COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 01 AVRIL 2021

N° 2021/305

Rôle N° RG 19/16953 N° Portalis DBVB-V-B7D-BFDR2

SCI KTKS

C/

Sté.coopérative Banque Pop. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE

SA SOCIETE GENERALE

TRESOR PUBLIC

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Romain CHERFILS

M^e Régis DURAND

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de TOULON en date du 10 Octobre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 18/00078.

APPELANTE

SCI KTKS

immatriculée au RCS de Toulon sous le n° D 423 974 534,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social […], ZAC des Playes – 83140 SIX-FOURS-LES-PLAGES

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Christophe VINOLO, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Société coopérative BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE venant aux droits de

BANQUE POPULAIRE COTE D’AUR

immatriculée RCS de NICE sous le […]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […]

assignée à jour fixe le 09.01.20 à personne habilitée,

représentée et assistée par M^e Régis DURAND de l’AARPI DDA & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON

SA SOCIETE GENERALE

immatriculée au RCS de Paris sous le n° B 552 120 222,

siège social est sis […]

prise en son agence de Six-Fours-les-Plages, elle même prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié de droit au siège social de l’agence sis […], 83140 SIX-FOURS-LES-PLAGES,

assignée à jour fixe le 09.01.20 à personne habilitée

défaillante

TRESOR PUBLIC

pris en la personne de son représentant légal en exercice

siège Centre des Impôts, 33 Avenue de la Mer – 83140 SIX-FOURS-LES-PLAGES, ou […]

assigné à jour fixe le 09.01.20 à personne habilitée

défaillant

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Avril 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Avril 2021.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

Par acte notarié en date du 30 août 2006 reçu par maître Y Z, notaire à Six Fours les Plages, La BANQUE POPULAIRE Côte d’Azur a consenti à la SCI KTKS un prêt d’un montant en principal de 535 000 € au taux de 3.80% l’an, remboursable en 240 mensualités de 3185,89€ chacune à compter du 23 septembre 2006.

Ce prêt était destiné au rachat de trois prêts antérieurs, consentis par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE en 1999, 2002 et 2005, ayant permis l’acquisition d’un terrain et la construction de bâtiments commerciaux situés Parc d’Activité des Playes à Six-Fours-Les Plages, locaux destinés à la location.

Il était garanti par une hypothèque conventionnelle prise sur les biens financés par les prêts rachetés, selon bordereau d’hypothèque conventionnelle publié le 22 septembre 2006 au ler Bureau de la conservation des hypothèques, Volume 2006 V n°4568.

La BANQUE POPULAIRE COTE D’AZUR (ci-après BPCA) a poursuivi leur vente aux enchères suivant commandement de payer valant saisie immobilière en date du 03 octobre 2014. En cours de procédure est intervenue la BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE comme venant aux droits de celle-ci.

Cette procédure a donné lieu à :

— un jugement d’orientation en date du 27 octobre 2016 qui a notamment fixé le montant de la créance de la banque, et autorisé la vente amiable du bien immobilier saisi,

— un jugement du 30 mars 2017 qui a ordonné la vente forcée,

— un jugement du 22 juin 2017 qui a constaté la caducité du commandement et mis les frais de poursuite à la charge de la débitrice,

— un arrêt de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence du 21 décembre 2017 qui a confirmé le jugement du 30 mars 2017.

La BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE a, par acte d’huissier en date du 13 juillet 2018, fait assigner la SCI KTKS d’avoir à comparaître devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Toulon aux fins de poursuivre à nouveau à son encontre, la vente aux enchères suivant commandement de payer valant saisie immobilière en date du 27 avril 2018, publié au bureau du Service de la publicité Foncière de Toulon le 15 mai 2018, des lots 1 à 5 sis au sein d’un immeuble collectif situé sur le territoire de la commune de […], […], […].

Le juge de l’exécution de Toulon, statuant en matière de saisie immobilière, par jugement du 10 octobre 2019, dont appel, a notamment :

— déclaré irrecevable l’intervention volontaire de la CAISSE D’EPARGNE ET DE PRÉVOYANCE ;

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action de la banque ;

— constaté que les conditions des articles L. 311-2, L.311-4 et L. 311-6 du code des procédures civiles d’exécution sont remplies ;

— retenu comme montant des créances du créancier poursuivant, décomptes d’intérêts arrêté au 14/02/2018, la somme de 544 228,51 €, en principal, intérêts et frais, sans préjudice de tous autres dus, notamment des frais judiciaires et de ceux d’exécution (hors coût du commandement);

— rejeté la demande de dommages-intérêts à l’encontre de La BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE

— rejeté la demande d’autorisation de vente amiable de la SCI KTKS ;

— ordonné la vente forcée des biens immobiliers situés sur la commune de Six-Fours-Les-Plages tels que décrits, plus amplement désignés dans le cahier des conditions de la vente, sur la mise à prix de 430 000 € ;

— condamné la SCI KTKS à payer à la BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

— rejeté toute autres demandes des parties;

— dit que les dépens seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.

La SCI KTKS, à qui le jugement a été signifié le 17 octobre 2019, en a interjeté appel en l’ensemble de ses dispositions, par déclaration enregistrée au greffe le 04 novembre 2019.

L’appelante a obtenu, le 12 novembre 2019, une autorisation d’assigner à jour fixe à l’audience du 24 juin 2020,

L’audience initialement fixée, située en période de pandémie Covid 19 a été reportée au 10 février 2021, ce à la demande de l’appelante qui ne souhaitait pas un traitement du dossier sans audience, comme l’autorisait l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020.

Conformément à l’article 922 du code de procédure civile, l’assignation délivrée le 09 janvier 2020 à l’encontre de la Banque Populaire Méditerranée dites ci-après BPMED, de la Société Générale et du Trésor Public a été remise au greffe le 17 janvier 2020.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions du 22 juin 2020 au détail desquelles il est ici renvoyé, la SCI KTKS demande à la cour de, dans un dispositif qui peut être synthétisé comme suit :

— La déclarer recevable en son appel, et ses prétentions,

— Déclarer la BPMED irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, l’en débouter,

— réformer partiellement le jugement en ce qu’il a :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action de la banque;

— constaté que les conditions des articles L. 311-2, L.311-4 et L. 311-6 du code des procédures civiles d’exécution sont remplies;

— retenu comme montant des créances du créancier poursuivant, décomptes d’intérêts arrêté au 14/02/2018, la somme de 544 228,51 euros, en principal, intérêts et frais, sans préjudice de tous autres dus, notamment des frais judiciaires et de ceux d’exécution (hors coût du commandement);

— rejeté la demande de dommages-intérêts à l’encontre de la BPMED et la demande de dommages-intérêts subséquente;

— rejeté la demande d’autorisation de vente amiable de la SCI KTKS;

— ordonné la vente forcée des biens immobiliers situés sur la commune de Six-Fours-Les-Plages;

— fixé la date d’adjudication à l’audience du: Jeudi 23 janvier 2020 à 15H00;

— condamné la S.C.I. KTKS à payer à la BPMED la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

— rejeté toute autres demandes des parties;

— dit que les dépens seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.

Statuant à nouveau, l’appelant demande :

A titre principal de déclarer irrecevable l’action diligentée le 13 juillet 2018 par la BPMED comme prescrite :

— à titre principal comme prescrite, au 29 juin 2014 en l’état du jugement rendu le 22 juin 2017 par le juge de l’exécution saisie immobilière de Toulon, ayant autorité de chose jugée,

— à titre subsidiaire comme prescrite au 23 février 2016 en l’état de la déchéance du terme automatique intervenue le 23 février 2011,

A titre subsidiaire sur l’inexactitude du quantum allégué :

— au titre d’une assurance-vie, déduire la somme de 15000€ outre intérêts au taux légal depuis son placement sur le quantum de la dette au profit de la BPMED,

— à défaut juger que la BPMED a commis une faute en ne mettant pas en oeuvre sa délégation sur l’assurance vie d’un montant de 15000€, en conséquence la condamner au paiement de cette somme outre intérêts au taux légal depuis son placement et déduire le montant de cette condamnation du quantum de la créance revendiquée par BPMED,

— au titre du TEG juger que l’action en contestation du TEG tendant à sa nullité n’est pas prescrite, puisque que le délai a commencé à courir à compter du 20 décembre 2018,

— prononcer la nullité du TEG du prêt BPMED calculé sur l’année lombarde, et dire que le taux d’intérêt contractuel du prêt BPMED sera remplacé par le taux d’intérêt légal depuis la signature du contrat,

— condamner la BPMED à rembourser à la SCI KTKS le montant de 66 270.68€ au titre des intérêts indûment perçus,

— juger que la somme de 66 270.68€ devra venir en compensation et être déduite du capital restant dû au 31 décembre 2012,

— juger que la créance de capital restant dû et d’intérêts courus jusqu’au 26 janvier 2016 de la BPMED à l’encontre de la société KTS devra être fixée à la somme de 317 637.94€ outre intérêts au taux légal

calculés du 31 décembre 2013 au 26 janvier 2016,

— juger que la créance d’intérêts de la BPMED pour la période du 26 janvier 2016 au 14 février 2018 à l’encontre de la société KTKS devra être fixée au taux légal sur la somme de 317 637.94€,

— juger que la BPMED ne justifie pas être titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible,

A titre infininement subsidiaire sur la responsabilité contractuelle de la BPMED pour manquement à son obligation générale d’information :

— condamner la BPMED à payer à la SCI KTKS la somme de 500 000€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations d’information, à ses devoir de conseil et de mise en garde,

En toute état de cause sur les modalités de mise en vente de l’immeuble :

— accorder à la SCI KTKS les plus larges délais pour une vente amiable,

— ordonner la vente séparée des lots 2, 6 et 7 de manière distincte au fur et à mesure jusqu’à désintéressement de la créance de la BPMED,

— juger qu’une fois le prix de cession d’un ou de deux lots aura permis de couvrir dans son intégralité la créance de la BPMED et des frais inhérents à présente procédure, le ou les deux lots restant ne seront pas vendus,

En tout état de cause déclarer irrecevable la Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur en son intervention volontaire, faute d’intérêt à agir,

En toutes hypothèses :

— Condamner la Banque Populaire Méditerranée et la Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur à payer à la SCI KTKS la somme de 5 000 € chacune en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’à supporter in solidum les entiers dépens de l’instance, ceux d’appel distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE Aix-en-Provence aux offres de droit,

— Juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application de l’article 10 du décret du 08 mars 2001 portant modification du décret du 12 septembre 1996 n°96.1080 devra être supporté par le débiteur en sus de l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour l’essentiel, la SCI KTKS fait valoir que la BPMED est prescrite depuis le 29 juin 2014 en l’état du jugement rendu le 22 juin 2017 par le juge de l’exécution de Toulon, lequel a autorité de chose jugée et a constaté la caducité du commandement de payer en date du 3 octobre 2014 à défaut d’avoir sollicité la vente du bien immobilier lors de l’audience aux fins de vente forcée en date du 30 mars 2017 et par conséquent l’anéantissement rétroactif de l’ensemble des actes de la procédure délivrés postérieurement en ce compris les titres sur lesquels la BPMED entend fonder sa créance et son action de saisie immobilière dans la présente procédure, à savoir le jugement d’orientation du juge de l’exécution de Toulon du 27 octobre 2016 et l’arrêt rendu le 27 décembre 2017 par la cour d’appel de céans.

L’appelante indique que le point de départ du délai de prescription permettant à la banque de poursuivre le recouvrement de sa créance est le courrier de la déchéance du terme, adressé par lettre recommandée avec A/R à la SCI KTKS le 29 juin 2009, qu’il s’agit d’une prescription quinquennale, de sorte qu’elle n’est plus recevable à agir depuis le 29 juin 2014.

Elle estime dès lors qu’aucun acte n’a interrompu, ni suspendu le point de départ de la prescription de l’action du créancier depuis le 29 juin 2009, de sorte que lors de la délivrance du second commandement de payer en date du 27 avril 2018 et de l’assignation du 13 juillet 2018, la BPMED

était prescrite.

Elle indique que rien ne permet de remettre en cause la déchéance du terme du 29 juin 2009, en ce que la BPMED ne rapporte pas la preuve qu’elle soit revenue et qu’elle ait abandonné de manière effective et non équivoque le bénéfice de cette déchéance, et qu’elle ne prouve pas qu’une annulation contractuelle de la déchéance du terme soit intervenue.

Elle estime au contraire que la rupture du contrat d’assurance est une preuve de la déchéance du terme, la banque ne pouvant revenir sur l’exigibilité décidée et prononcée compte tenu du défaut d’assurance des emprunteurs depuis 2009.

L’attestation du 21 juin 2017 n’est pas une reconnaissance de dette, de sorte qu’elle n’interrompt pas le délai de prescription : le document ne porte pas la mention d’une reconnaissance de dette concernant le prêt souscrit, le consentement du gérant de la SCI KTKS, monsieur X, quant au paiement de l’intégralité du reliquat de prêt est tout à fait discutable, ce dernier ayant commis une erreur sur l’existence de la dette, l’objet de la dette est incertain, aucune somme n’étant mentionnée, les conditions de forme d’une reconnaissance de dette ne sont pas réunies.

La régularisation des mensualités impayées n’a pu remettre en cause la déchéance du terme du 29 juin 2009, car elles ne sont pas des règlements volontaires mais des prélèvements unilatéraux de la banque sur le compte bancaire de la SCI KTKS, l’approvisionnement du compte étant à cet égard inopérant, l’intention de la société n’étant pas de permettre les prélèvements effectués par la banque.

Elle indique que la déchéance du terme a pour effet de mettre à néant le contrat de prêt, qu’aucune nouvelle négociation n’a pourtant été engagée postérieurement à celle-ci.

La SCI KTKS indique subsidiairement que le BPMED est prescrite depuis le 23 février 2016, du fait de la mise en oeuvre d’une clause contractuelle prévoyant une déchéance du terme automatique en raison de la défaillance de l’emprunteur et ce dès le premier défaut de paiement à échéance et sans formalité, aucune clause ne permettant à la banque de ne pas en user, ni d’y déroger par la délivrance préalable d’une mise en demeure.

Elle fait valoir qu’en l’état du premier défaut de règlement survenu le 23 février 2011 et du fait des nombreux courriers de la BPMED indiquant sa volonté de solliciter l’exigibilité immédiate, ceux ci n’ont pas interrompu la prescription mais permettent de déterminer la date de déchéance automatique prévue au contrat et partant la date à laquelle l’action de la banque est prescrite.

Elle rappelle que les échéances impayées en 2011, 2012 et 2013 n’ont jamais été versées mais prélevées, avec plusieurs mois de retard par rapport à la bonne date d’échéance, en contradiction avec les obligations contractuelles de l’emprunteur et ne peuvent donc être considérées comme une régularisation de la situation.

Sur l’assurance, elle indique que l’acte de prêt prévoit une délégation recueillie par acte séparé, que monsieur X a consenti en sa qualité de caution gagiste au profit de la banque une délégation d’un contrat d’assurance vie souscrit auprès de la Société Générale à hauteur de 15 000€, qu’ainsi la banque en tentant de faire croire qu’elle n’a pas pris le soin de vérifier que cet engagement avait été pris et à tout le moins tenté de recouvrer cette somme, fait preuve soit de mauvaise foi, soit d’un manquement à ses obligations contractuelles.

La SCI KTKS fait valoir qu’elle n’est pas un emprunteur averti, mais une non professionnelle, souscrivant un prêt immobilier pour financer l’achat d’un immeuble, de sorte qu’elle doit bénéficier des dispositions du code de la consommation et d’un délai de prescription commençant à courir à compter du jour où en tant qu’emprunteur elle a connu ou aurait dû connaître l’erreur affectant le TEG.

En l’espèce le contrat en lui-même ne permettant pas de déceler l’erreur, elle en a eu connaissance grâce aux travaux d’un expert bancaire et financier, de sorte que le point de départ du délai de prescription pour contester le TEG appliqué doit être retenu à cette date.

Elle rappelle que la Cour de cassation sanctionne de manière constante, le TEG erroné calculé sur l’année de 360 jours dite année lombarde, que la banque est fautive en ne justifiant pas du calcul des intérêts, qu’il conviendra dès lors de substituer le taux d’intérêt contractuel du prêt par le taux d’intérêt légal depuis la signature du contrat.

L’appelante expose qu’elle a donné mandat de vente à son conseil et qu’elle pense pouvoir réaliser la vente pour un montant supérieur à la somme de 430 000 € retenue en première instance ; elle justifie de la publication d’annonces à cette fin, de bons de visites, la localisation des biens, les conditions économiques et les diligences entreprises étant de nature à désintéresser la banque.

Elle estime que le rejet d’une vente par lots porte atteinte au droit constitutionnel de propriété.

Dans ses dernières écritures enregistrées au RPVA le 04 décembre 2019, auxquelles il convient de se référer, la Banque Populaire Méditerranée, venant aux droits de la Banque Populaire Côte d’Azur, demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— rejeter l’intégralité des exceptions, demandes, fins et conclusions de la SCI KTKS comme étant irrecevables, prescrites, injustifiées et infondées,

— condamner l’appelante à lui verser la somme de 5 000 € au titre des frais irrépétibles,

— dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de vente.

Sur la prescription au 29 juin 2014, elle rappelle que courant 2009 la SCI KTKS a cessé d’honorer une première fois les échéances du prêt, elle a prononcé la déchéance du terme par courrier recommandé daté du 29 juin 2009, que des accords étaient conclus avec le frère du gérant, lesquels ont été dénoncés pour la première fois deux jours avant l’audience, qu’un accord intervenait à la demande de monsieur X, la SCI étant autorisée à reprendre les paiements des échéances conformément aux conditions contractuelles initiales.

Elle indique qu’un nouveau tableau d’amortissement a été établi avec un capital restant dû calculé au 23 mai 2009.

La BPMED précise qu’à cette date tous les impayés étaient régularisés, la déchéance du terme non avenue et le paiement des échéances repris.

Elle indique qu’elle n’a pas envoyé de courriers de contrat de résiliation d’assurance en juin 2009 mais en juin 2019, que ces assurances n’ont pas été souscrites pour garantir le remboursement du prêt mais qu’il s’agit d’un contrat d’assurance sur la vie.

L’intimée expose que le délai de prescription a, en tout état de cause, été interrompu par la reprise du paiement des échéances mensuelles à compter du 03 juillet 2009, que de nouveaux impayés sont apparus courant 2011, la conduisant à alerter de nouveau le débiteur sur le risque de déchéance du terme, finalement prononcé suivant courrier recommandé du 31 décembre 2013, conduisant à la procédure de saisie immobilière suivant commandement de payer valant saisie signifié le 09 octobre 2014, qu’une nouvelle fois la banque a fait preuve de bienveillance en retirant les biens de la vente lors de l’audience d’adjudication du 22 juin 2017 compte tenu du compromis produit par le gérant de la SCI souhaitant privilégier une vente amiable.

Elle indique que le jugement de caducité est intervenu du fait de ce retrait des biens de la vente, que pour autant la débitrice n’a procédé à aucune vente de gré à gré de ses biens immobiliers et obligé la banque à engager une nouvelle procédure de saisie immobilière suivant commandement du 27 avril 2018.

Elle rappelle que le délai de prescription ne court qu’à compter du premier incident de paiement non régularisé, que les échéances impayés de 2009 ont toutes été régularisées en juillet 2009, à la demande expresse du gérant de la SCI, le compte étant approvisionné en conséquence et

interrompant ainsi le délai de prescription, que ce n’est qu’à compter du 23 juin 2013 que la SCI a de nouveau suspendu le paiement des échéances, de sorte que le délai de prescription de cinq ans a commencé à courir à compter de cette date pour les échéances impayées et à compter du 31 décembre 2013, date de la déchéance du terme pour le capital restant dû, que le commandement délivré le 27 avril 2018 est donc dans le délais de prescription.

Elle estime enfin que le gérant de la SCI KTKS a, le 21 juin 2017 reconnu sa dette, en donnant l’ordre irrévocable à son notaire de régler la créance de la banque, que les éléments soulevés par l’appelante ne sont applicables qu’à une reconnaissance de dette permettant au créancier d’engager une action en paiement pour obtenir un titre exécutoire et non pour un acte interruptif de prescription, cette reconnaissance pouvant même être tacite, comme par le remboursement des échéances.

Sur la prescription au 23 février 2016, la banque indique que la clause d’exigibilité mentionnée au contrat ne dit pas que sans aucune formalité la déchéance du terme sera acquise automatiquement dès le premier impayé, mais expose simplement qu’il n’est pas obligatoire pour la banque de notifier une mise en demeure préalable à la notification de la déchéance du terme, qu’en tout état de cause la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 16 mai 2018 n°17-16.164 qu’une telle exigibilité est subordonnée à la manifestation de la volonté de la banque, laquelle pouvait seule en l’état du contrat signé par les parties, se prévaloir de cette clause.

Elle indique qu’elle n’a jamais eu l’intention de prononcer la déchéance du terme en raison du retard de paiement de 2011 régularisé par la suite, que dans les courriers envoyés elle fait état de sa faculté de prononcer la déchéance du terme, qui n’a été utilisée qu’en décembre 2013 lorsque la déchéance a été notifiée.

Sur l’assurance , l’intimée indique que l’assurance vie dont se prévaut le gérant de la SCI KTKS n’a jamais été réalisée à son profit, qu’elle n’a aucune prise sur ce contrat, souscrit auprès de la Société Générale, qu’en tout état de cause l’appelante est défaillante à rapporter la preuve de ses prétentions, qu’il ne résulte aucun préjudice pour celle-ci de l’absence de perception des fonds par la banque.

Elle rappelle qu’il appartient à celui qui conteste le TEG de rapporter la preuve de l’existence d’une erreur affectant le taux effectif global, que la société KTKS est défaillante sur le terrain de la preuve, qu’en second lieu elle est prescrite en sa demande.

L’intimée indique que selon une jurisprudence établie, les SCI dont l’objet est l’acquisition ou la gestion de biens immobiliers sont considérées comme des professionnels, même si le bien acheté sert uniquement de résidence principale aux associés, qu’en l’espèce la SCI a acheté des biens pour les mettre en location, qu’il s’agit de surcroît de baux commerciaux, de sorte que le caractère professionnel de l’opération de crédit, rappelé dans le crédit octroyé, est incontestable, que le délai de prescription de cinq ans relatif à l’action ou l’exception en nullité du TEG court à compter de l’octroi du prêt pour les professionnels, qu’elle est donc prescrite.

Elle précise que la créance ayant déjà été discutée lors de la première saisie immobilière, fixant la créance de la banque selon jugement du 27 octobre 2016, signifié le 09 novembre 2016 et dont il n’a pas été relevé appel, la société KTKS n’est plus recevable aujourd’hui à contester cette créance.

Elle estime que la débitrice ne peut, après s’être engagée à régler l’intégralité de la créance, la contester, sans se contredire.

Elle rappelle que la contestation d’un calcul d’intérêts sur une année lombarde n’est ouverte qu’aux consommateurs, une clause 360 dans un contrat conclu avec une SCI est permise.

Enfin elle relève le caractère non contradictoire de l’expertise et indique qu’il existe une équivalence financière du coût du crédit que les échéances soient calculées sur une base de périodes mensuelles ou sur une base d’une année civile.

La BPMED relève l’irrecevabilité devant le juge de l’exécution de la demande tendant à la condamner au paiement de dommages et intérêts pour non respect de ses engagements contractuels,

le juge de l’exécution n’ayant pas compétence pour statuer sur une prétendue faute de la banque.

Elle s’oppose à tous délais supplémentaires, indiquant que l’appelante a bénéficié des plus larges délais, piégeant la banque.

La Société Générale et le Trésor Public, régulièrement cités à personne se déclarant habilitée à recevoir l’acte, n’ont pas constitué avocat.

A l’audience, à toutes fins, la Cour a indiqué mettre aux débats d’office, les dispositions tirées de l’article R311-5 du Code des procédures civiles d’exécution s’agissant de l’ensemble des moyens et prétentions des parties, afin d’en vérifier la recevabilité. Les parties étant invitées à présenter leurs observations par note en délibéré.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

La cour n’est pas tenue aux demandes de constat, lesquelles constituent des analyses purement factuelles, dénuées de toutes conséquences juridiques.

I Sur l’ irrecevabilité de l’assignation délivrée le 13 juillet 2018 par la BPMED pour prescription de l’action de la BPMED :

I 1 Sur la prescription au 29 juin 2014 :

¤Sur l’effet de la caducité du commandement de payer en date du 03 octobre 2014 :

Aux termes de l’article R322-27 du Code des procédures civiles d’exécution : 'Au jour indiqué, le créancier poursuivant ou, à défaut tout créancier inscrit, alors subrogé dans les poursuites sollicite la vente.

Si aucun créancier ne sollicite la vente, le juge constate la caducité du commandement de payer valant saisie. Dans ce cas, le créancier poursuivant défaillant conserve à sa charge l’ensemble des frais de saisie engagés sauf décision contraire du juge spécialement motivée.'.

La SCI KTKS invoquant l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du 22 juin 2017 par lequel le juge de l’exécution près le tribunal de grande instance de Toulon a constaté la caducité du premier commandement en date du 03 octobre 2014, en déduit l’anéantissement rétroactif de l’ensemble des actes subséquents de procédure et le fait que ces derniers sont dès lors privés de leur effet interruptif du délai de prescription.

Cependant le prononcé de la caducité du commandement valant saisie immobilière, qui anéantit la mesure d’exécution, ne fait pas perdre son fondement juridique à la disposition d’un jugement, précédemment rendu au cours de cette procédure de saisie immobilière, ayant tranché une contestation sur le fond.

Ainsi la caducité laisse subsister les dispositions du jugement d’orientation en date du 27 octobre 2016 qui a tranché les contestations de fond, notamment en fixant le montant de la créance, la disparition rétroactive de la procédure de saisie imobilière ne le privant pas de fondement.

Il en résulte donc que si la voie d’exécution est anéantie, la décision passée en force de choses jugée aux termes de laquelle le juge du fond a été amené à trancher des contestations portant sur le fond du droit conserve sa valeur et l’effet interruptif de la prescription.

La demande de juger prescrite l’action aux fins de saisie immobilière introduite par la BPMED le 27 avril 2018 du fait du jugement de caducité précité sera donc rejetée.

¤ Sur la déchéance du terme :

L’appelante indique que le point de départ du délai de prescription permettant à la banque de poursuivre le recouvrement de sa créance est le courrier de la déchéance du terme, adressé par lettre recommandée avec A/R à la SCI KTKS le 29 juin 2009, qu’il s’agit d’une prescription quinquennale, de sorte qu’elle n’est plus recevable à agir depuis le 29 juin 2014.

Elle estime dès lors qu’aucun acte n’a interrompu, ni suspendu le point de départ de la prescription de l’action du créancier depuis le 29 juin 2009, de sorte que lors de la délivance du second commandement de payer en date du 27 avril 2018 et de l’assignation du 13 juillet 2018, la BPMED était prescrite.

La banque prétend que sur demande du débiteur, à régularisation de tous les impayés, la déchéance du terme était non avenue et le paiement des échéances repris.

A l’égard d’une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte qu’en matière de crédits immobiliers, si l’action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d’échéance successives, l’action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité.

En outre la prescription ne court qu’à compter de la première échéance impayée non régularisée, de sorte que la régularisation même postérieure des échéances impayées fait reculer à chaque fois la prescription à la mensualité impayée suivante.

Si, comme le soutien l’appelant, la déchéance du terme entraîne la résiliation du contrat, encore faut-il que la banque, qui peut seule, en l’état du contrat signé par les parties, se prévaloir d’une telle exigibilité en cas d’impayés, n’ait pas renoncé à celle-ci, la renoncation à la déchéance du terme, emportant la poursuite de la convention contractuelle définie entre les parties, et rendant inopérante l’argumentation selon laquelle la banque aurait dû établir une nouvelle convention synallagmatique entre les parties pour faire revivre le prêt.

L’appelante conteste cette renonciation estimant que la banque n’en rapporte pas la preuve.

La renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes positifs manifestant sans équivoque la volonté de son auteur de renoncer.

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats que dès le 29 juin 2009, date à laquelle monsieur A X était également actionné en sa qualité de caution de la société KTKS, sous réserve de l’examen d’une proposition concrète et sérieuse au regard des sommes dues en sa qualité, il a délégué son frère monsieur B X, afin qu’il 'prenne le relais concernant la gestion du litige entre la SCI KTKS’ et la banque, ce dernier offrant dès lors à l’établissement de crédit, qui l’acceptait, de régulariser la situation en versant 13 000 € au titre des échéances échues impayées, et en reprenant le paiement des échéances du prêt en cours.

Cette délégation bien que contestée par l’appelante qui invoque son inopposabilité à son égard et estime fautive la banque qui l’a acceptée comme telle, a pourtant été suivie d’effet : le relevé de compte de la société KTKS démontrant que postérieurement au 29 juin 2009, le paiement des échéances a repris jusqu’au mois de juin 2013, en ce compris le paiement des échéances échues impayées soit les mois de février, mars, avril, mai 2009, régularisées en juillet 2009, conformément aux termes de la proposition de B X, sans que monsieur A X, en sa qualité de gérant de la SCI n’élève aucune protestation à l’encontre de la banque au regard des sommes ainsi débitées du compte de la société dûment approvisionné, infirmant ainsi, outre l’absence d’effet juridique de cet accord, l’absence de règlements volontaires.

De surcroît cette poursuite des relations contractuelles a donné lieu à l’établissement d’un nouveau tableau d’amortissement édité à l’attention de la SCI KTKS, portant le même numéro de dossier qu’enregistré dans le premier tableau d’amortissement, soit 07009616, un capital restant dû calculé au 23 mai 2009, arrêté à la somme de 483 195.36€, remboursable en 207 mensualités d’un montant

identique à celles précédemment enregistrées, soit 3 185.89€, avec le maintien du taux initial de 3.80% l’an, attestant de la continuité des conditions du prêt précédemment conclu entre les parties. L’inopposabilité de nouveau invoquée par la société appelante au prétexte qu’elle n’en aurait pas été destinataire et que non signé, ce document n’aurait aucune valeur juridique est encore contredite par la reprise par la SCI KTKS des paiements conformément à ce nouvel échéancier.

Le mail envoyé le 09 juillet 2009 par le service contentieux de la banque vers un service interne afin de l’informer d’un retour du prêt de la société KTKS, dans un portefeuille en gestion normale, n’est pas, compte tenu de sa date une preuve constituée par l’intimée pour les besoins de la cause, mais démontre la volonté de la banque de poursuivre avec la dite société, les relations contractuelles initiales et donc de renoncer à la déchéance du terme.

Au titre des garanties accordées à l’établissement de crédit, A X a consenti à son profit, à hauteur de 15 000 € un contrat d’assurance vie Séquoia souscrit auprès de la Société Générale, outre un contrat d’assurance décès, perte totale et irréversible d’autonomie et incapacité de travail, souscrit auprès d’AFI EUROPE pour un montant de 535 000 €, la SCI KTKS, à titre de preuve du maintien de la déchéance du terme au mois de juin 2009, estime qu’eu égard à la rupture des contrats d’assurance précités en juin 2009, la banque n’a pu revenir sur l’exigibilité décidée, le contrat prévoyant expressément une exigibilité du prêt en cas de renonciation, résiliation du contrat et non paiement des primes.

Cependant l’appelante ne justifie pas d’une résiliation de ces contrats survenus en juin 2009, l’erreur de plume invoquée s’agissant des lettres de résiliation datées du 21 juin 2019 n’étant nullement établie, une résiliation pouvant être annoncée comme en l’espèce avec un effet rétroactif.

La banque ayant renoncé à la déchéance du terme en date du 29 juin 2009, les parties ont poursuivi l’exécution de leurs obligations contractuelles jusqu’au 23 juin 2013, date à laquelle, le décompte versé aux débats démontre que la SCI KTKS a de nouveau suspendu le paiement des échéances, la banque prononçant la déchéance du terme par courrier du 31 décembre 2013.

En effet, le décompte permet de retenir qu’en dépit de leur caractère tardif, à compter du mois de février 2011, des virements et remises de chèques sur le compte de la société SCI KTKS ont permis d’honorer les prélèvements effectués par la banque au titre des mensualités échues et ce jusqu’au mois de juin 2013.

Le moyen tiré de l’absence d’intentionnalité invoquée par l’appelante étant inopérant au regard de sa tardiveté et des sommes régulièrement abondées sur son compte, il convient de retenir que des paiements ont ainsi été réalisés jusqu’en juin 2013 inclus.

Ces paiements sont interruptifs de prescription, de sorte que le délai de prescription de cinq ans a commencé à courir à compter de cette date pour les échéances impayées et à compter du 31 décembre 2013, date de la déchéance du terme prononcé suivant courrier recommandé pour le capital restant dû, et le nouveau commandement délivré le 27 avril 2018 est donc dans le délai de prescription.

Dès lors, au regard des règles de prescription, il importe peu que l’appelante conteste la qualité de reconnaissance de dette de l’accord intervenu la veille de l’audience devant le juge de l’exécution immobilier, soit le 21 juin 2017 avec le gérant de la SCI KTKS, s’engageant à prendre en charge l’intégralité des frais de procédure liés au dossier contentieux du crédit immobilier de la BPMED, engagement lié au retrait du rôle de la vente judiciaire des biens de la SCI KTKS et à l’accord donné par la BPMED pour une vente amiable de deux lots destinés à la désintéresser intégralement, d’une part, à l’acte irrévocable de paiement à la BPMED du fruit des ventes amiables à concurrence des sommes dues à la BPMED suivant décompte fourni par cette dernière, d’autre part.

Cet acte démontrant cependant, si nécessaire, l’accord des parties pour la poursuite du contrat de prêt selon les conditions contractuellement définies, la banque acceptant une fois encore, de ne pas finaliser les poursuites engagées du fait de la défaillance du débiteur sous réserve que la SCI KTKS

reprenne le remboursement du prêt en sus du paiement des frais procéduraux et des arriérés échus, par le moyen d’une vente amiable d’une partie de ses lots, ce qu’elle n’a pas fait, conduisant la banque à délivrer le commandement de payer précité et à engager une nouvelle procédure immobilière, en dépit du jugement de caducité du 22 juin 2017 intervenu du fait du retrait des biens immobiliers de la vente postérieurement à cet accord.

I. 2 Sur la prescription au 23 février 2016 :

La SCI KTKS indique subsidiairement que la demande de la BPMED est prescrite depuis le 23 février 2016, du fait de la mise en oeuvre d’une clause contractuelle prévoyant une déchéance du terme automatique en raison de la défaillance de l’emprunteur et ce dès le premier défaut de paiement à échéance et sans formalité, aucune clause ne permettant à la banque de ne pas en user, ni d’y déroger par la délivrance préalable d’une mise en demeure.

Elle fait valoir qu’en l’état du premier défaut de règlement survenu le 23 février 2011 et du fait des nombreux courriers de la BPMED indiquant sa volonté de solliciter l’exigibilité immédiate, ceux ci n’ont pas interrompu la prescription mais permettent de déterminer la date de déchéance automatique prévue au contrat et partant la date à laquelle l’action de la banque est prescrite.

Elle rappelle que les échéances impayées en 2011, 212 et 2013 n’ont jamais été versées mais prélevées, avec plusieurs mois de retard par rapport à la bonne date d’échéance, en contradiction avec les obligations contractuelles de l’emprunteur et ne peuvent donc être considérées comme une régularisation de la situation.

En réalité la clause d’exigibilité mentionné au contrat, n’est pas comme le prétend la SCI KTKS, une clause d’exigibilité automatique, en ce qu’elle ne dit pas que sans aucune formalité la déchéance du terme sera acquise automatiquement dès le premier impayé, mais expose simplement qu’il n’est pas obligatoire pour la banque de notifier une mise en demeure préalable à la notification de la déchéance du terme, ce qui ne lui interdit pas de faire connaître ses intentions au débiteur, comme elle l’a fait par plusieurs courriers de relance.

A cet égard la convention prévoit expressément, d’une part, que seule la banque peut se prévaloir de la dite clause, d’autre part, l’hypothèse dans laquelle, en dépit d’échéances impayés à leur terme, la banque ne se prévaudrait pas de la déchéance du terme, écartant ainsi tout principe d’automaticité auquel l’établissement de crédit serait lié, sachant qu’en tout état de cause, s’agissant des mensualités impayées, la prescription court à compter de la première échéance impayée non régularisée, ce qui écarte le risque d’une mise en oeuvre tardive et contraire au principe de bonne foi et de loyauté de cette déchéance.

En outre la jurisprudence invoquée par l’appelante relative à l’exigibilité subordonnée à la manifestation de la volonté de la banque n’a pas pour effet d’obliger la banque, même en l’absence d’une clause de non usage de cette faculté d’exigibilité, de prononcer la déchéance du droit aux intérêts dès le défaut de règlement à son échéance d’un seul terme.

En l’espèce cette dernière n’a d’abord fait état que de sa faculté de prononcer la déchéance du terme, qui n’a été utilisée qu’en décembre 2013 lorsque la déchéance a été notifiée.

En effet, comme précédemment rappelé seule la banque pouvait se prévaloir de cette clause, or elle indique qu’elle n’a jamais eu l’intention de prononcer la déchéance du terme en raison du retard de paiement de 2011, les prélèvements subséquents permettant de son point de vue, de régulariser de manière effective la situation.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non recevoir tiré de la prescription de l’action de la banque.

II sur l’inexactitude du montant de créance allégué :

II. 1 Sur l’assurance vie :

Si l’acte de prêt prévoit au titre des garanties, une délégation recueillie par acte séparé, consentie par monsieur A X, en sa qualité de caution gagiste, au profit de la banque à hauteur de 15 000€, d’un contrat d’assurance vie Sequoïa souscrit auprès de la Société Générale, la SCI KTKS, qui prétend l’avoir contracté, n’en justifie pas, ni ne démontre à quelle titre elle pourrait bénéficier d’une somme engagée suivant délégation de la caution gagiste, la banque contestant avoir perçu quelque somme que ce soit sur ce contrat et l’existence d’un quelconque préjudice en résultant pour l’appelante.

Enfin s’agissant de la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle de la banque résultant d’un éventuel manquement de celle-ci par défaut de mise en oeuvre de cette délégation, il n’appartient pas à la cour statuant avec les pouvoirs du juge de l’exécution d’en connaître.

Il s’ensuit que le jugement rejetant la demande de réduire le quantum de ce chef sera confirmé.

II. 2 Sur le TEG :

La prescription de l’action en nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel engagée par l’emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le TEG.

Le point de départ de cette prescription est, s’agissant d’un prêt, la date de la convention.

En effet, dès la souscription de l’emprunt, la SCI KTKS, a eu connaissance de l’ensemble des éléments propres à s’assurer de la teneur du TEG soit, conformément à ceux utilisés par l’expert qu’elle a missionné à cette fin : le montant du capital, le taux nominal du prêt, le tableau d’amortissement indiquant le montant du capital restant dû après chaque échéance mensuelle sur la durée totale de l’emprunt.

En outre, peu importe que la SCI KTKS ne soit pas un professionnel du droit bancaire, elle ne peut bénéficier des dispositions propres aux consommateurs, au sens du Code de la consommation, dans la mesure où elle est une personne morale agissant à des fins professionnelles.

En effet, non seulement l’objet social de la SCI KTKS est l’acquisition d’un terrain à bâtir afin de procéder à l’édification d’un immeuble à usage de bail location, vente de locaux, devenus inutiles à l’entreprise familiale et plus généralement toutes opérations financières, mobilières ou immobilières se rattachant à l’objet social, mais encore le prêt souscrit en 2006 est expressément mentionné comme un prêt destiné au rachat de divers prêts professionnels immobiliers.

Le caractère professionnel du prêt est donc parfaitement établi, il s’ensuit que le point de départ de la prescription est la signature de l’acte de prêt de telle sorte qu’il convient de confirmer le jugement rejetant l’exception de nullité du TEG comme prescrite.

II. 3 sur le caractère liquide, exigible et certain de la créance :

A l’exception de la contestation du TEG, qu’il n’y a pas lieu d’examiner au regard des règles de la prescription et en l’absence de tout autre moyen soulevé de ce chef, il convient de constater que la BPMED qui poursuit la présente action en vertu d’un acte authentique de prêt du 30 août 2006, déchu du terme le 30 août 2013, ainsi qu’en vertu des décisions de justice, s’agissant des frais, justifie être titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible.

III sur la responsabilité contractuelle de la BPMED pour manquement à son obligation générale d’information :

Outre que l’appelante qui demande de dire et juger que la BPMED a manqué à son obligation générale d’information, à ses devoirs de conseil et de mise en garde à son égard, ne justifie d’aucun

moyen à l’appui de cette prétention, cette demande ne peut être accueillie devant le juge de l’exécution, qui n’a pas compétence, en application des dispositions l’article L213-6 du Code de l’organisation judiciaire, pour délivrer des titres exécutoires, autres que ceux prévus par la loi.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé.

IV Sur les modalités de mise en vente de l’immeuble :

IV 1 délais pour vendre à l’amiable :

Selon les dispositions de l’article R.322-15 in fine du Code des procédures civiles d’exécution, 'lorsqu’il autorise la vente amiable, le juge s’assure qu’elle peut être conclue dans les conditions satisfaisantes, compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et des diligences éventuelles du débiteur.'.

Or en l’espèce, la SCI KTKS n’a pas démontré par le passé son intention de vendre le bien et se montre de nouveau défaillante, produisant des mandats de vente datés de septembre 2018, ne permettant pas de s’assurer que les opérations envisagées puissent être conclues à ce jour dans des conditions satisfaisantes tant en considération des précédentes propositions non suivies d’effet , que de la situation économique du marché.

Le jugement rejetant cette demande sera donc confirmé.

IV 2 délais pour vente par lots :

Etant donné que la saisie immobilière, procédure d’exécution forcée sur l’immeuble du débiteur, constitue une modalité de paiement d’une créance exécutoire, que cette procédure n’entre pas dans le champ d’application de l’article 17 de la Déclaration de 1789, même si « l’adjudication conduit à ce que le débiteur soit privé de la propriété de ce bien », dès lors le rejet d’une demande de vente par lots dans le cadre d’une telle procédure ne peut être constitutif d’une violation de ce principe constitutionnel (pour le lecteur Cons. const., 16 déc. 2011, n° 2011-206 QPC, N. C. : JurisData n° 2011-029142).

En l’espèce il convient de considérer que la proposition d’une vente par lot a déjà fait l’objet d’un accord, que la dite transaction n’a pas été suivie d’effet, qu’en tout état de cause elle n’est pas de nature à désintéresser rapidement le créancier.

Elle sera dès lors rejetée.

V Sur l’irrecevabilité de la Caisse d’Epargne et de Prévoyance Côte d’Azur en son intervention volontaire :

La caisse d’épargne ne s’est pas constituée en appel et ne forme aucune demande, l’irrecevabilité de son intervention volontaire n’est par ailleurs nullement contestée.

La décision déférée sera dès lors confirmée.

VI Sur les demandes accessoires :

Le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

A hauteur de cour, la SCI KTKS qui succombe en son appel sera tenue aux entiers dépens, ainsi qu’à payer à la BPMED, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile d’une somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire, mis à disposition au greffe,

CONFIRME en l’ensemble de ses dispositions le jugement déféré,

Y ajoutant,

DÉBOUTE la société civile immobilière KTKS de l’ensemble de ses demandes,

La CONDAMNE à payer une somme de 5 000 € à la société Banque Populaire Méditerranée en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

La CONDAMNE aux dépens qui seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE