selon arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 30 juin 2015 ;

Dit que ce contrat de travail est un contrat à durée indéterminée ;

Dit que le contrat de travail a été rompu pour faute grave du salarié, selon courrier daté du 7 février 2014, avec effet au 7 février 2014 ;

Condamne la société GBHI 13, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. F X :

—  Commissions impayées : 44 567,96 euros (quarante-quatre mille cinq cent soixante-sept euros quatre-vingt-seize)

—  Indemnité pour travail dissimulé : 49 066,26 euros (quarante-neuf mille soixante-six euros vingt-six) ;

Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;

Déboute M. F X de sa demande en paiement de primes au titre des années 2012 et 2014 ;

Déboute M. F X de ses demandes au titre des indemnités de préavis, de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral ;

Déboute la société GBHI 13 de sa demande au titre du remboursement des commissions versées ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Rappelle qu’en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 du Code du travail, le jugement est de plein droit exécutoire par provision dans la limite de 9 mois de salaire en ce qu’il porte condamnation au paiement de salaires, indemnités de congés payés, préavis ou licenciement, indemnité spéciale de licenciement en cas d’accident du travail ou maladie professionnelle, indemnités de fin de contrat ou de mission prévues aux articles L 1243-8 et 1251-32 du Code du travail ;

Indique pour l’application des dispositions sus-rappelées que la moyenne des trois derniers mois de salaires s’établit à 8474,08 euros ;

Ordonne à la société GBHI 13 de remettre à M. F X les bulletins de salaire afférents à l’exécution du contrat de travail, ainsi que le reçu pour solde de tous comptes, le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi ; sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de 2 mois suivant la notification de la présente décision ;

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu’elle a exposés.'

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 17 octobre 2019, la

SARL GBHI 13, appelante fait valoir :

qu’en ce qui concerne la reconnaissance d’un contrat de travail à durée indéterminée, c’est à tort que les premiers juges ont estimé que l’arrêt du 30 juin 2015 était irrévocable, en ce qu’il a déclaré la juridiction prud’homale compétente, retenant implicitement que le contrat apparent de mandataire avait dégénéré en contrat de travail, alors que l’arrêt de la cour sur contredit ne statuait que sur la compétence et non sur le fond,

qu’en ce qui concerne la demande proprement dite de requalification du contrat d’agent commercial en contrat à durée indéterminée, il incombe au salarié de renverser la présomption simple de non-salariat et de démontrer l’existence d’un lien de subordination permanent, preuve non rapportée en l’espèce,

que M. X agissait en toute indépendance dans les limites contractuellement définies par son mandat d’agent commercial et était déclaré en qualité d’auto entrepreneur immatriculé au registre du commerce et des sociétés,

qu’elle ne déterminait aucunement de façon unilatérale les conditions d’exécution de ses fonctions,

que M. X, au demeurant, n’exerçait pas son activité de façon exclusive pour le compte de la société,

que son contrat prévoyait la perception d’un taux de commission à hauteur de 40 %, sans commune mesure avec le niveau de rémunération des salariés du même secteur d’activité,

qu’il a par ailleurs reconnu de son propre aveu exercer ses fonctions en toute indépendance,

que s’il occupait les locaux de l’entreprise et était mis à sa disposition une ligne téléphonique, ces éléments peuvent seulement être retenus comme des indices du lien de subordination au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, sans pour autant être déterminants,

que la chambre sociale de la Cour suprême exige une soumission à un contrôle permanent et rigoureux de l’activité qui ne se réduit pas à une simple coordination,

qu’il n’est pas rapporté la preuve d’un tel contrôle de l’activité du mandataire, ni que des sanctions lui ont été infligées.

La SARL GBHI 13 demande en conséquence de :

'- réformer le jugement de départage prononcé le 26 juillet 2018 du Conseil de prud’hommes de Nice [']

— dire et juger que M. X n’était pas lié à la société GBHI 13 par un contrat de travail ;

— dire et juger que M. X était agent commercial depuis 2011,

— constater et juger à l’absence de travail dissimulé du fait de l’existence du contrat d’agent commercial,

— constater que M X ne démontre pas la preuve de commissions dues à hauteur de 44 567.96 euros au titre de son contrat d’agent commercial ou de tout autre contrat,

En conséquence,

— débouter M. G X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire

— fixer le montant du salaire de M. X à la somme de 1300 euros brut mensuels pour l’année 2013 et janvier 2014,

— condamner M. X à payer à la SARL GBHI 13 la somme de 161 086 euros au titre des commissions perçues dans le cadre de son activité d’agent commercial outre intérêts,

— constater que pour l’année 2013, il a perçu au titre des commissions 80059,29 euros (pièce 23) pour l’année 2013,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions,

A titre éminemment subsidiaire

— ordonner la compensation entre les sommes perçues par M X au titre des commissions et les sommes au titre de la requalification,

— débouter pour M. G X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner M. G X à payer à la société GBHI 13 la somme de 4.000.00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ».

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 23 octobre 2019, M. X, intimé, fait valoir :

que la relation de subordination a été reconnue par la cour d’appel le 30 juin 2015 et par la Cour de cassation,

que l’arrêt rendu par la cour de céans est dès lors revêtu de l’autorité de la chose jugée,

qu’en application de l’article 95 du code de procédure civile, lorsque le juge en se prononçant sur la compétence, tranche la question de fond dont dépend cette compétence, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond,

qu’en tout état de cause, les relations de travail entre les parties ont fait apparaître que celles-ci relevaient de la nature d’un contrat de travail caractérisé par un lien de subordination subséquent dans la mesure où il devait se tenir à la disposition de la société,

qu’il justifie d’éléments de preuve intangibles pour établir l’existence d’un lien permanent sur l’ensemble de la période travaillée,

que la relation de travail a dès lors été rompue de manière irrégulière et la rupture devra s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

que la SARL GBHI 13 qui allègue, pour sa part, divers manquements à ses obligations est tenue d’en rapporter la preuve, les éléments d’ordre général invoqués ne pouvant suffire à valider la rupture de la relation de travail pour faute grave.

M. X a formulé les demandes suivantes :

'- confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nice en ce qu’il a reconnu que le contrat

d’agent commercial de M. X devait être requalifié en contrat de travail,

— dire et juger que la procédure de licenciement n’a pas été observée à l’égard de M. X,

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nice en ce qu’il a retenu que le contrat de travail avait été rompu pour faute grave du salarié ;

— dire et juger que le licenciement de M. X ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ;

— confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nice en ce qu’il a reconnu que GBHI 13 s’est rendu coupable de travail dissimulé,

En conséquence,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X le paiement des salaires qu’il aurait du percevoir compte tenu des commissions qui ne lui ont pas été payées en 2013 et 2014, soit :

379,70 euros supplémentaires par mois en sus de la prime de 4.000 euros pour 2013 soit la somme de 8.556,64 euros pour 2013,

et un salaire de 8.177,71 euros par mois pour 2014 auxquels s’ajouteront 3.412,42 euros par mois compte tenu des commissions non payées au titre de 2014 soit la somme de 16.891,21 euros pour 2014,

ainsi que la production des bulletins de salaire correspondants sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— ordonner à GBHI 13 sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à remettre à M. X ses bulletins de salaire, son certificat de travail, son solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi conformes au jugement,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 4.940,69 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 16.355,42 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 1.635,54 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 49.066,26 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 49.066,26 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 45.505,46 euros en règlement des commissions dues sur les ventes réalisées par M. X,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 6.000 euros en règlement des primes dues à M. X,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— dire et juger que les montants des condamnations prononcées par la Cour seront assortis d’un intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner GBHI 13 à régler à M. X la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.'

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 24 octobre 2019.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, saisie sur contredit formé par M. X à l’encontre du jugement du Conseil de prud’hommes de Nice du 10 octobre 2014 en sa formation de départage, a par arrêt du 30 juin 2015, 'dit le conseil de prud’hommes de Nice compétent pour connaître de l’action introduite par le salarié X à l’encontre de son employeur, la SARL GBHI 13…'.

Suivant arrêt du 16 novembre 2016, la Cour de cassation, au motif que le moyen de cassation annexé, invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’était manifestement pas de nature à entraîner la cassation, a dit n’y avoir lieu de statuer par une décision spécialement motivée.

Il en résulte que tant la cour d’appel que la Cour de cassation n’étaient saisies que d’un recours sur contredit, que la cour de céans ne s’est prononcée que sur la compétence de la juridiction prud’homale sans statuer sur le fond du litige, quand bien même elle s’est livrée à l’examen de la question de fond dont dépendait la compétence, l’autorité de la chose jugée s’attachant au seul dispositif.

C’est par conséquent à tort que les premiers juges ont retenu que la question de la requalification du contrat de mandat d’agent commercial immobilier en contrat de travail avait été implicitement tranchée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans son arrêt du 30 juin 2015.

Sur la qualification de la relation contractuelle

Le contrat de travail, dont la qualification ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité, est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

Le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’absence d’écrit et conformément aux dispositions de l’article 1353 du code civil (anciennement article 1315 du même code), il incombe, à celui qui invoque le bénéfice d’une obligation dont il se prévaut d’en rapporter la preuve.

L’article L. 8221-6 1° du code du travail instaure, en outre, une présomption de non-salariat à l’égard, notamment, 'des personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations

d’allocations familiales'.

En l’espèce, un contrat de mandat d’agent commercial immobilier a été signé entre les parties le 1^er septembre 2011, lequel énonce entres autres dispositions :

'le présent mandat n’est pas un contrat de travail. Il n’existe, entre l’agent commercial, en sa qualité de mandataire indépendant, et son mandant, aucun lien de subordination, ce que reconnaissent expressément les parties’ (article 1).

'l’agence confie à l’agent commercial, qui l’accepte, le mandat de la représenter à titre de professionnel indépendant auprès de la clientèle…

L’agent commercial organise son activité comme il l’entend ; il n’a pas à informer l’agence de ses absences ; il n’est pas tenu à une obligation de présence d’horaires. (…) ' (Article 3).

'L’agent commercial n’a ni secteur géographique spécialement attribué ni catégorie de clientèle particulière. Il peut prospecter auprès de toute personne et sur tout le territoire national. Il ne peut prétendre à un droit à commission pour une opération conclue sans son intervention.

L’objet du présent mandat étant la prospection, l’agent commercial organise son travail à sa guise, mais dans le but de réaliser un maximum d’affaires. (…) (Article 5).

'Pour toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, l’agent commercial perçoit un pourcentage sur le montant des honoraires hors taxes effectivement perçues par l’agence, soit sur le montant des honoraires restant à l’agence après paiement des honoraires pouvant éventuellement être dus à un ou d’autres confrères ou intermédiaires’ (article 9).

M. X est par ailleurs immatriculé en qualité d’auto entrepreneur depuis le 31 octobre 2011.

Au regard de ces éléments et des dispositions du contrat de mandat, il incombe à M. X de renverser la présomption de non-salariat par toutes pièces probantes.

A cette fin, il fait valoir qu’il faisait partie intégrante de l’effectif de la SARL GBHI 13, utilisant les locaux de l’entreprise, les forfaits téléphoniques étant réglés par la société alors que le contrat d’agent commercial prévoyait la prise en charge de ces frais (courriel du gérant, M. Y du 19 octobre 2013), qu’il disposait d’une adresse de messagerie électronique au nom de l’entreprise ainsi que de cartes de visite à son en-tête et devait utiliser la signature 'ISIT’ dans ses courriers professionnels (courriel du 9 janvier 2014),

qu’il apparaissait sur le site de la société avec les autres commerciaux en qualité de collaborateur,

que le gérant répartissait la prospection d’immeubles entre les commerciaux et déterminait les étapes des actions de prospection et des publicités (courriels du 8 juillet et 25 février 2013),

qu’un système de primes entre les commerciaux avait été mis en place afin de les inciter à accroître leurs performances (courriels du 1^er août du 3 octobre 2013), qu’il a ainsi remporté ce concours au mois de septembre 2013,

qu’à la demande du gérant, il a occupé les fonctions de responsable d’agence, moyennant la facturation de primes à hauteur de 1500 euros,

que durant l’exécution du contrat de prestation de services, la SARL GBHI 13 s’est comporté tel un employeur, lui donnant des instructions et directives très précises, au travers notamment de

nombreux courriels et d’une note du 16 septembre 2011,

qu’elle a d’ailleurs rompu les relations au motif du non respect des ses instructions.

Il produit l’attestation de M^me Z, ancienne salariée devenue agent indépendant, qui déclare : 'La relation de subordination imposée par M. Y est restée la même peu importe le type de contrat (salarié ou non). Des permanences étaient imposées (une à trois fois par semaine plus un samedi par mois). Trois réunions par semaine étaient effectuées et notre présence était obligatoire (toute absence devait être justifiée). Un compte-rendu de permanence était imposé tous les jours. Le groupe ISIT ne fait pas de distinction entre le personnel salarié et les indépendants'.

Il est constant que la mise la disposition des locaux et des ressources de l’entreprise constitue un simple indice du lien de subordination ne pouvant à lui seul constituer un critère distinctif de l’existence d’une relation de travail et il n’est pas surprenant que le mandataire puisse utiliser sa signature ou dispose de cartes de visite au nom de la société, dès lors qu’il agit en représentation de cette dernière.

Il est encore constant que la fourniture de la prestation de travail dans un service organisé figure au titre de ces mêmes indices de l’existence d’un lien de subordination lorsque l’employeur définit unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

Il convient en outre de préciser que l’exécution d’un travail salarié n’est pas exclusive de celle d’une autre activité rémunératrice dès lors que celle-ci n’est pas significative.

En l’espèce, nonobstant les attestations produites par la SARL GBHI 13, établies par des agents commerciaux déclarant bénéficier d’une totale liberté dans l’exercice de leur activité (M. A, M. B, M^me C), alors même que M. X produit une attestation en sens contraire (M^me Z) et peu important les déclarations de M. X formulées en ces termes : 'je suis agent commercial itinérant' (Main courante du 5 février 2017) 'il est bon de te rappeler que tu n’es pas mon patron car je ne suis pas ton salarié. Je suis agent commercial et toi un employeur. Point'..(Courriel du 3 février 2014), qu’il convient d’analyser comme une manière de résister aux sollicitations du gérant de la SARL GBHI 13, la réalité de la relation de travail est toute différente.

L’existence d’un lien de subordination est en effet caractérisée au regard des éléments du dossier.

La cour relève qu’il était ainsi remis à l’ensemble des collaborateurs de l’agence contre émargement une note du 16 septembre 2011, rédigée comme suit :

'(…)

nous vous prions de bien vouloir respecter à la lettre les règles suivantes et ce pendant les horaires de travail :

- respecter les horaires de travail,

- être opérationnel dès l’ouverture des agences à neuf heures précises'

- interdiction d’utiliser sur Internet. Facebook, Messenger etc.' Pour des buts personnels,

- interdiction de passer des appels téléphoniques personnels, sauf pour des cas exceptionnels et à caractère d’urgence. Pour les appels personnels avec les membres de la famille, attendre le soir à votre domicile.

(…)',

qu’il était imposé aux collaborateurs de l’agence des réunions tous les lundis, mercredis et vendredis de 9 heures à 11 heures, ceux-ci devant fournir des fiches prévisionnelles de vente, des fiches de vente et tableaux des mandats,

que cette procédure suivie à compter de 2011 était régulièrement rappelée à M. X au terme de nombreux courriels (courriels du 23 avril 2013, du 24 avril 2013, du 19 juin 2013, du 23 juillet 2013, du 22 août 2013…, du 24 septembre 2013),

