COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 30 JUIN 2023

N° 2023/ 192

Rôle N° RG 19/12438 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEWDV

SASU [T]

C/

[W] [Y]

Copie exécutoire délivrée

le :30/06/2023

à :

M^e Cyrille LA BALME de la SELARL CABINET LA BALME, avocat au barreau de TOULON

M^e Corinne TSANGARI, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 28 Juin 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00393.

APPELANTE

SASU [T], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Cyrille LA BALME de la SELARL CABINET LA BALME, avocat au barreau de TOULON substituée à l’audience par M^e Jonas MORVAN, avocat au barreau de TOULON

INTIME

Monsieur [W] [Y]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/12676 du 08/11/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2]/FRANCE

représenté par M^e Corinne TSANGARI, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Selon contrat à durée déterminée du 30 mai 2016, M. [Y] a été recruté en qualité d’aide-maçon par la SASU [T]. Ce contrat de travail est arrivé à son terme le 30 juin 2016.

A compter du 5 septembre 2016, M. [Y] a exercé une prestation sur un chantier réalisé par la SASU [T] pour le compte de M. [E].

Le 12 septembre 2016, le médecin traitant de M. [Y] l’a placé en arrêt de travail en raison d’un accident de travail qui serait survenu le 8 septembre 2016.

Le 7 juin 2017, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une demande tendant à voir constater qu’il était lié à la SASU [T] par un contrat à durée indéterminée à compter du 5 septembre 2016, que son licenciement était nul et en condamnation de la SASU [T] à lui payer diverses sommes à titre d’indemnité pour non-respect du préavis, congés payés afférents, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, indemnité pour travail dissimulé et indemnité article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à lui remettre une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et des bulletin de paie de juillet à la date de résiliation.

Par jugement du 28 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Toulon a':

''constaté que le licenciement ne se fonde pas sur une nullité';

''condamné la SASU [T] en la personne de son représentant légal à payer à M. [Y] les sommes suivantes':

-746'€ au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement';

-298'€ au titre de l’indemnité de licenciement';

-8.952'€ au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé';

''ordonné à la SASU [T] de remettre à M. [Y] l’attestation Pôle Emploi, la remise du certificat de travail, la remise des bulletins de salaires, le certificat de congés payés et la lettre de licenciement sous astreinte de 20'€ par jour de retard à compter du 15e jour de la présente notification';

''debouté M. [Y] du surplus de ses demandes';

''débouté la SASU [T] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

''condamné la SASU [T] aux entiers dépens.

Le 29 juillet 2019, la SASU [T] a relevé appel de ce jugement.

Parallèlement, selon jugement du 14 avril 2021, le tribunal judiciaire de Toulon, saisi par M. [Y] d’une demande à l’encontre de la SASU [T] et de la caisse primaire d’assurance maladie du Var a débouté M. [Y] de son recours contre la décision de la CPAM du Var du 8 mars 2017 refusant de prendre en charge au titre de la législation sur les risques professionnels un accident du 8 septembre 2016.

A l’issue de ses conclusions du 10 janvier 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SASU [T] demande de':

— déclarer recevable et bien fondé son appel';

— infirmer le jugement rendu le 28 juin 2019 par le conseil de prud’hommes de Toulon en toutes ses dispositions';

— dire et juger que M. [Y] n’était pas son salarié à la date du 8 septembre 2016';

— débouter M. [Y] de toutes ses demandes, fins et conclusion, y compris de toutes ses demandes figurant dans ses conclusions d’appelant à titre incident';

— condamner M. [Y] à lui payer la somme de 3.000'€ en application de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamner M. [Y] aux entiers dépens.

Selon ses conclusions du 20 janvier 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [Y] demande de':

— le recevoir en son appel incident et le dire et juger bien fondé';

— confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Toulon en date du 28 juin 2019, en ce qu’il a:

— condamné la SASU [T] à lui payer les sommes suivantes :

—  746 € au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement';

—  298 € au titre de l’indemnité de licenciement';

—  8952 € au titre des dommages intérêts pour travail dissimulé';

— ordonné à la SASU [T] à lui remettre l’attestation pôle emploi, le certificat de travail, la remise des bulletins de salaire, le certificat de congés payés et la lettre de licenciement sous astreinte de 20 € par jour de retard à compter du 15e jour de la présente notification';

— condamné la SASU [T] aux entiers dépens';

— infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Toulon en date du 28 juin 2019,en ce qu’il':

— dit que le licenciement ne se fonde pas sur une nullité';

— dit que le licenciement est intervenu sans en tirer les conséquences en termes de dommages intérêts pour rupture abusive sollicitées à hauteur de 6 mois en première instance,

— en ce qu’il l’a débouté de ses demandes suivantes :

— dommages et intérêts pour rupture abusive 6 mois':'8952euros';

— indemnité pour non-respect du préavis':'1492 euros';

— indemnité de congés payés sur préavis':'149,20 euros';

— article 700 du code de procédure civile':'1.500 euros';

en conséquence';

— constater qu’il est lié à la SASU [T] par un contrat de travail à durée indéterminée verbal à compter du 5 septembre 2016,

— dire que la lettre de la SASU [T] du 19 novembre 2016 s’analyse en licenciement verbal de son contrat de travail en arrêt de travail pour cause de maladie depuis le 12 septembre 2016';

— prononcer la nullité du licenciement verbal de monsieur [W] [Y] ainsi intervenu';

— à défaut de nullité du licenciement, dire que le licenciement est abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse';

en conséquence';

— condamner la SASU [T] à lui payer les demandes suivantes':

— dommages et intérêts en raison de la nullité ':'8952,00 euros';

a défaut de nullité';

— dommages et intérêts licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse':'8952,00 euros';

en tout état de cause';

— indemnité pour non respect du préavis':'1492,00 euros';

— indemnité de congés payés sur préavis':'149,20 euros';

— article 700 du code de procédure civile':'1.500 euros';

— exécution provisoire du jugement à intervenir';

— débouter la SASU [T] de son appel, de toutes ses demandes, fins et conclusions';

condamner la SASU [T] à lui payer la somme de 1000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 7 avril 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

SUR CE':

Il est de jurisprudence constante constante que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’espèce, il n’est pas contesté que, à compter du 5 septembre 2016, M. [Y] a exercé une prestation sur un chantier réalisé par la SASU [T] pour le compte de M. [E] et qu’il n’était pas immatriculé en qualité d’auto-entrepreneur.

La SASU [T] verse aux débats les témoignages de M. [E], qui expose avoir assisté à une discussion entre M. [T] et M. [Y], qui avait travaillé sur son chantier du 5 au 9 septembre 2016, et dont il ressortait que ce dernier ne s’était pas immatriculé comme auto entrepreneur comme convenu et qu’il se considérait comme salarié et de M. [C], titulaire d’un lot sur le même chantier et qui atteste que, le 9 septembre 2016, M. [Y] lui avait indiqué qu’il était auto entrepreneur depuis début septembre 2016 et qui précise que M. [Y] employait un certain [V] [K].

De son côté, M. [Y] produit à l’instance le témoignage de Mme [X] qui atteste avoir lu, sur le téléphone portable de M. [Y], divers messages par lesquels M. [T] a demandé à M. [Y] de revenir sur le chantier puis l’a menacé de mort et, enfin, lui a indiqué qu’en l’absence de «'papiers d’entrepreneur'» ou, à défaut, de factures, il ne serait pas payé pour les cinq jours passés sur le chantier ainsi que la copie d’une lettre déposée par M. [T] dans sa boîte aux lettres et comprenant une mention manuscrite de ce dernier relative à un paiement.

Les témoignages précités, compte tenu de la généralité de leurs termes, dont il ne ressort pas clairement la reconnaissance par M. [Y] qu’il s’était engagé envers la SASU [T] à s’inscrire en qualité d’auto entrepreneur, ne suffisent pas à rapporter la preuve que l’intervention de M. [Y] sur le chantier de la SASU [T] s’inscrivait dans le cadre d’un tel statut.

Il en ressort en conséquence que la réalisation par M. [Y] d’une prestation sur le chantier confié à la SASU [T] s’est exécuté sous la subordination de ce dernier, permettant ainsi la reconnaissance d’une relation de travail entre les parties. Il n’est pas contesté que l’intervention de M. [Y] a cessé à compter du 9 septembre 2016. Les éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permettent pas d’établir que la rupture des relations entre les parties ressort de l’initiative de M. [Y]. En conséquence, il y aura lieu de retenir que ce contrat de travail a été rompu à cette date par la SASU [T].

L’article L.'1226-9 du code du travail prévoit que, au cours des périodes de suspension du contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Par jugement du 14 avril 2021, rendu entre M. [Y], la SASU [T] et la CPAM du Var, qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée, le tribunal judiciaire de Toulon a débouté M. [Y] de son recours contre la décision de la CPAM du Var du 8 mars 2017 refusant de prendre en charge au titre de la législation sur les risques professionnels un accident du 8 septembre 2016. M. [Y] ne peut en conséquence valablement soutenir que l’arrêt de travail du 12 septembre 2016 trouve son origine dans un accident du travail et qu’il bénéficiait ainsi de la protection prévue par l’article L.'1226-9 du code du travail, entraînant ainsi la nullité de la rupture de la relation de travail.

Selon L. 1232-6 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Il en ressort qu’à défaut de notification écrite du licenciement et de ses motifs, le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse ou abusif lorsque le salarié dispose de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Le contrat de travail entre M. [Y] et la SASU [T] a été rompu sans l’envoi par l’employeur d’une lettre de licenciement. Compte tenu de l’ancienneté de M. [Y] et de l’effectif de la SASU [T], qui relève de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 (c’est à dire occupant jusqu’à 10 salariés) du 8 octobre 1990, le licenciement de M. [Y] est donc abusif. En considération de la durée de la relation de travail et sur la base du taux horaire applicable aux contrats à durée déterminée ayant existé entre les parties, soit un taux horaire de 9,700'euros, le préjudice subi par M. [Y] au titre de la rupture de son contrat de travail sera indemnisé en lui allouant la somme de 400'euros à titre de dommages-intérêts.

L’article L'1234-1 du code du travail prévoit que, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit':

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession';

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois';

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié

L’article 10.1 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 (c’est à dire occupant jusqu’à 10 salariés) du 8 octobre 1990, applicable à la relation de travail, énonce que':

10.11. En cas de rupture du contrat de travail après l’expiration de la période d’essai, la durée du délai de préavis que doit respecter, selon le cas, l’employeur ou l’ouvrier est fixée comme suit':

a) En cas de licenciement':

''de la fin de la période d’essai jusqu’à 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise': 2 jours';

''de 3 à 6 mois d’ancienneté dans l’entreprise': 2 semaines';

''de 6 mois à 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise': 1 mois';

''plus de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise': 2 mois.

b) En cas de démission':

''de la fin de la période d’essai jusqu’à 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise': 2 jours';

''au-delà de 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise': 2 semaines.

10.12. En cas d’inobservation du délai de préavis par l’une ou l’autre des parties, celle qui n’a pas observé ce préavis doit à l’autre une indemnité égale au salaire correspondant à la durée du préavis restant à courir.

10.13. En cas de faute grave, le licenciement ou le départ de l’ouvrier peut être effectué immédiatement, sous réserve des formalités légales, sans que les dispositions ci-dessus aient à être respectées.

Compte tenu de la durée de la relation de travail, M. [Y] ne peut donc prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis.

Par ailleurs, il ressort de l’article L.'1234-9 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008, que l’indemnité légale de licenciement n’est ouverte qu’au profit du salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur.

La convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 (c’est à dire occupant jusqu’à 10 salariés) du 8 octobre 1990 ne prévoit des dispositions plus favorables en ce qui concerne L’ancienneté ouvrant droit au paiement d’une indemnité de licenciement. Le jugement déféré, qui a condamné la SASU [T] à payer à M. [Y] une indemnité de ce chef, sera infirmé.

Il ressort de l’article L.'1235-2 du code du travail, dans sa version en vigueur à l’époque de la relation de travail, que si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Cependant, l’article L.'1235-5 du même code, dans sa version tirée de la loi n°2016-1088 précise que ces disposition ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Dès lors, ces salariés peuvent prétendre, outre le paiement d’une indemnité pour licenciement abusif, au versement d’une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.

Il est constant que M. [Y] a été licencié par la SASU [T] sans respect par ce dernier de la procédure de licenciement. Cependant, M. [Y] ne caractérise pas le préjudice qu’il aurait subi de ce chef. Le jugement déféré, qui lui a alloué une indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, sera infirmé.

L’article L'8221-5 du code du travail énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L'8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L'8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

La SASU [T] n’a pas veillé au respect des formalités prévues par l’article L.'8221-5 du code du travail. Cependant, les faits soumis à l’appréciation de la cour ne permettent pas de rapporter la démonstration chez celle-ci de la volonté de se soustraire à ses obligations. Le jugement déféré, qui a alloué à M. [Y] une indemnité de ce chef, sera infirmé.

Enfin, la SASU [T], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à M. [Y] la somme de 1'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS';

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement';

DECLARE la SASU [T] recevable en son appel';

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 28 juin 2019';

STATUANT à nouveau';

DIT que M. [Y] a fait l’objet d’un licenciement abusif';

CONDAMNE la SASU [T] à payer à M. [Y] les sommes suivantes':

—  400'euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la SASU [T] aux dépens.

Le Greffier Le Président