COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 04 NOVEMBRE 2021

N°2021/430

N° RG 20/06368

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGAQQ

A X

C/

SAS SYMBIOS FRANCE

SA SYMBIOS ORTHOPEDIE

Etablissement CPAM DU VAR

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— M^e Romain MARECHAL

— SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

[…]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de MARSEILLE en date du 15 Mai 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/04089.

APPELANT

Monsieur A X

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Romain MARECHAL, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

INTIMEES

SAS SYMBIOS FRANCE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

demeurant […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Jessika DA PONTE, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

SA SYMBIOS ORTHOPEDIE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

demeurant […]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Jessika DA PONTE, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

Etablissement CPAM DU VAR

Organisme privé chargé de la gestion du service public de l’assurance maladie, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice prise en la personne de son représentant légal domicilié et demeurant au siège, […], […], […],

demeurant […], […]

représentée par M^e Stéphane CECCALDI de la SELASU CECCALDI STÉPHANE, avocat au barreau de MARSEILLE.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Septembre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne VELLA, Conseillère, et Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, chargés du rapport.

Madame Anne VELLA, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur B-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021,

Signé par Monsieur B-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé des faits et procédure

Le 9 février 2010, M. A X a été opéré à la clinique Juge à Marseille par le docteur B-C Y pour la pose d’une prothèse de hanche modulaire de marque Symbios.

Le 11 février 2013 alors qu’il était installé au Maroc pour ses activités professionnelles, M. X a chuté et a été hospitalisé pour une rupture de la prothèse de hanche. Il a été transféré à la clinique Juge à Marseille où il a été pris en charge par le docteur Y qui l’a opéré le 19 février 2013 pour un changement complet de la prothèse totale de hanche.

Il a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 10 février 2016 a désigné le professeur Fessy pour évaluer l’origine de la rupture de la prothèse de hanche et les conséquences médico-légales sur le patient.

L’expert a établi son rapport le 2 mai 2017.

Par actes des 21 février, 26 mars et 27 mars 2018, M. X a fait assigner la société Symbios orthopédie et la société Symbios France devant le tribunal de grande instance de Marseille, pour obtenir l’indemnisation de ses préjudices et ce, en présence de la Cpam du Var.

Selon jugement du 15 mai 2020, le tribunal a :

— déclaré irrecevables les demandes formées contre la société Symbios France ;

— débouté M. X de l’intégralité de ses demandes ;

— condamné M. X à payer à la société Symbios la somme de 1500' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à la société Symbios France la somme de 1500' sur le même fondement ;

— condamné M. X aux entiers dépens ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Pour mettre hors de cause la société Symbios France, le tribunal s’est référé aux dispositions de l’article 1386-6 du code civil en vigueur à la date des faits, qui définit la qualité de producteur. Il a considéré à la lecture de l’extrait du registre du commerce de la société Symbios France qu’elle a notamment pour objet l’achat, la vente de matériel médical et de prothèse, et elle n’a donc pas a priori la qualité de fabricant. Par ailleurs il a retenu que M. X ne rapporte pas la preuve que cette société a importé elle-même en France ces prothèses et qu’elle peut agir en qualité d’agent commercial intermédiaire à la société Symbios Orthopédie qui les expédie elle-même en France, cette société reconnaissant de surcroît être le seul fabricant, vendeur et expéditeur de ces produits.

Il a analysé le droit à réparation sur le fondement de l’article 1386-4 du code civil alors applicable qui prévoit qu’un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, de l’article 1386-9 imposant au demandeur de prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage, et de l’article 1386-11 selon lequel le producteur

est responsable de plein droit sauf sous certaines conditions.

Il a jugé que la tige modulaire SPS Symbios a été défectueuse.

L’expert a cependant indiqué que si les raisons de cette fracture sont aujourd’hui connues de la littérature, cette pièce était totalement conforme à la norme alors en vigueur qui a été modifiée certes en 2010 mais postérieurement à la survenance de la rupture et surtout à la fabrication et la vente de la prothèse. Le fait que la société Symbios a retiré ce produit de la fabrication et de la commercialisation en 2010 n’est pas une preuve de sa connaissance d’une défectuosité de ce col modulaire. Si c’est à la suite de cette norme que Symbios Orthopédie a cessé sa fabrication, M. X ne rapporte pas la preuve qu’en l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où cette société a mis le produit en circulation, il lui était permis de déceler l’existence du défaut.

