COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 02 NOVEMBRE 2023

N° 2023/ 692

Rôle N° RG 22/13061 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKDE5

S.A.S. ODALYS RESIDENCES

C/

[U] [J]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Jean-Claude SASSATELLI

M^e Francois MORABITO

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d’Aix-en-Provence en date du 13 septembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00966.

APPELANTE

S.A.S. ODALYS RESIDENCES

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-Claude SASSATELLI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Lauriane CIAIS, avocat au barreau de GRASSE

INTIME

Monsieur [U] [J]

né le 05 mars 1959 à [Localité 4] (Belgique), demeurant [Adresse 3] – BELGIQUE

représenté par M^e Francois MORABITO de la SCP GOBERT & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 septembre 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 novembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 novembre 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte en date du 11 mai 2005, les consorts [V] ont consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Janna un bail commercial pour une durée de 9 ans en vue de l’exploitation de lots se trouvant dans la résidence Villa Caesar Domus située [Adresse 1].

La SARL Janne va céder son fonds de commerce d’exploitation de la résidence susvisée à la société Odalys, à la suite de quoi un bail commercial portant sur les mêmes locaux lui sera consenti par les consorts [V], par un acte en date du 27 juillet 2009, pour une durée allant du 1er avril 2009 au 31 août 2018.

En l’état de la vente par les consorts [V] des lots n° 24 et 77 à M. [U] [J], un avenant au bail sera conclu avec la SAS Odalys Résidences venant aux droits de la société Odalys.

Par un congé en date du 25 septembre 2017, M. [J] a offert le renouvellement du bail à compter du 1er septembre 2018 pour une nouvelle durée de 9 ans.

Par un congé en date du 30 mars 2020, la société Odalys Résidences a entendu mettre fin au bail à effet au 31 août 2021.

Les parties ont résilié d’un commun accord le contrat à effet au 4 juin 2021.

Se prévalant de l’impact de la crise sanitaire sur son activité et des mesures prises par l’autorité publique pour y faire face, imposant notamment la fermeture des résidences de tourisme, la privant de toutes recettes durant les deux périodes de confinement allant du 14 mars au 1er juin 2020 et du 30 octobre au 14 décembre 2020, ainsi que le maintien du couvre-feu allant du 15 décembre 2020 au 20 juin 2021, la société Odalys Résidences a suspendu le paiement de ses loyers.

Par acte d’huissier en date du 17 mai 2022, M. [U] [J] l’a fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence aux fins de la voir condamner à lui verser des provisions à valoir sur un arriéré locatif et sur le préjudice subi ainsi que pour résistance abusive.

Par ordonnance en date du 13 septembre 2022, ce magistrat a :

— dit y avoir lieu à référé ;

— condamné par provision la société Odalys Résidences à payer à M. [U] [J] la somme de 9 897,62 euros au titre des loyers restant dus avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

— dit que les intérêts seraient capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— débouté M. [U] [J] de sa demande d’astreinte ;

— débouté M. [U] [J] de sa demande de dommages et intérêts ;

— condamné la société Odalys Résidences à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Odalys Résidences aux dépens.

Ce magistrat a estimé que la demande de provision à valoir sur l’arriéré locatif ne se heurtait à aucune contestation sérieuse tenant :

— à la perte de la chose louée dès lors que l’effet des mesures générales et temporaires, édictées aux seules fins de garantir la santé publique, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être assimilé à la perte de la chose au sens de l’article 1722 du code civil ;

— à l’obligation de délivrance dès lors que la mesure de police administrative portant interdiction de recevoir du public, n’étant pas constitutive d’une inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance au sens de l’article 1719 du code civil et n’ayant entraîné aucune perte de la chose louée, ne peut justifier l’exception d’inexécution invoquée par le preneur ;

— à la force majeure dès lors qu’il résulte de l’article 1218 du code civil et de l’article 6 des conditions particulières du bail que le créancier qui n’a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant la force majeure, de sorte que le preneur, débiteur des loyers, n’est pas fondé à invoquer à son profit la force majeure ;