qu’en particulier, dans un courriel du 12 juillet 2013 adressé à plusieurs des collaborateurs, dont M. X, M^me H E, rappelle ces instructions : 'je suis désolée de voir que vous n’êtes pas présents à la réunion de ce matin et que vous ne prenez même pas la peine de me prévenir. Merci de ne PLUS prendre de rendez-vous les lundis, mercredi et vendredis matins de neuf heures à 11 heures. J’espère que c’est assez CLAIR',

que lors d’un échange de courriels, les 31 octobre et 4 novembre 2013, alors que M. X précise : ' je serai absent lundi matin', M. D répond : 'ok. Met tsj mu en copie stp. C’est elle la directrice maintint…'.

Il est établi que M. X travaillait au sein d’un service organisé d’agents commerciaux, auxquels le gérant donnait des instructions et directives caractérisant un pouvoir de direction coercitif, et sur lequel il exerçait un contrôle permanent de son activité au travers de réunions systématiques avec exigence de rendre compte et obligation de suivre certaines règles internes de fonctionnement rappelées dans une note de service.

La lettre de rupture du 7 février 2014 est par ailleurs symptomatique de la relation instaurée entre les parties « la SARL GBHI 13 vous a donné des instructions concernant le savoir-faire et vous M. X avez refusé de suivre ces instructions’ 'dès les premiers mois des difficultés dans les relations commerciales sont apparues, vous avez refusé de communiquer des documents et de suivre les instructions de la société’ 'l’agence vous a demandé à plusieurs reprises de saisir sur le logiciel agence les coordonnées des mandants, les coordonnées des acquéreurs, et des prospects et de mettre vos rendez-vous sur l’agenda d’activité de l’agence'

'M. X, vous n’avez jamais voulu suivre ces indications pourtant extrêmement importantes pour l’agence, pour la collaboration avec vos collègues, et le bon déroulement de l’activité'.

En considération de l’ensemble de ces éléments, il convient de requalifier le mandat d’agent commercial de M. X en contrat de travail à durée indéterminée.

Sur les conséquences de la requalification du mandat d’agent commercial en contrat de travail

En la matière, la prestation réalisée dans le cadre d’un contrat de mandat devient un contrat de travail, le bénéficiaire, un employeur et le prestataire, un salarié. Dès lors le contrat produit ses effets depuis le jour de sa conclusion.

M. X fait valoir que sur l’année 2013, sa rémunération s’élève à la somme de 89.632,58 euros, à laquelle s’ajoute une prime de 4.000 euros perçue ainsi que trois primes de 1.500 euros pour les fonctions de responsable d’agence assumées pendant 3 mois, soit un total de 98.132,58 euros et de 8.177,71 euros par mois,

qu’il est fondé à réclamer le paiement des salaires qu’il aurait dû percevoir compte tenu des commissions qui ne lui ont pas été payées en 2013 et 2014, soit :

— au titre de 2013, 379,70 euros supplémentaires par mois en sus de la prime de 4.000 euros soit la somme de 8.556,64 euros,

— au titre de 2014, un salaire de 8.177,71 euros par mois auquel s’ajoute la somme de 3.412,42 euros par mois compte tenu des commissions non payées au titre de 2014, soit la somme de 16.891,21 euros,

que la convention collective prévoyant la possibilité d’avoir une rémunération basée sur les commissions, il est valablement fondé à réclamer le paiement des rappels de salaire jusqu’au 7 février 2014, d’un montant supérieur au smic, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges.

La SARL GBHI 13 fait valoir que les commissions payées à M. X se fixent à 161086 euros, soit :

— pour 2011, 9.676,40 euros (pour 4 mois),

— pour 2012, 62.301,75 euros.

— pour 2013, 89.109 euros.

Elle fait grief aux premiers juges de l’avoir condamnée à payer la somme de 44.567,26 euros au titre des commissions afférentes au contrat d’agent commercial, en se fondant sur les éléments produits par le salarié, insusceptibles de valoir preuve, tels des courriels et relevés de commissions établis par ses soins et qui ne permettent pas d’établir que les ventes sont effectivement intervenues.

Elle ajoute que M. X ne peut prétendre à un salaire évalué à 8 556.64 euros par mois net pour 2013 et 8 177 euros pour 2014 et que les commissions perçues devront être restituées à hauteur de 161 086 euros ou à tout le moins venir en compensation avec le montant des salaires.

Il n’est pas utilement contesté que M. X occupait les fonctions de négociateur immobilier non VRP, soumis à l’avenant N°31 du 15 juin 20016 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier.

L’article 4 dudit avenant dispose que les négociateurs immobiliers VRP perçoivent un salaire minimum brut mensuel ne pouvant être inférieur à 1300 euros, que les négociateurs immobiliers non VRP bénéficient d’un salaire minimum brut mensuel correspondant au Smic, la rémunération du négociateur étant composée essentiellement ou exclusivement de commissions. Il est encore précisé qu’elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur, le salaire mensuel brut minimum pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commissions.

M. X, en application de ces principes, a droit comme justement retenu par les premiers juges, à titre de rémunération aux commissions librement négociées avec la SARL GBHI 13 et peut exiger un salaire égal au Smic lorsque les commissions acquises un certain mois n’atteignent pas le montant du salaire minimum brut mensuel. Il ne peut donc réclamer le versement à titre de salaire d’une somme équivalente aux commissions dues au cours d’une année de référence, soit l’année 2013.

M. X revendique une somme de 45.505,46 euros au titre des commissions impayées sur la période de décembre 2013 à avril 2014. Il produit aux fins de justifier sa demande un relevé de commissions établi par ses soins mentionnant l’identité des parties, la date de la signature de l’acte ainsi que le montant dû, les courriels échangés lors de ces opérations, et une copie de compromis de vente.

À l’exception d’une somme de 937,50 euros, pour laquelle la date de signature n’est pas précisée, les

éléments produits apparaissent suffisamment probants et seront retenus, les commissions acquises se chiffrant donc à la somme de 44'567,96 euros, 4556,42 euros au titre de 2013 et 40'011,54 euros au titre de 2014, la société la SARL GBHI 13 ne venant pas les contredire utilement en démontrant notamment l’absence de réalisation de la vente. Lesdites sommes seront en conséquence confirmées.

Au titre de 2013, la rémunération totale se fixe à 101'689 euros [(89'632,58 euros (commissions payées) + 4556,42 euros (commissions impayées et acquises) + 4000 euros (prime) + 3500 euros (rémunération fonctions de responsable d’agence) ]

Au titre de 2014, les commissions se fixent à 40'011,54 euros.

Il résulte de ce qui précède comme justement retenu par les premiers juges que le salarié a été rémunéré largement au-delà du minimum conventionnel de sorte qu’il ne lui est dû aucun complément de rémunération. Le jugement sera confirmé sur ce point.

La demande de compensation formulée par l’employeur ne saurait prospérer compte tenu de ce qui précède.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a déterminé le salaire brut moyen en fonction des trois mois précédents la rupture du contrat de travail à la somme de 8474,08 euros.

M. X revendique encore une somme de 6000 euros, correspondant à hauteur de 2000 euros à une prime de janvier 2012 et de 4000 euros à une prime due au titre de 2013.

Il ne produit toutefois aucun élément de nature à établir l’existence de telles primes, ni qu’elles présentent les caractères de généralité, de fixité et de régularité, de sorte qu’il sera débouté de ses demandes et le jugement confirmé.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. X fait valoir que la SARL GBHI 13 s’est rendue coupable de travail dissimulé en exerçant un lien de subordination hiérarchique à son égard et en rendant cette relation de travail caractéristique d’une relation employeur-salarié sous couvert de la conclusion d’un prétendu contrat d’agent commercial, que l’élément intentionnel ne fait pas de doute, dans la mesure où la relation salariée est explicite.

Il sollicite une indemnité équivalente à six mois de salaire, soit la somme de 49.066,26 euros.

Cependant, l’intention de dissimulation ne peut découler de la seule requalification d’un mandat d’agent commercial en contrat de travail.