Par déclaration du 10 juillet 2020, dont la régularité et la recevabilité, ne sont pas contestées, M. X a relevé appel de ce jugement qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses demandes tendant à voir statuer sur la responsabilité du fabricant du produit, et de sa demande de réparation des dommages résultant de la défectuosité d’un produit, et qui l’a condamné à payer à chacune des sociétés Symbios la somme de 1500' en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon ordonnance du 26 mai 2021, devenue irrévocable, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande d’expertise formulée par M. X.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 septembre 2021.

Prétentions et moyens des parties

Selon ses conclusions du 5 mai 2021, M. A X demande à la cour :

avant-dire droit

' d’ordonner une expertise métallurgique de la prothèse litigieuse et de désigner tel expert qui lui plaira avec pour mission de déterminer avec précision la composition de la prothèse fracturée, les matériaux qui la composent, leur pourcentage, de déterminer les causes des signes de corrosion sur une prothèse implantée depuis moins de trois ans, de définir la précision de l’incidence de la composition de la prothèse sur le risque de fracture, et la détection des microfissures au niveau de la structure métallique de la prothèse ;

en tout état de cause

' infirmer le jugement en chacune de ses dispositions ;

' déclarer que la prothèse de hanche modulaire Symbios dont il a été équipé est défectueuse au sens de la directive du 25 juillet 1985 ;

' condamner in solidum la société Symbios orthopédie et la société Symbios France à l’indemniser du préjudice qu’il a subi à la suite de la rupture de la prothèse de hanche survenue le 11 février 2013

' les condamner in solidum à lui verser les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, et capitalisation par année entière à compter de cette même date en application de l’article 1154 du code civil :

— souffrances endurées : 20'000'

— préjudice esthétique temporaire : 3000' (6000' dans le corps des conclusions)

— déficit fonctionnel temporaire : 5500'

— assistance par tierce personne : 400' en fonction d’un coût horaire de 20'

— déficit fonctionnel permanent : 6000'

— préjudice esthétique : 4000'

— préjudice d’agrément : 5000'

— perte subie à la suite de la résiliation du contrat de concession : 5 millions d’euros,

' les condamner in solidum aux frais divers ;

' les condamner in solidum à lui verser la somme de 5000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, y compris les frais de consignation pour l’expertise, et les dépens lors de l’assignation en référée expertise.

Il entend démontrer que la prothèse de hanche qui lui a été implantée et un produit défectueux au sens des dispositions du Code civil. Ainsi la rupture de cette prothèse de hanche engage la responsabilité des sociétés intimées en leur qualité de fabricant.

Il sollicite avant-dire droit une expertise confiée à un expert spécialisé en analyse métallurgique des prothèses de hanche dont le rôle sera de faire une analyse de la métallurgie du type de prothèse implantée, qui n’est plus commercialisée depuis 2010, soit la même année à laquelle s’est produite la rupture.

Il soutient que :

— le rapport du professeur Fessy n’établit aucune cause précise de la rupture de la prothèse d’un point de vue métallurgique,

— or le rapport dit qu’il y’a des signes de corrosion, que la pièce est en titane, que ce type de métal présente un risque de fracture des cols modulaires et que la pièce ne montre pas d’anomalie métallurgique,

— ce sont des indices concordants et graves démontrant que la prothèse présentait des anomalies au niveau de sa composition,

— les compétences du professeur Fessy ne s’étendent pas à celle d’un laboratoire spécialisé afin de déterminer la composition chimique de la prothèse et d’en analyser les matériaux.

Il maintient que la responsabilité des sociétés Symbios est engagée du fait de la défectuosité de la prothèse sur le fondement de la loi du 19 mai 1998 transposant la directive communautaire du 25 juillet 1985 qui instaure une responsabilité sans faute, faisant poser sur le fabricant ou assimilé une obligation de sécurité dont il ne peut se dégager qu’en apportant la preuve du fait que le défaut est postérieur à la mise en circulation du produit ou que la défectuosité tient à la faute de la victime ou que l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment où il a mis le produit en circulation n’a pas permis de déceler l’existence du défaut. La preuve de la défectuosité du produit peut résulter de présomptions graves précises et concordantes et la conformité à une norme CE n’est pas propre à écarter cette preuve.

En l’espèce, la prématurité de la rupture de la prothèse à peine trois ans après la pose vient démontrer l’absence de sécurité à laquelle le patient pouvait légitimement s’attendre.

L’expertise du professeur Fessy établit que la prothèse ne remplissait pas ces conditions de sécurité. Ce rapport exclut tout lien de causalité entre ses activités et la rupture de la prothèse. Il relève l’absence de faute dans son choix et dans sa pose. Ainsi la cour déduira que la rupture prématurée est due à sa défectuosité.

Il ajoute que le laboratoire a dit avoir arrêté la production de la prothèse très peu de temps après qu’elle a été posée et en avoir changé en raison de l’évolution de la norme et de la connaissance des risques de rupture.

La société Symbios avait une connaissance du risque présenté par ces prothèses fragiles et offrant une résistance insuffisante et elle n’en a informé ni le chirurgien ni le patient. Il explique qu’il doit être l’un des derniers à avoir bénéficié de la pose de cette ancienne prothèse puisque dès 2010 les cols en titane ont été remplacés par des cols en chrome cobalt. Bien que ces prothèses ont été validées et déclarées conforme à la norme CE en vigueur, la société Symbios avait connaissance de l’existence de 37 ruptures de cols modulaires, taux très significatif qu’elle aurait dû communiquer au chirurgien et au patient.

La rupture présente un caractère anormal ce dont le professeur Fessy a clairement convenu.

La rupture de la prothèse sans aucune cause extérieure, l’abandon du titane dans la fabrication du produit et l’absence de toute autre explication que celle de la défectuosité du produit répondent à l’exigence de la preuve qui pèse sur le demandeur. La défectuosité du produit est établie.

La responsabilité des deux sociétés est solidaire. La société suisse Symbios orthopédie est productrice de la prothèse, la société française Symbios est importatrice de cette prothèse dans la communauté européenne. En sa qualité de premier importateur cette dernière est assimilée par la loi aux producteurs de ce produit.

Il sollicite l’indemnisation d’une perte d’un contrat de distribution exclusive au Maroc dénoncé par son cocontractant en raison de son absence au moment de la mise en 'uvre et pendant une période de trois mois, outre une indisponibilité liée à sa rééducation. Il rappelle les éléments marquants de sa vie professionnelle et notamment le projet qui était le sien en février 2013 consistant à élaborer un réseau de prestataires sur le continent africain, prêt à procéder à la distribution de produits insecticides et désodorisants dans d’autres pays. Le bénéfice net attendu de ce contrat était de l’ordre de 3'300'000' avec une forte probabilité de largement dépasser ce chiffre.

Par conclusions du 7 janvier 2021, la société Symbios France SAS et la société Symbios Orthopdédie SA demandent à la cour, de :

' les recevoir en leurs écritures et les déclarer bien fondées ;

avant-dire droit, de :

' rejeter la demande d’expertise formulée par M. X pour être irrecevable car présenté pour la première fois en appel ;

à titre principal

' confirmer le jugement ;

' mettre hors de cause la société Symbios France SAS ;

' exonérer la société Symbios Orthopédie de toute responsabilité conformément aux articles 1245 et suivants du code civil ;

' rejeter l’ensemble des demandes formulées à leur encontre, tant par M. X que par la Cpam ;

à titre subsidiaire si la cour devait infirmer le jugement,

' juger que M. X ne rapporte pas la preuve du défaut de la prothèse ;

' rejeter l’ensemble des demandes formulées à leur encontre, tant par M. X que par la Cpam ;

à titre encore plus subsidiaire si la cour devait admettre la responsabilité des deux sociétés, de :

' ramener le montant des sommes réclamées à de plus justes proportions ;

' limiter l’indemnisation de M. X à la somme de 25'259,60' ;

en tout état de cause

' condamner M. X à leur verser à chacune la somme de 5000' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' rejeter la demande d’exécution provisoire ;

' condamner toute partie succombant aux entiers dépens.

Elles concluent à la confirmation de la mise hors de cause de la société Symbios France SAS qui n’est pas l’importatrice du produit mais dont la seule qualité et celle d’agent commercial comme indiqué dans son extrait K bis et il n’a en aucun cas une activité de fabricant de prothèses orthopédiques, et pas plus celle de vendre ce produit. Toutes les prothèses sont fabriquées, vendues, et expédiées par la société Symbios Orthopédie SA.

Le jugement qui a exonéré la société Symbios Orthopédie SA de toute responsabilité sera confirmé. En effet M. X est défaillant dans l’administration de la preuve d’un défaut intrinsèque de la prothèse implantée. Les connaissances scientifiques au moment de la mise en circulation de la prothèse en litige ne permettaient pas de connaître sa fragilité alléguée. Si elle avait connaissance de l’existence de ruptures sur les cols en titane leur nombre inférieur à 1 % ne permettait en aucun cas d’identifier un risque quant à leur utilisation. Si la prothèse litigieuse est certes impliquée dans le dommage, puisqu’elle s’est rompue, cette implication ne suffit pas à démontrer l’existence d’un défaut.

À titre subsidiaire et sur les demandes d’indemnisation du préjudice elles offrent les sommes suivantes :

— souffrances endurées 4,5/7 : 15'000' au maximum

— préjudice esthétique temporaire : rejet au motif qu’il n’a pas été retenu par l’expert

— déficit fonctionnel temporaire sera évalué sur une base mensuelle de 800' soit la somme de 4629,60' en fonction des périodes retenues par l’expert qui s’arrêtent au 15 avril 2015 et non pas au 19 juin 2015 comme le soutient M. X,

— l’aide d’une tierce personne : 320' en fonction d’un coût horaire de 16'

— déficit fonctionnel permanent 3 % : 3810' pour un homme âgé de 60 ans

— préjudice esthétique permanent 2/7 : 1500'

— préjudice d’agrément : rejet, et à titre subsidiaire 500'

— la perte du contrat de distribution : l’expert a considéré qu’il a pu reprendre son activité administrative et commerciale en marchant avec une canne le 1^er juin 2013 et il n’a pas retenu de préjudice professionnel. D’autre part seule une expertise comptable serait de nature à permettre de vérifier la réalité des prétentions. Il soutient que la rupture du contrat l’aurait empêché de conclure un contrat de distribution exclusive avec la société ADHOC au Maroc afin de pouvoir vendre exclusivement les produits Geltox Pro et Menthogil. Toutefois le site Internet de cette société vient démontrer qu’elle commercialise bien les produits de la société GIL France et les demandes de M. X ne sont pas fondées.

Selon conclusions du 17 novembre 2020, la Cpam du Var, demande à la cour d’appel de :

' lui donner acte qu’elle établit avoir pris en charge des prestations en nature et des indemnités journalières pour un montant de 24'855,80' ;

dans l’hypothèse où la cour infirmerait le jugement,

' condamner les sociétés Symbios à lui verser la somme de 24'885,80' avec intérêts au taux légal au titre des débours qu’elle a supportés à la suite de l’accident, conformément aux dispositions de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale ;

' le cas échéant et sous les mêmes réserves, les condamner in solidum à lui verser la somme de 1091' au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion, et celle de 3000' en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de son conseil.

L’arrêt est contradictoire, conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la mise hors de cause de la société Symbios France

L’article 1245-5 du code civil qui reprend à l’identique l’article 1386-6 du même code, applicable à la date des faits prévoit qu’est producteur, lorsqu’il agit à titre professionnel, le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première, le fabricant d’une partie composante. Est assimilée à un producteur pour l’application du présent chapitre toute personne agissant à titre professionnel :

1° qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif ;

2° qui importe un produit dans la Communauté européenne en vue d’une vente, d’une location, avec ou sans promesse de vente, ou de toute autre forme de distribution.

Ne sont pas considérées comme producteurs, au sens du présent chapitre, les personnes dont la responsabilité peut être recherchée sur le fondement des articles 1792 à 1792-6 et 1646-1.

L’extrait d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés de Lyon de la société SAS Symbios France mentionne qu’elle est une agence commerciale en tous domaines, achat, vente de matériel médical et prothèse. L’achat la vente et la location coque nue, le négoce de moteurs et d’aéronefs et plus généralement de matériel et services se rapportant à l’aéronautique.

Ce faisant, M. X ne démontre pas que cette société se serait présentée comme producteur de la prothèse en litige pas plus qu’elle n’aurait apposé sur le produit son nom, sa marque ou tout autre signe distinctif, et encore moins qu’elle aurait importé le produit. Son objet social alors qu’elle est immatriculée au registre du commerce des sociétés de Lyon en France, vient déterminer ses activités à savoir l’achat, la vente de matériel médical et prothèse mais en aucun cas l’importation d’un produit. Par ailleurs la société Symbios Orthopédie indique qu’elle procède elle-même depuis la Suisse où elle a son siège social à l’importation en France des produits commercialisés par la société Symbios France, et qu’elle répond donc à la définition posée par les dispositions précitées du protecteur de la prothèse en litige.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement qui a mis hors de cause la société Symbios France SAS.

Sur la demande nouvelle

M. X sollicite l’instauration d’une mesure d’expertise technique de la prothèse.

Cette nouvelle demande présentée en cause d’appel est parfaitement recevable.

Elle ne constitue pas une prétention nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile, prohibée devant la cour car elle tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge à savoir démontrer l’origine de la rupture de la prothèse, situation expressément autorisée par les articles 563 à 565 du code de procédure civile, et alors qu’une expertise peut être ordonnée à tous les stades de la procédure y compris par et devant la cour d’appel.

Sur la nouvelle demande d’expertise

A l’appui de sa demande d’expertise métallurgique, M. X soutient que :

— la composition de la pièce en titane, la présence de signes de corrosion et les facteurs fabricant qui pourraient être une cause de rupture de la prothèse sont des indices concordants et graves qui démontrent que la prothèse présentait des anomalies au niveau de sa composition,

— cette étude permettra de détecter la présence de microfissures dans la structure métallique de la prothèse,

— seul le recours à un laboratoire spécialisé permettra de déterminer la composition chimique de cette prothèse et un simple constat à l''il nu sans procéder à une analyse des matériaux ne saurait suffire à démontrer l’absence de défectuosité.

L’expert en l’occurrence le professeur Fessy, chirurgien en chirurgie orthopédique et traumatologique a indiqué en page 7 de son rapport que la prothèse en titane a été examinée lors de la deuxième réunion d’expertise. Il a noté que cette pièce présentait des signes de corrosion, ce qui pourrait militer en faveur de l’expertise complémentaire sollicitée par M. X. Cependant le professeur Fessy a ajouté quelques lignes plus loin que l’analyse de la pièce ne montrait pas d’anomalie métallurgique et que rien ne permettait de mettre en évidence le caractère défectueux de l’implant livré. Pour étayer sa demande d’expertise, M. X ne produit aucun élément objectif de nature à mettre en cause la composition de la pièce en titane, ou rendant plausible un éventuel défaut des matériaux composant la prothèse. Pas plus il n’étaye son propos sur l’éventuelle présence de microfissures dans la structure métallique de la prothèse.

A l’inverse, l’expert médical a souligné qu’il n’était pas normal qu’une prothèse cède mais que pourtant elle s’est rompue en l’occurrence. A plusieurs reprises dans son rapport l’expert a fait part de son désarroi en écrivant un hélas, on sait d’après les données de la littérature qu’il y a un risque de fracture de ces cols modulaires.

Il a explicité sont propos en ajoutant que l’on connaît aujourd’hui les raisons, les facteurs qui concourent à cette rupture en précisant que ce sont les cols en configuration les plus longues qui exposent le plus au risque de rupture face aux contraintes varisantes (c’est à dire qui le font dévier vers l’intérieur) exercées sur le col. Ce sont donc les configurations qui latéralisent au maximum le fémur qui concourt à cette rupture. C’est le cas chez Monsieur X puisqu’il lui a été implanté un col modulaire long. Il a été mis en place une tête longue. Il a donc la configuration la plus longue, donc la moins résistante sur le plan mécanique.

L’expert a ajouté que dans ces risques de fracture, la morphologie du col modulaire intervient et plus précisément la section du col modulaire intervient dans sa résistance. Il a précisé qu’en l’occurrence le col a une section de l’ordre de 16 mm, ce qui est une donnée plutôt dans la moyenne faible par rapport à la concurrence. Tout ceci contribue aux fractures.

Ce faisant, l’expert a décrit de façon circonstanciée et détaillée les raisons mécaniques de la rupture de la prothèse.

Dans la réponse aux dires qui lui ont été adressés par les parties, l’expert a clairement indiqué que la résistance mécanique de l’implant posé à M. X était insuffisante, mais au regard de la définition de la nouvelle norme 2013. Il a par ailleurs précisé que ce type de fracture est une fracture en fatigue qui ne nécessite pas a priori d’analyse métallurgique puisque la répétition des cas n’est autre que la répétition d’un même problème, à savoir une rupture mécanique par fatigue.

Il s’ensuit que M. X est débouté de sa demande aux fins d’expertise métallurgique.

Sur la responsabilité

Par application de l’article 1245-3 du code civil qui a repris à l’identique l’énoncé de l’ancien article 1386-1 du même code, applicable au litige, un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu’un autre plus perfectionné a été mis postérieurement en circulation.

L’article 1245-8 en suivant, qui a repris à l’identique l’énoncé de l’ancien article 1386-9 du même code, applicable au litige, énonce que le demandeur doit prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage.

Il se déduit du rapport d’expertise que M. X a dû déplorer une fracture du col prothétique posé en février 2010 que l’expert qualifie d’anormale en rappelant qu’il s’agit toutefois d’un risque qui reste exceptionnel. Il convient donc d’admettre que cette prothèse était défectueuse, puisqu’elle n’a pas offert au patient la sécurité à laquelle il pouvait légitimement s’attendre.

M. X soutient que la société Symbios avait connaissance de la fragilité de la prothèse dès qu’elle lui a été posée.

En vertu de l’article 1245-10 du code civil qui a repris à l’identique l’énoncé de l’ancien article 1386-11 du même code, applicable au litige, le producteur est responsable de plein droit à moins qu’il ne prouve notamment que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut, ou que le défaut est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire.

Comme l’expert Fessy l’a précisé dans son rapport le risque fracturaire n’était pas méconnu par la société Symbios en 2010. L’expert a repris une pièce produite par M. X, à savoir un courrier adressé par l’ANSM (l’agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé) qui écrivait au docteur Le Guillou, médecin conseil de M. X, qu’à ce jour, (6 juillet 2015) le taux de déclaration d’incidents concernant les cols modulaires en titane de la société Symbios reste équivalent au taux d’incident concernant des dispositifs médicaux similaires de marques concurrentes et que l’on sait en ce qui concerne le modèle implanté qu’il y a eu trente sept ruptures de cols modulaires déclarées à l’ANSM entre 2003 et 2010.

Ce chiffre est un chiffre et non pas un taux de rupture, lequel n’a été donné qu’à titre confidentiel à l’expert qui a précisé qu’il était inférieur à 1% et rappelé que ce taux était équivalent au taux d’incidents concernant des dispositifs médicaux similaires de marques concurrentes, ce qui signifie que le risque fracturaire a été identifié de façon similaire sur des prothèses en titane, produits commercialisés par plusieurs sociétés différentes.

C’est donc bien le col en titane, au surplus lorsque ce col modulaire est long et que sa section est plutôt dans une moyenne faible, ce qui a été le cas en l’espèce, qui a présenté une défectuosité de nature à engager la responsabilité de la société Symbios.

La constatation du défaut d’un produit à la suite de la mise en évidence de risques graves liés à son utilisation, que ne justifie pas le bénéfice qui en est attendu, n’implique pas que le producteur ait eu connaissance de ces risques lors de la mise en circulation du produit ou plus précisément en l’espèce de la pose de la prothèse.

Le producteur est donc responsable, sauf pour lui d’administrer la preuve que l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation n’a pas permis de déceler le défaut, ou encore qu’il était conforme aux normes en vigueur.

Des explications fournies, tant par l’expert Fessy que par la société Symbios, il est établi que la nouvelle norme n’est entrée en vigueur qu’en 2013. En effet, le professeur Fessy a confirmé que la prothèse qui a été mise en place en février 2010 était une prothèse sur le marché qui n’avait pas fait l’objet de retrait par l’ANSM. Il a expliqué que le rappel des pièces ne peut se faire sur le plan réglementaire que sur demande de cette agence, même si elle peut émaner d’une société industrielle qui lui en fait la demande. Toutefois c’est bien l’ANSM qui statue au final et en février 2010 lorsque M. X a bénéficié de la pose de cette prothèse en titane, rien n’avait été imposé par cet organisme, pourtant informé des cas d’incidents au nombre de 37 entre 2003 et 2010, sur le retrait de quelques lots ou de la prothèse incriminée.

De la chronologie, qui ressort des pièces produites aux débats, il s’avère que la société Symbios a eu connaissance d’un projet divulgué dès l’année 2010 et elle a donc décidé d’adapter ses produits dès cette année là afin d’anticiper l’entrée en vigueur de la nouvelle norme. Elle conteste avec véhémence l’affirmation selon laquelle le produit en titane ne passait plus la nouvelle norme dès l’année 2010, ce qui ne ressort d’aucun élément produit aux débats par M. X.

Plus précisément et dans un dire adressé le 7 mars 2017 à l’expert, le conseil de la société Symbios a exposé en page 2 les raisons du retrait des cols en titane en produisant à l’appui de ces explications, et à destination de l’expert, un extrait de la norme 7206-8: 1995, le certificat CE pour cols en titane, et un extrait du projet de modification de la norme ISO/DIS 7206-6: 2010. Toutes ces pièces et dire ont été adressés en copie aux conseils des parties, ce qui n’est pas contesté à ce jour.

Il y a exposé que la prothèse implantée à M. X en février 2010 a été fabriquée selon les exigences de la norme ISO 7206-6 en vigueur en 1992. C’est la norme 7206-8 :1995 qui a prévu des tests d’endurance sur les tiges fémorales. Les cols en titane que la société Symbios a produits ont passé les tests de résistance avec succès et ont pu faire l’objet d’une commercialisation ce qui est attesté par le 'certificat CE pour col en titane’ communiqué à l’expert. En 2010, la société Symbios a été informée que l’élaboration d’un projet de norme qui viendrait modifier la norme 7206-6: 1992 était en cours. Elle a pris connaissance de ce projet qui prévoyait des tests en précisant que le nombre de Newton et le nombre de cycles à effectuer pour les tests de résistance étaient sur le point de doubler. Elle a donc anticipé cette modification en vérifiant la résistance des cols en titane aux probables futures exigences de la nouvelle norme 7206:6. Constatant que la résistance des cols en titane était à la limite des nouvelles exigences mais qui n’étaient qu’à venir, elle a décidé de mettre en place un autre matériau plus résistant pour ses cols modulaires, en l’occurrence des cols modulaires en chrome cobalt et elle a arrêté en juillet 2010 la production des cols en titane, en procédant au remplacement des stocks de cols en titane par des cols en chrome cobalt, et ce entre les mois de septembre et décembre 2010.

Il est constant que ce n’est qu’en 2013, que la version définitive de la norme est entrée en vigueur, confirmant les exigences figurant au projet de norme élaboré en 2010.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que le col modulaire en titane que la société Symbios a commercialisé en février 2010, date à laquelle M. X a bénéficié de la pose de cette prothèse, bien que défectueux, était conforme à la norme en vigueur qui n’a été modifiée que trois ans plus tard ce qui constitue une cause exonératoire et le jugement qui a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes est confirmé.

Sur les demandes de la Cpam du Var

M. X étant débouté de l’ensemble de ses demandes, l’organisme social n’est pas fondé à solliciter paiement de ses débours. Ces demandes en paiement d’une indemnité forfaitaire de gestion et d’indemnité pour les frais exposés, sont rejetées.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

M. X qui succombe partiellement dans ses prétentions supportera la charge des entiers dépens d’appel. L’équité ne justifie pas de lui allouer une somme sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas d’allouer aux sociétés Symbios France et Symbios orthopédie une indemnité au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement,

et y ajoutant,

— Déboute la Cpam du Var de l’ensemble de ses demandes ;

— Déboute M. X, la société Symbios France et la société Symbios orthopédie de leurs demandes au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés en appel ;

— Condamne M. X aux entiers dépens d’appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président