— à la révision du contrat pour imprévision au sens de l’article 1195 du code civil dès lors que cette disposition n’est pas applicable au contrat, objet du litige, comme ayant été conclu ou renouvelé avant le 1er octobre 2016 en application de l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, outre le fait que le preneur n’a pas poursuivi l’exécution de ses obligations durant la période de renégociation ;

— à l’exécution de bonne foi en ce que le preneur a attendu une sommation interpellative pour réglé partiellement les loyers faisant valoir les effets de la crise sanitaire sur son activité sans justifier de sa situation comptable et financière, pas plus que des aides accordées par l’Etat, privant ainsi le bailleur d’apprécier sa situation et les difficultés invoquées.

Il a en revanche estimé que l’astreinte n’était pas justifiée et qu’aucun préjudice distinct du retard de paiement déjà indemnisé par l’octroi d’intérêts moratoires n’était justifié.

Suivant déclaration transmise au greffe le 03 octobre 2022, la société Odalys Résidences a interjeté appel à l’encontre de cette ordonnance en toutes ses dispositions dûment reprises, sauf en ce qu’elle a débouté M. [U] [J] de ses demandes d’astreinte et de dommages et intérêts.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 11 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, elle sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a débouté M. [J] de ses demandes d’astreinte et de dommages et intérêts et statuant à nouveau qu’elle :

— déclare M. [J] irrecevable en sa demande nouvelle en appel et non motivée visant à condamner le preneur à régler la quote-part de loyer excédant le cas échéant le loyer minimum sur les 5 dernières années ;

— juge que la juridiction des référés n’a pas le pouvoir de condamner au paiement de toutes les sommes réclamées, loyer minimum et quote-part supplémentaire ;

— juge qu’en raison de l’impossibilité de jouir des lots loués du 14 mars au 1er juin 2020, puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, et en raison des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la Covid-19 du 15 décembre 2020 au 20 juin 2021, l’existence de son obligation de payer au bailleur les sommes qu’il réclame au titre des loyers impayés est sérieusement contestable ;

— juge n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble des demandes du bailleur ;

— le déboute de ses demandes ;

— le condamne à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

S’agissant de la demande nouvelle en appel dont elle sollicite l’irrecevabilité sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile, elle indique, qu’alors même que M. [J] n’a demandé, devant le premier juge, que sa condamnation au paiement d’une provision de 9 897,62 euros à valoir sur les loyers restant dus, il sollicite pour la première fois à hauteur d’appel de la voir condamner à lui verser par provision la quote-part de loyer excédant le cas échéant le loyer minimum sur les 5 dernières années. Elle estime qu’il s’agit, non pas un nouveau moyen, mais une nouvelle prétention. Dans tous les cas, elle relève l’absence de motivation tant en son principe qu’en son quantum de la demande de condamnation qui est faite.

S’agissant de la provision sollicitée à valoir sur l’arriéré locatif, elle se prévaut de contestations sérieuses portant sur le principe même de son obligation à régler les loyers réclamés tenant :

— au fait qu’elle n’a pu exploiter la résidence, qui est une résidence exclusivement de tourisme, durant les périodes d’interdiction d’accueil du public au cours desquelles elle a subi une baisse majeure de son résultat d’exploitation sans avoir reçu d’indemnisation de ce chef ;

— à la force majeure telle qu’elle résulte de l’article 6 du bail en ce que les années 2020 et 2021 ont bien été marquées par des évènements ayant entraîné un dysfonctionnement grave dans son activité ainsi que des interruptions dans son activité touristique du lieu de situation des biens loués présentant les caractères de la force majeure, et en particulier les dispositions réglementaires ayant interdit la réception des touristes dans sa résidence du 15 mars au 2 juin 2020 et du 30 octobre au 15 décembre 2020, celles ayant interdit aux personnes de se déplacer hors de leur domicile au cours des mêmes périodes et celles n’ayant autorisé les personnes à se déplacer hors de leur domicile en journée et pendant la nuit du 4 avril au 2 mai 2021, avant que toutes restrictions à la liberté des déplacements des personnes hors de leur domicile ne soient levées le 20 juin 2021 ; elle souligne que si la Cour de cassation a considéré que les clauses d’un bail autorisant la suspension du paiement des loyers en cas de circonstances exceptionnelles affectant le bien loué lui-même ne s’appliquaient pas lors des mesures prises pendant la crise sanitaire, la clause figurant dans le bail litigieux vise expressément un évènement amenant un dysfonctionnement dans l’activité du preneur, soit l’exploitation qui en est faite du bien et ce, d’autant que la clause du contrat ne conditionne pas la suspension de couverture des loyers par les assureurs et qu’elle n’a, en tout état de cause, reçu aucune indemnisation au titre de sa perte d’exploitation comme en atteste ses commissaires aux comptes ; elle relève que les décisions citées par l’intimé ne tranche que la question de la force majeure et non celle du dysfonctionnement dans l’activité du preneur, tel qu’il résulte de l’article 6 du bail ;

— à la perte partielle de la chose louée en application de l’article 1722 du code civil en demandant à la cour de ne pas suivre les décisions de la Cour de cassation rendues le 30 juin 2022 et de considérer que l’interdiction d’accueil du public dans les lots donnés à bail, du 15 mars au 2 juin 2020 et du 30 octobre au 15 décembre 2020, doit être assimilée à une perte partielle justifiant qu’aucun loyer n’est dû durant ces deux périodes dans la mesure où elle a empêché l’exploitation des lots conformément à leur destination contractuelle et que, considérer que l’interdiction d’accueil du public dans des locaux donnés et pris à bail à usage de résidences n’a pas de lien direct avec la destination contractuelle de résidence de ces locaux est un paralogisme, alors que c’est bien cette destination contractuelle, et elle seule, qui a constitué le critère d’identification des locaux concernés par l’interdiction d’accueil du public.

S’agissant de la provision sollicitée à valoir sur les préjudices subis et pour résistance abusive, elle relève que cette preuve n’est pas rapportée au regard de la situation exceptionnelle et de l’incertitude juridique qui règne autour de la pandémie de Covid-19, que le retard pris dans le paiement d’une somme d’argent est sanctionné par la capitalisation des intérêts au taux légal et que la preuve de sa mauvaise foi n’est pas rapportée, pas plus que la preuve de préjudices.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 11 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, M. [J] sollicite de la cour qu’elle :

— confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts ;

— statuant à nouveau et ajoutant ;

— condamne la société Odalys Résidences à lui verser à titre de provision la somme de 9 897,62 euros à titre de provision sur les loyers dus et échus au 1er janvier 2022, avec un intérêt de retard, après mise en demeure du 1er novembre 2019, calculé au prorata temporis au taux d’intérêt légal augmenté d’un point, tout mois commencé étant dû en entier et leur capitalisation ;

— la condamner à payer par provision la quote-part de loyer excédant le cas échéant le loyer minimum sur le 5 dernières années, avec un intérêt de retard calculé au prorata temporis au taux d’intérêt légal augmenté d’un point, tout mois commencé étant dû en entier et leur capitalisation ;

— condamne la société Odalys Résidences à lui verser la somme de 1 000 euros à titre de provision à valoir sur le préjudice moral et financier subi ainsi qu’à la résistance abusive subie, toute tentative amiable pour obtenir un juge paiement du preneur étant restée vaine, lui faisant ainsi obligation d’ester en justice ;

— condamne la société Odalys Résidences à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— la condamne aux entiers dépens.

Il se fonde sur les dispositions de l’article 566 du code de procédure civile pour soutenir que sa demande de provision portant sur la quote-part de loyer excédant le loyer minimum est recevable comme étant l’accessoire ou le complément de la demande de paiement par provision du loyer minimum garanti sollicité devant le premier juge. Il se réfère à l’article 5 du bail pour soutenir, qu’en plus du loyer minimum garanti de 10 500 euros TTC, le preneur s’est engagé à régler une quote-part supplémentaire en fonction de son chiffre d’affaires net hors taxes réalisé par exercice.

S’agissant de la provision sollicitée à valoir sur l’arriéré locatif, il soutient que l’obligation de l’appelante de régler les loyers dus ne se heurte à aucune contestation sérieuse en ce que :

— l’appelante, qui est tenue à titre d’obligation principale de payer le prix du bail aux termes convenus en application de l’article 1728 du code civil, ne pouvait suspendre, sans autorisation et unilatéralement, sans aucune concertation avec lui, le paiement des loyers à compter du 15 mars 2020 ;

— leur bonne foi et la mauvaise foi du locataire résulte des échanges qu’ils ont eu avant d’initier la procédure et du refus de la société Odalys Résidences de lui communiquer les éléments comptables et financiers demandés de manière à apprécier les difficultés de trésorerie alléguées;

— la force majeure ne peut trouver application dans le cas d’une inexécution d’une obligation contractuelle de somme d’argent et des dispositions gouvernementales prises pour l’ensemble du territoire national et ce, d’autant que l’appelante ne justifie aucunement des difficultés alléguées et que l’été 2020 a été très favorable pour le tourisme ;

— l’article 6 du bail n’a pas vocation à s’appliquer dès lors, qu’alors même que la force majeure à laquelle il se réfère est celle définie par l’article 1148 du code civil, le preneur ne justifie pas des recettes nettes encaissées pendant les périodes litigieuses, que les mesures d’interdiction d’accueil du public dans les résidences de tourisme au titre du premier confinement n’ont duré que du 21 mai 2020 au 1er juin 2020, de sorte que l’appelante devrait au moins payer les loyers pour la période du 15 mars au 20 mai 2020 inclus, que l’appelante ne justifie pas des périodes d’ouverture habituelle de la résidence, et en particulier, si elle est habituellement ouverte du 1er novembre au 14 décembre de chaque année, soit au cours du deuxième confinement, et qu’il est admis qu’un débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure ;

— l’appelante a bénéficié du prêt garantie par l’état correspondant au maximum autorisé et représentant 57 millions d’euros, sans qu’elle ne démontre avoir affecté cette somme à ses besoins de trésorerie comprenant le paiement des charges fixes, et en particulier les loyers ; il souligne qu’elle a bénéficié, en plus, de 11,2 millions d’euros de fonds de solidarité et de l’aide coûts fixé de l’Etat, sans qu’elle ne démontre, là encore, à quoi a servi cette somme ;

— son obligation de délivrance a toujours été respectée dès lors qu’il n’a rien entrepris pour rendre impossible la location des lots et l’exercice par le preneur de son activité hôtelière, et ce, d’autant que les résidences de tourisme ne figuraient pas dans les listes des établissements ne pouvant plus accueillir du public, jusqu’au décret n° 2020-604 du 20 mai 2020 complétant l’article 10 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 qui n’a concerné que la période allant du 21 mai au 1er juin 2020 inclus, de même que les articles 40 et 41 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 qui n’a concerné que la période allant du 1er novembre au 14 décembre 2020 inclus, sachant que la résidence, objet du litige, n’est pas une résidence de tourisme au sens de l’article D 321-1 du code de tourisme comme n’étant pas un établissement commercial d’hébergement classé mais une simple résidence para-hôtelière non classée ; il souligne également que les gestionnaires de résidences de tourisme ont perçu des aides de l’Etat en 2020 et 2021 et ont eu la possibilité de souscrire un prêt garantie par l’Etat (PGE) à hauteur de 57 millions d’euros destiné à couvrir leur trésorerie et à payer les loyers ; il relève en outre que dès lors que ce n’est pas l’immeuble qui a fait l’objet d’une décision de fermeture administrative, le preneur pouvait jouir des biens mis à sa disposition sachant que beaucoup de résidences ont continué à fonctionner au cours des périodes considérées pour accueillir notamment une clientèle d’affaires et médicale de longue durée ;

— la fermeture d’un établissement ou son interdiction de recevoir du public temporairement ne peut pas s’analyser en une perte, même partielle, du bien loué dès lors qu’il n’a aucunement été détruit et que l’impossibilité d’exploitation ne peut être assimilée à une destruction au sens de l’article 1722 du code civil.

S’agissant de sa demande de provision pour résistance abusive et à valoir sur les préjudices subis, il insiste sur le fait que l’appelante a suspendu, alors qu’elle n’en avait aucunement le droit, le paiement des loyers, sachant qu’elle a été soutenue par les pouvoirs publics par des mesures d’aides financières afin justement de lui permettre de régler notamment les loyers et, qu’à l’inverse, lui-même, en tant que bailleur, n’a bénéficié d’aucune aide et qu’il ne lui appartient pas de payer l’addition. Il relève qu’en maintenant l’obligation de paiement des loyers, c’est l’équilibre économique entre les bailleurs et le preneur qu’il convenait à tout prix de conserver et que le fait pour l’appelante d’avoir rompu cet équilibre a été catastrophique pour lui, de même que son refus délibéré de communiquer les éléments demandés constitue une résistance abusive.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 12 septembre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de la demande formée en appel portant sur la quote-part de loyer excédant le loyer minimum

En application de l’article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions. Il reste qu’il résulte de l’article 565 du même code que la prétention n’est pas nouvelle dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que celle soumis aux premiers juges. De plus, aux termes de l’article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire sans que ces demandes aient à être justifiées par une quelconque évolution du litige.

En l’espèce, outre un loyer minimum garanti par le contrat de bail, à savoir 10 500 euros toutes taxes comprises par an, l’article 5 prévoit que le bail est consenti et accepté moyennant un loyer annuel toutes taxes comprises fixé à 72 % du chiffre d’affaires net hors taxes réalisés par le preneur.

Alors même que l’intimé sollicitait devant le premier juge, à titre provisionnel, le montant des loyers impayés correspondant au loyer minimum garanti, il demande à hauteur d’appel la condamnation de la société Odalys Résidences à lui verser, en plus par provision, la quote-part du loyer excédant le loyer minimum sur les cinq dernières années.

Dès lors que le loyer annuel toutes taxes comprises contractuellement dû à l’intimé correspond soit au loyer minimum garanti soit, s’il est supérieur, à 72 % du chiffre d’affaires net hors taxes réalisés par le preneur, la demande de provision sollicitée par l’intimé pour la première fois en appel à valoir sur la quote-part du loyer excédant le loyer minimum n’est que l’accessoire à la demande de provision à valoir sur le montant du loyer minimum garanti.

Il en résulte que la demande ainsi formulée n’est pas nouvelle. La société Odalys Résidences sera donc déboutée de sa demande d’irrecevabilité en l’absence de prétention nouvelle.

Sur les demandes de provisions

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen.

Sur la demande de provision à valoir sur les loyers échus

En l’espèce, soutenant que son obligation de régler les loyers revendiqués par les intimés se heurte à des contestations sérieuses, la société Odalys Résidences se prévaut, pour en justifier le non-paiement, en tout ou partie, des conséquences des mesures prises par les pouvoirs publics pour limiter la propagation de la pandémie de Covid-19 sur son activité d’exploitation d’une résidence de tourisme.

Il est constant que la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, a déclaré l’état d’urgence sanitaire sur l’ensemble du territoire national et a instauré un confinement général de la population, prolongé jusqu’au 10 mai 2020. Un décret n°2020-293 du 23 mars 2020 a prescrit les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et un décret n° 2020-423 du 14 avril 2020, ainsi que le précédent, ont interdit tout déplacement de personne hors de son domicile à l’exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité. Ces décrets ainsi que les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé ont précisé que l’interdiction de recevoir du public s’applique aux commerces dont l’activité n’est pas indispensable à la vie de la Nation et dont l’offre de biens ou de services n’est pas de première nécessité.

Le I bis de l’article 10 du décret numéro 2020-548 du 11 mai 2020, a prévu que sauf lorsqu’ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier, les résidences de tourisme ne peuvent accueillir de public.

Il convient de rappeler également que des dispositions ont été prises pendant la période d’urgence sanitaire afin de proroger des délais échus et adapter les procédures, et en particulier l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, portant sur les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de covid-19 et l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 réglementant les conséquences d’un défaut de paiement des loyers et charges par des entreprises éligibles à un dispositif et dont l’activité est affectée par une mesure de police administrative (réglementation de l’ouverture au public d’établissements recevant du public et des lieux de réunion, d’une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d’autre part).

Or, aucune de ces dispositions n’efface les loyers échus, ni n’interdit au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée. Elles suspendent uniquement les effets dudit acte pendant une durée qui sera différente selon que le locataire remplit ou non les conditions d’éligibilité et d’attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité.

Ainsi, s’il apparaît que les loyers, qui n’ont pas été réglés par la société Odalys Résidences, portent, en partie, sur des périodes juridiquement protégées, les dispositions susvisées ne l’ont pas dispensée de son obligation première résultant des baux commerciaux, à savoir le paiement de ses loyers, pas plus qu’elles n’ont eu pour effet et/ou conséquence d’effacer les loyers échus pendant les périodes juridiquement protégées voire d’en suspendre le paiement.

Il reste que la société Odalys Résidences oppose deux moyens pour justifier la suspension du paiement de ses loyers au cours des périodes litigieuses qu’il convient d’analyser tour à tour. Il n’y a donc pas lieu d’examiner les moyens tirés de l’exécution de bonne foi du contrat et du manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance, lesquels ne sont plus soutenus par l’appelante devant la cour.

Sur le moyen tiré des stipulations contractuelles

L’article 6 consacré aux conditions particulières stipule dans un article 6 que :

De convention expresse entre les Parties, le loyer sera fixé à trente pour cent (30 %) des recettes nettes effectivement encaissées par le Preneur (et réparties aux tantièmes de copropriété entre les propriétaires à bail) en cas de force majeure telle que définie par l’article 1148 du code civil et par la jurisprudence interrompant l’activité touristique du lieu de situation des biens loués ou d’évènement amenant un dysfonctionnement dans l’activité du Preneur notamment une quelconque modification dans la destination ou l’accès des parties communes ou encore leur mauvais entretien ou fonctionnement, étant entendu que cette disposition ne saurait s’appliquer dans l’éventualité où le Preneur aurait le contrôle de l’entretien ou du fonctionnement desdites parties communes (…).

L’application de cette clause suppose donc pour le preneur de démontrer soit un cas de force majeure interrompant l’activité touristique du lieu de situation des biens loués soit un évènement amenant un dysfonctionnement dans l’activité du preneur.

Concernant la force majeure, il résulte de l’article 1148 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui est applicable à la cause, le bail litigieux ayant été conclu avant le 1er octobre 2016 et les contrats conclus avant cette date demeurant soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public, qu’il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.

La société Odalys Résidences soutient que la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid-19 remplit les conditions pour être qualifiée d’événement de force majeure, les trois conditions d’extériorité, d’irrésistibilité et d’imprévisibilité étant réunies. Elle en déduit qu’elle est fondée à opposer au bailleur une suspension de son obligation de paiement des loyers et charges.

Cependant, le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. En effet, celle-ci se caractérise par la survenance d’un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible, de sorte qu’il rende impossible l’exécution de l’obligation. Or, l’obligation de paiement d’une somme d’argent est toujours susceptible d’exécution, le cas échéant forcée, sur le patrimoine du débiteur. Elle n’est, par nature, pas impossible. Elle est seulement plus difficile ou plus onéreuse.

Il convient d’ajouter que, si l’appelante verse un bilan de son activité au titre de l’exercice 2019/2020 révélant une baisse de son résultat d’exploitation, elle ne produit aucun document comptable, aucune pièce justifiant de difficultés de trésorerie rendant impossible tout règlement de ses loyers et charges. Elle ne justifie pas davantage que les aides perçues par l’Etat ne lui ont pas permis de faire face à ses charges et ce, quand bien même le commissaire aux comptes atteste que la société n’a reçu aucune indemnisation au titre de sa perte d’exploitation.

Il en résulte que l’impossibilité d’exercer une activité du fait des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation du virus Covid-19 ne pouvait exonérer la société Odalys Résidences du paiement des loyers échus pendant le premier et deuxième confinement de 2020.

La demande d’exonération des loyers fondée sur la force majeure sera donc rejetée, la contestation n’étant pas sérieuse.

Concernant l’existence d’un évènement amenant un dysfonctionnement dans l’activité du preneur, il convient de relever que l’évènement implique, sans qu’il soit nécessaire d’interpréter la clause, que le dysfonctionnement dans l’activité du preneur affecte matériellement les biens en eux-mêmes, qu’il s’agisse d’une modification dans la destination ou l’accès des parties communes voire de leur mauvais entretien ou fonctionnement.

En l’occurrence, même si les mesures décidées par les pouvoirs publics de fermeture et de restrictions auxquelles se réfèrent l’appelante et rappelées ci-dessus, et en particulier la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public et limitant la libre circulation des personnes, ont impacté les conditions d’exploitation de la résidence Villa Caesar Domus , il ne s’agit pas, de toute évidence, de dysfonctionnements ayant affecté les biens loués eux-mêmes.

En effet, si ces mesures ont conduit à une baisse de recettes, celle-ci ne résulte pas de circonstances intrinsèques aux biens eux-mêmes dès lors qu’aucune mesure n’a été prise pour en interdire la jouissance effective et normale conformément à la destination auxquels ils étaient destinés, de même qu’aucune mesure n’a été prise entraînant une modification des parties communes voire leur mauvais entretien ou fonctionnement.

L’existence d’un évènement amenant un dysfonctionnement dans l’activité du preneur visée par la clause contractuelle ne s’appliquant pas, avec l’évidence requise en référé, aux conséquences résultant des mesures prises par les pouvoirs publics pour faire face à la pandémie liée à la Covid-19, la demande d’exonération des loyers fondée sur ce chef sera également rejetée, la contestation n’étant pas sérieuse.

Il en résulte que le moyen tiré des stipulations contractuelles ne constitue pas une contestation sérieuse à l’obligation de l’appelante de régler ses loyers.

Sur le moyen tiré de la perte partielle de la chose louée

Il résulte de l’article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux que, si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit. Si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.

En application de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, l’état d’urgence sanitaire a été déclaré sur l’ensemble du territoire national.

En application de l’article 3, I, 2 , du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 le complétant, jusqu’au 11 mai 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile a été interdit à l’exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité.

Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l’interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets précités, résulte du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l’absence de première nécessité des biens ou des services fournis.

Il en est de même du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant de nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire qui, dans son article 41, I, 2, a interdit aux résidences de tourisme d’accueillir du public, sauf lorsqu’ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier.

Par suite, cette interdiction a été décidée, selon les catégories d’établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique.

La SAS Odalys Résidences fait valoir qu’étant exclusivement une résidence de tourisme, elle a été contrainte de fermer sa résidence Villa Caesar Domus, pendant les deux périodes dites de confinement, soit du 14 mars au 2 juin 2020, puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, ne pouvant bénéficier de la dérogation des établissements de catégorie M selon les dispositions susvisées.

La SAS Odalys Résidences est effectivement une résidence de tourisme ainsi que sa classification APE 55.20Z, issue de sa situation au répertoire Sirene, le stipule. En vertu de l’article D 321-1 du code du tourisme, la résidence de tourisme est un établissement commercial d’hébergement classé, faisant l’objet d’une exploitation permanente ou saisonnière. Elle est constituée d’un ou plusieurs bâtiments d’habitation individuels ou collectifs regroupant, en un ensemble homogène, des locaux d’habitation meublés et des locaux à usage collectif. Les locaux d’habitation meublés sont proposés à une clientèle touristique qui n’y élit pas domicile, pour une occupation à la journée, à la semaine ou au mois. Elle est dotée d’un minimum d’équipements et de services communs. Elle est gérée dans tous les cas par une seule personne physique ou morale.

Aux termes du bail commercial litigieux, il est stipulé que les locaux sont loués à usage de résidence para-hôtelière devant faire l’objet d’une exploitation de nature para-hôtelière dans le cadre de locations à la carte avec accès aux services et équipements communs et prestations touristiques au bénéfice d’une clientèle touristique qui n’y élira pas domicile.

En vertu de ces éléments, la résidence Villa Caesar Domus gérée par la SAS Odalys Résidences n’avait pas vocation à accueillir une clientèle pouvant y élire un domicile régulier, de sorte qu’elle ne pouvait déroger aux mesures gouvernementales prises de fermeture pendant les deux périodes de confinement. La fermeture de l’établissement à l’automne 2020 ne peut donc, comme au printemps 2020, être imputée à un choix d’exploitation propre à la société. Au surplus, l’appelante démontre par la production de ses offres sur des sites internet de location de courtes durées que la résidence est ouverte toute l’année, et pas seulement aux périodes printanière et estivale.

La SAS Odalys Résidences établit également une perte financière d’exploitation au titre de l’année 2020 tant à raison des périodes de fermeture imposées que des restrictions de circulation affectant l’ensemble de la population et donc les déplacements pour motif touristique, qui sous-tendent une partie de l’activité de l’appelante.

Néanmoins, l’effet de ces mesures générales et temporaires, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, mais décidées, selon les catégories d’établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique, ne peut être assimilé, de toute évidence, à la perte de la chose. Ainsi quelle que soit la période concernée, le moyen tiré de la perte de la chose louée ne constitue donc pas une contestation sérieuse.

En conséquence, les moyens soulevés par la société Odalys Résidences ne constituent aucune contestation sérieuse justifiant le non-paiement, en tout ou partie, des loyers échus au cours de la période considérée.

Dès lors que la société Odalys Résidences ne discute pas la somme à laquelle elle a été condamnée par le premier juge, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qui concerne le montant de la provision allouée à M. [J], devenus intimé, avec les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts.

En revanche, dès lors que M. [J] n’apporte aucune précision sur le montant provisionnel de la quote-part de loyer excédant le loyer minimum sur les cinq dernières années, cette demande se heurte à une contestation sérieuse. Il sera donc débouté de cette demande complémentaire.

Sur la demande de provision à valoir sur les préjudices subis et pour résistance abusive

M. [J] reprend en appel la demande formée devant le premier juge à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice résultant du caractère abusif des moyens de défense de la société Odalys Résidences, et de sa volonté manifeste de ne pas payer, constitutive d’une faute, celle-ci ayant, sans aucune décision de justice l’y autorisant, suspendu son obligation de paiement du loyer.

Or, la simple résistance à une action en justice ne peut constituer un abus de droit, qui requiert que des circonstances particulières soient démontrées.

De plus, l’appréciation d’une faute commise par la société Odalys Résidences excède les pouvoirs du juge des référés et relève de ceux du juge du fond.

L’ordonnance déférée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de provision formée par M. [J] à valoir sur les préjudices subis et pour résistance abusive.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Dès lors que la société Odalyse Résidences n’obtient pas gain de cause à hauteur d’appel concernant les sommes provisionnelles revendiquées, à titre principal, par le demandeur, devenu intimé, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée aux dépens de première instance et à lui verser la somme 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sera également tenue aux dépens de la procédure d’appel.

En outre, l’équité commande de la condamner à verser à M. [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

En revanche, en tant que partie perdante, la société Odalys Résidences sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déboute la SAS Odalys Résidences de sa demande d’irrecevabilité en l’absence de prétention nouvelle ;

Statuant dans les limites de l’appel ;

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées ;

Y ajoutant ;

Déboute M. [U] [J] de sa demande tendant à la condamnation de la SAS Odalys à payer par provision la quote-part de loyer excédant le cas échéant le loyer minimum sur le 5 dernières années ;

Condamne la SAS Odalys Résidences à verser à M. [U] [J] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

Déboute la SAS Odalys Résidences de sa demande formée sur le même fondement ;

Condamne la SAS Odalys Résidences aux dépens de la procédure d’appel.

La greffière Le président