L’existence d’un travail dissimulé n’est dès lors pas caractérisée.

La demande de dommages-intérêts sera en conséquence rejetée et le jugement entrepris, infirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Il est établi que M. X n’a pas été licencié selon les règles édictées aux articles L1232-2 et suivants du code du travail.

Par lettre du 7 février 2014, la SARL GBHI 13 a toutefois procédé à la résiliation immédiate pour faute grave du contrat la liant à la SARL GBHI 13, dont la teneur suit :

« vous avez commencé à exercer l’activité d’agent commercial.

Au bout de quelques mois d’exercice, vous avez commencé à solliciter des modifications de votre contrat d’agent commercial.

L’agence GBHI 13 vous a immédiatement rappelé que le contrat d’agent commercial était la loi des parties.

La SARL GBHI 13 vous a donné des instructions concernant le savoir-faire et vous M. X avait refusé de suivre ces instructions.

Dès les premiers mois des difficultés dans les relations commerciales sont apparues, vous avez refusé de communiquer des documents et de suivre les instructions de la société.

La SARL GBHI 13 vous a rappelé plusieurs fois à l’ordre, M. X, en vous indiquant de respecter le contrat d’agent immobilier.

M. X, vous avez toujours refusé.

L’agence vous a demandé à plusieurs reprises de saisir sur le logiciel agence les coordonnées des mandants les coordonnées des acquéreurs et des prospects et de mettre vos rendez-vous sur l’agenda d’activité de l’agence.

M. X, vous n’avez jamais voulu suivre ces indications pourtant extrêmement importantes pour l’agence, pour la collaboration avec vos collègues et le bon déroulement de l’activité.

Votre comportement, refusant notamment de suivre les directives de l’agence et créant des difficultés avec les autres agents commerciaux, nous avons constaté une désorganisation de l’entreprise.

Alors même que les mandats appartiennent à l’agence GBHI 13, M. X, vous n’avez pas hésité à les détourner à votre profit.

Vos dossiers ont disparu de l’agence et cela nous a obligé à changer les serrures pour éviter d’autres plus importants dégâts.

Vous n’avez pas hésité à adresser différents mails au gérant de la société GBHI sur un ton injurieux en indiquant notamment :

'il est bon de te rappeler que tu n’es pas mon patron car je ne suis pas ton salarié, je suis agent commerciale et toi un employeur. Point…

Tu viens essayer de gratter une commission…'

La SARL GBHI 13 vous a mis en garde à plusieurs reprises, vous M. X de vous ressaisir.

Vous avez persévéré dans votre comportement.

N’avait pas hésité à profiter de nouveau des propos injurieux à l’encontre du gérant notamment :

'Ton ingratitude te perdra, du moins je te le souhaite'

Tu parles comme un enfant, tu penses que tu me fais douter sur mon avenir'

J’ai eu des employeurs avant toi et j’en aurais après toi.

La vérité c’est que tous les négociateurs, assistants, stagiaire comptable que j’ai connu en cinq ans pense la même chose de toi, mais personne n’a osé te le dire.

Tu es une super école si on accepte de la prendre dans c**.

Je n’ai besoin d’aucune excuse pour partir au clash avec toi''

M. X, vous n’avez pas hésité à passer au stade supérieur en proférant cette fois des menaces dans les termes suivants :

'la vérité c’est que je ne te formule aucune menace mais que tu paieras en totalité'.

Le 5 février 2014, le gérant de la SARL GBHI 13 avec une autre collaboratrice ont procédé un rendez-vous avec vous M. X.

Vous vous êtes vivement emportés et vous n’avez pas hésité fort agressivement :

à proférer des menaces très graves envers la famille du gérant,

'Je te brûle tes enfants'

'Enc… de ta mère'

'je vais t’exploser la cervelle à toi et tes enfants'

à renverser la table de réunion contre M^me E en abaissant à la jambe gauche,

à cracher par terre en proférant des injures contre le gérant.

Le gérant de la SARL GBHI 13 vous a immédiatement indiqué que vous aviez commis une faute grave irréversible et qu’il procédait à la résiliation du mandat d’agent commercial pour faute grave, sans préavis et sans aucune indemnité.'.

Il convient de requalifier ladite lettre en lettre de licenciement pour faute grave.

La SARL GBHI 13, à l’appui des griefs invoqués, produit les courriels échangés dans la journée du 3 février 2014, entre M. Y et le salarié.

Les premiers juges ont noté les tensions existant entre les parties, ayant pour origine des différends financiers et relevé qu’il n’est pas justifié que M. X a effectivement proféré des menaces, ce dernier indiquant d’ailleurs « je ne te formule aucune menace, mais tu paieras et en totalité » mais réclame de façon véhémente des sommes qu’il estime qui lui sont dues, que le terme 'clash’ avait été initialement employé par M. Y. C’est à juste titre qu’ils ont écarté toute faute à l’encontre du salarié de ce chef.

Ils ont également relevé qu’aucune pièce probante n’était produite de nature à démontrer le non-respect des consignes ou la dissimulation de dossiers, les courriers postérieurs à la rupture (des 10 et 17 février 2014) ne pouvant être retenus.

En ce qui concerne l’incident du 5 février 2014, si la relation des faits diffère selon les parties, M. X déclarant qu’il a traité son employeur de voleur et d’autres noms péjoratifs car il était révolté de ne pas être payé de ses commissions et qu’en se levant de son bureau, il a accroché accidentellement le plateau qui n’était pas fixé au pied, l’employeur, maintenant pour sa part, que ce dernier aurait proféré des injures et des menaces et renversé volontairement la table sur sa compagne, M^me E, il peut à tout le moins être reproché à M. X d’avoir proféré des insultes de façon répétée à l’endroit de son employeur, le traitant de voleur et d’autres noms péjoratifs et en ayant adopté un comportement excessif au point de renverser le plateau d’un bureau, qui ne saurait se justifier par le non paiement de commissions par l’employeur.

Une telle attitude est constitutive d’une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Le licenciement étant motivé par une faute grave, le salarié ne peut prétendre au préavis, à l’indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité de licenciement, et sera débouté du surplus de ses prétentions d’indemnisation mal fondées compte tenu de l’issue de l’appel.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral

M. X fait valoir que n’ayant pas été réglé de ses commissions par GBHI 13, il s’est retrouvé dans une situation financière difficile, de sorte qu’il a dû contracter un prêt de 30000 euros pour financer son mariage, prêt qu’il n’aurait pas souscrit s’il avait perçu les sommes qui lui étaient dues. Il sollicite la somme de 30.000 euros à titre de dédommagement de son préjudice.

M. X n’établit toutefois pas qu’il s’est trouvé dans l’obligation de souscrire un crédit en vue de financer son mariage du fait du non-versement des commissions. Sa demande sera en conséquence rejetée, et le jugement confirmé.

Sur les intérêts

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de M. X.

Sur les autres demandes

La cour confirmera le jugement qui a ordonné à la SARL GBHI 13 de remettre à M. X les bulletins de salaire, le reçu pour solde de tout compte, le certificat de travail, et l’attestation pôle emploi conformes à la décision, sans toutefois qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les dépens et les frais non-répétibles

M. X qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de le condamner à payer à la SARL GBHI 13 une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 800 euros.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a constaté que le mandat d’agent commercial avait été requalifié en contrat de travail suivant arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 30 juin 2015, condamné la SARL GBHI 13 au paiement d’une somme de 49 066,26 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé et a assorti la condamnation de la SARL GBHI 13 à délivrer les documents sociaux et bulletins de salaire conformes d’une astreinte,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Requalifie le mandat d’agent commercial signé entre les parties en contrat de travail,

Déboute M. F X de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

Dit n’y avoir lieu à assortir l’obligation de délivrance des documents sociaux et bulletins de salaire conformes d’une astreinte,

Y ajoutant,

Condamne M. F X à payer à la SARL GBHI 13 une somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. X aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT