COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 16 FEVRIER 2023

N° 2023/113

Rôle N° RG 21/17028 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIPR3

[U] [E]

S.A.S. REISEL

S.A.S. RSL HOLDING

C/

S.A.S. ABYLSEN SUD

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Charles TOLLINCHI

M^e Jean-François JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d’AIX EN PROVENCE en date du 19 octobre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00370.

APPELANTS

Monsieur [U] [E]

né le 18 mai 1991 à [Localité 11]

demeurant [Adresse 2]

S.A.S. REISEL

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]

S.A.S. RSL HOLDING

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 5]

représentés par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistés de M^e Anne-Julie GUIBERTEAU de l’AARPI DE FACTO, avocat au barreau de LYON, plaidant

INTIMEE

S.A.S. ABYLSEN SUD

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Cyril JUILLARD, avocat au barreau de LYON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 janvier 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

M^me Angélique NETO, Conseillère

Madame Myriam GINOUX, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 février 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 février 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Abylsen Sud, dont le siège social se situe à [Localité 15] a pour activités principales l’exercice de la profession d’ingénieur-conseil dans les domaines des technologies de l’information, des technologies innovantes en milieux tertiaires et industriels, en stratégie et management en milieux tertiaires et industriels, la fourniture de prestations de services dans tous les domaines des sciences de l’ingénieur et notamment dans la fourniture de prestations de services dans le conseil et l’ingénierie dans le domaine de la recherche et du développement.

Elle a embauché, à compter du 8 décembre 2015, M. [U] [E] en qualité d’ingénieur d’affaires/manager junior.

L’article 15 de son contrat de travail prévoyait une clause de non concurrence lui interdisant notamment, pour une durée de un an à compter de la date d’expiration définitive des relations contractuelles :

— d’intervenir directement ou indirectement au profit d’un client de la société, pour lequel a été réalisé le dernier projet confié par la société au salarié ;

— d’intervenir directement ou indirectement au profit de Clients et/ou Prospects pour le(s)quel(s) la société a proposé au salarié de participer à l’un de leurs projets ou pour lequel le salarié a eu une action en qualité de salarié de la société au cours des douze derniers mois précédent la date de cessation du présent contrat ;

— de s’engager au service d’une entreprise concurrente et, en particulier, d’une entreprise dont l’activité se rapporte, sous une forme quelconque, à l’activité ou aux prestations offertes par la société : … par entreprise concurrente, il convient d’entendre le secteur du conseil en ingénierie ;

— de créer directement ou par personne interposée, une entreprise susceptible de concurrencer la société, au regard de son activité et des prestations offertes telles que définies ci-dessus ;

— de s’intéresser directement ou indirectement ou sous quelque forme que ce soit, en qualité de salarié, travailleur indépendant, associé, à titre gracieux ou onéreux, à une entreprise du même ordre, au regard de son activité et des prestations offertes telles que définies ci-dessus.

Elle stipulait également que cette interdiction (était) limitée à la région PACA et aux départements sur lesquels le salarié a effectué des prestations ou réalisé des actions de prospection pour le compte de la société au cours des 12 mois ayant précédé la notification de la rupture du contrat de travail.

Selon M. [E], un avenant au contrat de travail, signé le 8 avril 2016, a supprimé diverses clauses de ladite clause de non concurrence et notamment celles lui faisant interdiction d’intervenir directement ou indirectement au profit de Clients et/ou Prospects de son ancien employeur.

Alors qu’il occupait les fonctions de 'manager coach’ et représentant du personnel, en sa qualité de membre titulaire du Comité Social et Economique, les relations de M. [E] avec la société Abylsen Sud, se sont dégradées dans le courant de l’année 2019.

Une rupture conventionnelle du contrat de travail a été signée le 29 novembre 2019 puis autorisée par l’Inspection du travail, le 22 janvier 2020.

Par lettre du 20 décembre 2019, la société Abylsen Sud a rappelé à M. [E] qu’elle entendait maintenir l’obligation de non-concurrence prévue à l’article 15 du contrat de travail.

Les relations contractuelles ont pris effectivement fin le 31 janvier 2020.

Dès le 25 février suivant, la société Abylsen adressait à M. [E], comme prévu par la clause de non-concurrence expressément stipulée à l’article 15 du contrat de travail, la liste des départements (outre la région PACA expressément citée dans ladite clause) et des clients et prospects couverts par cette obligation de non-concurrence.

Le 9 mars 2020, la SAS Reisel, dont le siège social était fixé [Adresse 4] et dont M. [U] [E] était associé fondateur et président, a été immatriculé au régistre du commerce et des sociétés. Ses activités sont le conseil et la fourniture de prestations en systèmes et logiciels informatiques et dans le domaine des technologies de l’information et des technologies innovantes.

La SAS Abylsen Sud a fait constater par huissier de justice, le 28 décembre 2021, que :

— le site internet de la SAS Reisel faisait état d’implantations à [Localité 13], [Localité 12], [Localité 8], [Localité 14] et [Localité 6], où, néanmoins, aucune société n’était constituée ;

— l’agence d'[Localité 6], installée dans des locaux sis [Adresse 3], proposait des offres d’emploi ;

— M. [E], prétendument domicilié à [Localité 13], se désignait sur le réseau professionnel Lindekin comme 'manager à [Localité 6] -Côte d’Azur-406 relations’ tout en se prévalant d’une expérience de manager chez Abylsen Sud de décembre 2015 à décembre 2019.

Invoquant une violation de l’obligation de non concurrence, la SAS Abylsen Sud a, le 19 janvier 2021, saisi par voie de requête le président de tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence sur le fondement des dispositions des articles 145 et 493 du code de procédure civile. Ce dernier a, par ordonnance en date du 20 janvier 2021, désigné la SAS Herbette [G] et Associés, en la personne de Maître [P] [G], huissier de justice, aidé par un ou plusieurs experts informatiques de la SAS Artifex, avec pour mission de se rendre dans les locaux de l’agence Reisel d'[Localité 6], d’entendre toute personne sur place et de se faire remettre, recueillir, rechercher, collecter et saisir, les documents commerciaux et contractuels concernant des actes de prospection ou des prestations réalisées ou conclues entre le 1er février 2020 et la date d’exécution des mesures et au plus tard le 31 janvier 2021 visant exclusivement et limitativement des entités visées par la clause de non concurrence soit au regard de la liste nominative dressée soit au regard de l’implantation géographique ou du lieu de prestation, à savoir :

' Hautes-Alpes, Alpes Maritimes, Alpes de Haute-Provence, Var, Bouches-du-Rhône, Vaucluse, soit les départements de la région PACA autrement dénommée la Région Sud-Provence-Alpes-Côte d’Azur, ainsi que les départements suivants : Gard, Hérault, Drôme, Ille-et-Vilaine et Loire-Atlantique,

' et les entreprises ACTEMIUM, ACTIA, ADF, ADSN, AGILS, ALLIANCE HIGHTECH, ALSTOM, POWER SERVICE, AMESYS, ARCELOR MITTAL, AREVA, ARTELIA, ASF, ATOS, AUSY, AUXITEC, BG INGENIEURS CONSEIL, CADSUD, CAPGEMINI, CBA INFORMATIQUE, CELAD, CITYWAY, CLEARSY, CLEMESSY, COLAS, COMEX NUCLEAIRE, CREDIT AGRICOLE, CRUDELI, CS SYSTEMES D’INFORMATlON, DEGREANE HORIZON, DOCAPOSTE, ECIA, EDF, EGIS, EIFFAGE, EKIUM, ENDEL, ENGIE, ETI EURO TECHNIQUES INDUSTRIES, EUROSONIC, EUROVIA, EXPERIAN MONEXT, FIVES PILLARD, GAGNERAUD, GENERAL ELECTRIC, GEOPIXEL, GET ELECTRONIQUE, GLOBAL ENGINEERING TELECOM, GROUPE ORTEC, GSE, HORIBA, ICM, IDEOL, IMPIKA, INFOTEL, INGEROP, IRTS, IT-CE CAISSE D’EPARGNE, KON-TRON, LA PROVENCE, LATESYS, MB92, [Localité 10]

MARINE, MONDRAGON ASSEMBLY, NEOPOST, NESTLE WATERS, NEXANS, NEXEYA, NFM TECHNOLOGIES, NGE/GUINTOLI, ONET, OTICON ME-DICAL (NEURELEC), OTI/, PARALLEL DESIGN, PREVENTEO, PROFROID, PROLOGIA, R2D AUTOMATION, RAZEL BEC, SAFRAN ENGINEERING SERVICES, SCHNEIDER ELECTRIC, SETEC, SETEC INTERNATIONAL, SIEMENS, SIMPLICITI, SNCF, SNEF, SNEF NUCLEAIRE, SNEF TECHNOLOGIES, SOFRESID ENGINEERING, SOF-SID, SOM, SOM CALCUL, SOPRA STERIA, SOPRO, SPIE, SPIE NUCLEAIRE, SPIE SUD EST, STAT MARINE, SUDCO, SUPERSONIC, SYSTRA, SYT, TRACTEBEL, VEOLIA, VINCI, WESTINGHOUSE.

Pour ce faire, il a notamment autorisé l’huissier à rechercher, constater la présence et prendre copie de tous documents, visés aux paragraphes 2 et 5 et comprenant les mots clés suivants, avec ou sans accent, en minuscules ou en majuscules, au singulier ou au pluriel, avec ou sans apostrophe, espaces ou tirets, à l’exclusion expresse des fichiers couverts par le secret

professionnel et notamment les échanges entre l’avocat et son client, ainsi que les fichiers portant la mention 'personnel':

— les mots clés relatifs aux départements et régions d’une part, et clients et prospects d’autre part, couverts par la clause de non-concurrence et limitativement énumérés au paragraphe 5 ;

— les mots clés suivants relatifs à la participation de M. [E] : [E], JPB, J.P.B, [U] [E].

Il a également dit :

— que l’huissier devrait séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations pendant un délai de trente jours à compter de l’accomplissement de sa mission afin de permettre, le cas échéant, à la partie saisie d’assigner en référé-rétractation de l’ordonnance ;

— que, passé ce délai de trente jours, et en l’absence d’assignation en référé-rétractation de l’ordonnance, l’huissier remettrait un exemplaire du procès-verbal, annexes incluses, à la requérante pour servir et valoir ce que de droit.

L’huissier a accompli sa mission le 29 janvier 2021.

Alléguant notamment que cette ordonnance avait été rendue en considération de la clause de non concurrence insérée au contrat de travail initial et n’avait pas tenu compte de l’avenant du 8 avril 2016, dont l’existence avait été tue, M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding ont, par acte d’huissier en date du 26 février 2021, fait assigner la SAS Abylsen Sud devant le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, statuant en référé aux fins d’entendre :

— à titre principal, rétracter l’ordonnance sur requête du 20 janvier précédent ;

— à titre subsidiaire, en supprimer et remplacer diverses dispositions ;

— condamner la SAS Abylsen Sud à leur verser, à chacun, la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En réplique la SAS Abylsen Sud a :

— à titre principal, conclu au débouté des requérants ;

— à titre subsidiaire, proposé de remplacer certains paragraphes de l’ordonnance critiquée ;

— en tout état de cause, sollicité la condamnation solidaire de M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire en date du 19 octobre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a :

— confirmé l’ordonnance du 20 janvier 2021 en toutes ses dispositions, à l’exception des modification ci-après, à savoir :

' supprimer les attendus suivants :

' disons que l’huissier devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations pendant un délai de trente jours à compter de l’accomplissement de sa mission afin de permettre, le cas échéant, à la partie saisie d’assigner en référé-rétractation de l’ordonnance

' disons que, passé ce délai de trente jours, et en l’absence d’assignation en référé-rétractation de l’ordonnance, l’huissier remettra un exemplaire du procès-verbal, annexes incluses, à la requérante pour servir et valoir ce que de droit ;

' indiquer en lieu et place des attendus précités :

' disons que l’huissier devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations conformément aux dispositions des articles L. 153-1 et R. 153-1 a R. 153-10 du code de commerce afin de respecter le secret des affaires auquel certains de ces éléments pourraient être soumis ;

' dès lors, aucun élément du dossier ne justifie de voir 'fixer à un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, le délai dans lequel les sociétés du Groupe Reisel communiqueront à monsieur le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence les informations prévues à l’article R. 153-3 du code de commerce’ ;

' remplacer le paragraphe suivant :

' se faire remettre, recueillir, rechercher, collecter et saisir, les documents commerciaux et contractuels concernant des actes de prospection ou des prestations réalisées ou conclues entre le 1er février 2020 et la date d’exécution des mesures et au plus tard le 31 janvier 2021 visant exclusivement et limitativement des entités visées par la clause de non concurrence au regard del’implantation géographique ou du lieu de prestation à savoir :

' Hautes-Alpes, Alpes Maritimes, Alpes de Haute-Provence, Var, Bouches-du-Rhône, Vaucluse, soit les départements de la région PACA autrement dénommée la Région Sud-Provence-Alpes-Côte d’Azur, ainsi que les départements suivants : Gard, Hérault, Drôme, Ille-et-Vilaine, Loire-Atlantique,

' et les entreprises ACTEMIUM, ACTIA, ADF, ADSN, AGILS, ALLIANCE HIGHTECH, ALSTOM, POWER SERVICE, AMESYS, ARCELOR MITTAL, AREVA, ARTELIA, ASF, ATOS, AUSY, AUXITEC, BG INGENIEURS CONSEIL, CADSUD, CAPGEMINI, CBA INFORMATIQUE, CELAD, CITYWAY, CLEARSY, CLEMESSY, COLAS, COMEX NUCLEAIRE, CREDIT AGRICOLE, CRUDELI, CS SYSTEMES D’INFORMATlON, DEGREANE HORIZON, DOCAPOSTE, ECIA, EDF, EGIS, EIFFAGE, EKIUM, ENDEL, ENGIE, ETI EURO TECHNIQUES INDUSTRIES, EUROSONIC, EUROVIA, EXPERIAN MONEXT, FIVES PILLARD, GAGNERAUD, GENERAL ELECTRIC, GEOPIXEL, GET ELECTRONIQUE, GLOBAL ENGINEERING TELECOM, GROUPE ORTEC, GSE, HORIBA, ICM, IDEOL, IMPIKA, INFOTEL, INGEROP, IRTS, IT-CE CAISSE D’EPARGNE, KON-TRON, LA PROVENCE, LATESYS, MB92, [Localité 10] MARINE, MONDRAGON ASSEMBLY, NEOPOST, NESTLE WATERS, NEXANS, NEXEYA, NFM TECHNOLOGIES, NGE/GUINTOLI, ONET, OTICON ME-DICAL (NEURELEC), OTI/, PARALLEL DESIGN, PREVENTEO, PROFROID, PROLOGIA, R2D AUTOMATION, RAZEL BEC, SAFRAN ENGINEERING SERVICES, SCHNEIDER ELECTRIC, SETEC, SETEC INTERNATIONAL, SIEMENS, SIMPLICITI, SNCF, SNEF, SNEF NUCLEAIRE, SNEF TECHNOLOGIES, SOFRESID ENGINEERING, SOF-SID, SOM, SOM CALCUL, SOPRA STERIA, SOPRO, SPIE, SPIE NUCLEAIRE, SPIE SUD EST, STAT MARINE, SUDCO, SUPERSONIC, SYSTRA, SYT, TRACTEBEL, VEOLIA, VINCI, WESTINGHOUSE.

' par :

' se faire remettre, recueillir, rechercher, collecter et saisir, les documents commerciaux et contractuels concernant des actes de prospection ou des prestations réalisées ou conclues entre le 1er février 2020 et la date d’exécution des mesures et au plus tard le 31 janvier 2021 visant exclusivement et limitativement des entités visées par la clause de non concurrence au regard del’implantation géographique ou du lieu de prestation à savoir :

' Hautes-Alpes, Alpes Maritimes, Alpes de Haute-Provence, Var, Bouches-du-Rhône, Vaucluse, soit les départements de la région PACA autrement dénommée la Région Sud-Provence-Alpes-Côte d’Azur, ainsi que les départements suivants : Gard et Hérault ;

' et les entreprises ADF, AMESYS/AVANTIX, CAPGEMINI ES, CELAD, CLEARSY, COMEX NUCLEAIRE, ECIA, EXPERIAN MONEXT, FIVES PILLARD, GENERAL ELECTRIC [Localité 11], GLOBAL ENGINEERING TELECOM, GTM CONSTRUCTION (VINCI CONSTRUCTION), ICM, LATESYS, MONDRAGON ASSEMBLY, NEOPOST, SHIPPING, NEXEYA, ONET TECHNOLOGIES, PARALLEL DESIGN, PROFROID, SAFRAN NEERING SERVICES, SCHNEIDER ELECTRIC, SETEC INTERNATIONAL, SNCF PRI [Localité 9], SPIE, SPIE NUCLEAIRE (DACIP) ;

' remplacer le paragraphe suivant :

' autorisons l’huissier à rechercher, constater la présence et prendre copie de tous documents, visés aux paragraphes 2 et 5 et comprenant les mots clés suivants, avec ou

sans accent, en minuscules ou en majuscules, au singulier ou au pluriel, avec ou sans apostrophe, espaces ou tirets, à l’exclusion expresse des fichiers couverts par le secret professionnel et notamment les échanges entre l’avocat et son client, ainsi que les fichiers portant la mention «personnel» :

' les mots clés relatifs aux départements et régions d’une part, et clients et prospects d’autre part, couverts par la clause de non-concurrence et limitativement énumérés au paragraphe 5,

' les mots clés suivants relatifs à la participation de M. [E] : [E], JPB, J.P.B, [U] [E] ;

' par :

' autorisons l’huissier à rechercher, constater la présence et prendre copie de tous documents, visés aux paragraphes 2 et 5 et comprenant les mots clés suivants, avec ou

sans accent, en minuscules ou en majuscules, au singulier ou au pluriel, avec ou sans apostrophe, espaces ou tirets, à l’exclusion expresse des fichiers couverts par le secret professionnel et notamment les échanges entre l’avocat et son client, ainsi que les fichiers portant la mention 'personnel’ :

' les mots clés relatifs aux départements et régions couverts par la clause de non-concurrence et limitativement énumérés au paragraphe 5,

' les mots clés suivants relatifs à la participation de M. [E] : [E], JPB, J.P.B, [U] [E].

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

Les modifications portent donc sur :

— la suppression de trois départements sur les cinq situés en dehors de la région PACA ;

— la suppression de 82 clients sur les 107 figurant dans la liste remise par Abylsen Sud ;

—  11 modifications parmi sur les 25 clients restants, pour restreindre le investigations au territoire de la clause de non-concurrence applicable ;

— l’exclusion des clients et prospects dela recherche par mots clés.

Le juge des référés a notamment considéré :

— qu’il existait un risque particulièrement important de disparition des preuves et notamment d’effacement des données, facilité par le fait que la plupart des documents sont aujourd’hui constitués de fichiers informatiques, numériques ou de messages électroniques ;

— que la société Abysen avait omis, lors de la présentation de sa requête, de préciser qu’elle avait signé avec M. [E], le 8 avril 2016, un avenant à son contrat de travail, intégrant une clause de non concurrence moins restrictive, identique à celle stipulée dans les contrats de travail d’autres salariés du groupe ;

— qu’il résultait du dossier et notamment de la création de la société Reseil par M. [E], dans le délai d’un an ayant suivi la rupture de son contrat de travail, rapprochée de son profil Lindekin et de l’implantation de la société Reiseil à [Localité 6], des éléments rendant plausible une violation de l’obligation de non concurrence et caractérisant, de ce fait, l’intérêt légitime de la SAS Abylsen à entendre prononcer la mesure d’instruction in futurum sollicitée, dont le champ devait néanmoins être restreint en considération de l’avenant du 8 avril 2016.

Selon déclaration reçue au greffe le 3 décembre 2021, M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding ont interjeté appel de cette décision, l’appel visant à la critiquer en ce qu’elle a refusé de rétracter l’ordonnance sur requête du 19 octobre 2021 et les a déboutés de leurs autres demandes.

Le 31 janvier 2022, la société Abylsen Sud a saisi le conseil des prud’hommes d'[Localité 6] pour lui demander de constater la violation par M. [E] de son obligation de non concurrence et la réparation du préjudice subi.

Par dernières conclusions transmises le 11 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a:

' constaté que la clause de non-concurrence applicable est celle de l’avenant du

8 avril 2016 ;

' dit que la société ABYLSEN SUD ne pouvait l’ignorer ;

' dit que la clause de non-concurrence de l’avenant du 8 avril 2016 n’était pas identique à celle du contrat de travail ayant servi de fondement à l’ordonnance du 20janvier 2021 et à la mission impartie par celle-ci à l’huissier de justice ;

' dit que la mission de l’huissier de justice autorisée par l’ordonnance du 20 janvier 2021 n’était pas admissible en l’état au regard de la clause de non-concurrence applicable ;

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

' confirmé l’ordonnance du 20 janvier 2021, et donc rejeté la demande de rétractation de Monsieur [E] et des sociétés Reisel et RSL Holding ;

' modifié l’ordonnance du 20 janvier 2021 mais en maintenant, dans la mission

impartie à l’huissier de justice, celle visant à : 'se faire remettre, recueillir, rechercher, collecter et saisir, les documents commerciaux et contractuels concernant des actes de prospection ou des prestations réalisées ou conclues entre le 1er février 2020 et la date d’exécution des mesures et au plus tard le 31 janvier 2021, visant exclusivement et limitativement des entités visées par la clause de non concurrence au regard de l’implantation géographique ou du lieu de prestation à savoir :

' Hautes-Alpes, Alpes-Maritimes, Alpes de Haute-Provence, Var, Bouches-du-Rhône, Vaucluse, soit les départements de la région PACA autrement dénommée la Région Sud-Provence-Alpes-Côte d’Azur, ainsi que les départements suivants : Gard et Hérault ;

' et les entreprises ADF, AMESYS/AVANTIX, CAPGEMINIES, CELAD, CLEARSY, COMEX NUCLEAIRE, ECIA, EXPERIAN MONEXT, FIVES PILLARD, GENERAL ELECTRIC [Localité 11], GLOBAL ENGINEERING TELECOM, GTM CONSTRUCHON (VINCI CONSTRUCTION), ICM, LATESYS, MONDRAGON ASSEMBLY, NEOPOST SHIPPING, NEXEYA, ONET TECHNOLOGIES, PARALLEL DESIGN (GENERAL ELECTRIC), PROFROID, SAFRAN ENGINEERING SERVICES, SCHNEIDER ELECTRIC, SE TEC INTERNATIONAL, SNCF PRI [Localité 9], SPIE GRAND COMPTE, SPIE NUCLEAIRE [Localité 7], SPIE NUCLEAIRE [Localité 9] (DACIP) ;

' modifié l’ordonnance du 20 janvier 2021 mais en maintenant dans la mission impartie à l’huissier de justice celle visant à autoriser l’huissier à rechercher, constater la présence et prendre copie de tous documents, visés aux paragraphes 2 et 5 et comprenant les mots clés suivants, avec ou sans accent, en minuscules ou en majuscules, au singulier ou au pluriel, avec ou sans apostrophe, espaces ou tirets, à l’exclusion expresse des fichiers couverts par le secret professionnel et notamment les échanges entre l’avocat et son client, ainsi que lesfichiers portant la mention « personnel '' :

' les mots clés relatifs aux départements et régions couverts par la clause de non-concurrence d’une part, et les entreprises, d’autre part, limitativement énumérés au paragraphe 5 ;

' les mots clés suivants relatifs à la participation de M. [E] : [E], JPB, J.P.B, [U] [E] ;

— et statuant à nouveau sur ces seuls points :

' à titre principal :

' dire et juger que la société Abylsen Sud ne disposait pas du droit de revenir sur la demande formée dans sa requête du 18 janvier 2021 et la mesure sollicitée ;

' dire et juger que le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence,

saisi par Monsieur [E], les sociétés Reisel et RSL Holding d’une demande de rétractation de l’ordonnance du 20 janvier 2021, n’avait pas le pouvoir de pallier les carences de ladite ordonnance en modifiant son fondement et la mission impartie à l’huissier de justice ;

' dire et juger que président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence n’avait pas le pouvoir de modifier l’ordonnance du 20 janvier 2021 mais uniquement celui de prononcer sa rétractation après avoir constaté le fondement erroné et le caractère inadmissible de la mission impartie à l’huissier de justice et réalisée par celui-ci sur le fondement d’une clause de non-concurrence qui n’existait plus ;

' à titre subsidiaire :

' dire et juger que ni la requête, ni l’ordonnance du 20 janvier 2021 ne caractérisent des circonstances susceptibles de justifier d’un intérêt légitime à autoriser la mesure de constat contestée ;

' dire et juger que les faits invoqués par la société Abylsen Sud ne sont ni étayés, ni crédibles, ni suffisants et que la mesure sollicitée est dépourvue d’intérêt probatoire ;

' dire et juger que la requérante ne justifiait pas de la possibilité d’engager

un procès compte tenu de l’absence d’indices d’une violation de l’obligation de non-concurrence mise à la charge de M. [U] [E] ;

' dire et juger que la mesure ordonnée n’est pas légalement admissible en raison de sa disproportion et de la déloyauté de la requérante ;

' dire et juger que les conditions de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas réunies à défaut d’intérêt légitime ;

' rétracter, en conséquence, en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 janvier 2021 par le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence ;

' à titre infiniment subsidiaire :

' dire et juger que ni la requête de la société Abylsen Sud, ni l’ordonnance du 20 janvier 2021 ne caractérisent les circonstances susceptibles de justifier que ne soit pas respecté le principe du contradictoire au cas d’espèce ;

' dire et juger qu’il n’existe pas de risque de dépérissement des preuves ;

' rétracter, en conséquence, en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 janvier 2021 parle président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence ;

' en tout état de cause :

' dire et juger que l’ordonnance rendue par le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, le 20 janvier 2021 à la requête de la société Abylsen Sud porte atteinte à la protection du secret des affaires des sociétés du Groupe Reisel ;

' rétracter, en conséquence, en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 janvier 2021 par le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence ;

' en conséquence de la rétractation de ladite ordonnance :

' faire obligation à l’huissier de justice ayant pratiqué les mesures de :

o procéder à la destruction de tous les duplicatas ayant pu être saisis au cours de l’opération du 29 janvier 2021, quelle qu’en soit leur forme ;

o dresser procès-verbal de destruction de l’ensemble des duplicatas ayant pu être récupérés, aux frais de la société Abylsen Sud et en justifier auprès de demandeurs ;

o restituer aux demandeurs les originaux ayant pu être saisis au cours de l’opération du 29janvier 2021 ;

' faire interdiction à l’huissier de justice ayant pratiqué les mesures de remettre à quiconque quelque élément que ce soit recueilli lors de l’opération du 29 janvier 2021, ainsi que tout constat qui aurait pu être établi sur la base de ces documents ;

' en toute hypothèse :

' dire et juger que le juge saisi dans le cadre d’un référé rétractation doit

statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues par les articles R. 153-3 à R. 153-10 du code de commerce ;

' supprimer les attendus suivants de l’ordonnance du 20 janvier 2021 :

' disons queI’huissier devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations pendant un délai de trente jours à compter de l’accomplissement de sa mission afin de permettre, le cas échéant, à la partie saisie d’assigner en référé-rétractation de l’ordonnance.

' disons que, passé ce délai de trente jours, et en l’absence d’assignation en référé rétractation de l’ordonnance, l’huissier remettra un exemplaire du procès-verbal, annexes incluses, à la requérante pour servir et valoir ce que de droit ;

' et, en lieu et place des attendus précités, indiquer : dire que l’ensemble des documents et fichiers copiés recueillis par l’huissier seront conservés par celui-ci sans qu’il puisse en donner connaissance à la requérante jusqu’à ce qu’il soit statué sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre par M. le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, conformément aux dispositions des articles L. 153-1 et R. 153-1 à R.153-9 du code de commerce ;

' condamner la société Abylsen Sud à payer à chacun des demandeurs la

somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions transmises le 16 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Abylsen Sud sollicite de la cour qu’elle :

— confirme l’ordonnance entreprise ;

— infirme l’ordonnance entreprise seulement en ce qu’elle a :

' supprimé les attendus suivants de l’ordonnance du 20 janvier 2021 :

' disons que l’huissier devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations pendant un délai de trente jours à compter de l’accomplissement de sa mission afin de permettre, le cas échéant, à la partie saisie d’assigner en référé-rétractation de l’ordonnance ;

' disons que, passé ce délai de trente jours, et en l’absence d’assignation en référé-rétractation de l’ordonnance, l’huissier remettra un exemplaire du procès-verbal, annexes incluses, à la requérante pour servir et valoir ce que de droit ;

' et indiqué en lieu et place des attendus précités :

' disons que l’huissier devra séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations conformément aux dispositions des articles L. 153-1 et R. 153-1 à R. 153-10 du code de commerce afin de respecter le secret des affaires auquel certains de ces éléments pourraient être soumis ;

' dès lors, aucun élément du dossier ne justifie de voir fixer à un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, le délai dans lequel les sociétés du Groupe Reisel communiqueront à M. le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence les informations prévues à l’article R. 153-3 du Code de commerce ;

— et, statuant à nouveau sur ce point :

' dise et juge que l’ordonnance rendue le 20 janvier 2021 ne porte pas atteinte à la protection du secret des affaires des sociétés du groupe Reisel ;

' ordonne à l’huissier instrumentaire de remettre un exemplaire du procès-verbal

des opérations de saisies réalisées le 29 janvier 2021, ainsi que tous les fichiers et documents saisis, à la société Abylsen Sud pour servir et valoir ce que de droit ;

— en tout état de cause, condamne solidairement les demandeurs à la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé . La demande doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter le litige futur, qui peut n’être qu’éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc aux requérants de rapporter la preuve d’éléments suffisants à rendre crédibles leurs allégations et à démontrer que le résultat de la mesure à ordonner présente un intérêt probatoire.

Aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie. Les articles 494 et 495 du même code précisent qu’elle doit être motivée, qu’elle est exécutoire au vu de la minute et qu’une copie en est laissée, avec celle de la requête, à la personne à laquelle elle est opposée.

Aux termes de l’article 496 alinéa 2 du même code, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. L’article 497 précise que ce dernier a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

Sur le fondement de ces textes, le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d’instruction doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure probatoire ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée.

L’ordonnance sur requête, rendue non contradictoirement, doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l’adoption des motifs de la requête, s’agissant des circonstances qui exigent que la mesure d’instruction ne soit pas prise contradictoirement. Il y va de la régularité de la saisine du juge, laquelle constitue une condition préalable à l’examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée.

Enfin, si le juge de la rétractation doit apprécier l’existence du motif légitime de la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu’à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s’agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d’apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l’ordonnance, sans qu’il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l’affaire.

Sur l’excès de pouvoir imputé au juge des référés

Le contrat de travail signé à la fin de l’année 2015 par M. [U] [E] et M. [Z] [C], ès qualité de Directeur de la SAS Abylsen Sud incluait en son article 15, une clause de non concurrence faisant interdiction au salarié :

— d’intervenir directement ou indirectement au profit d’un client de la société, pour lequel a été réalisé le dernier projet confié par la société au salarié ;

— d’intervenir directement ou indirectement au profit de Clients et/ou Prospects pour le(s)quel(s) la société a proposé au salarié de participer à l’un de leurs projets ou pour lequel le salarié a eu une action en qualité de salarié de la société au cours des douze derniers mois précédent la date de cessation du présent contrat ;

— de s’engager au service d’une entreprise concurrente et, en particulier, d’une entreprise dont l’activité se rapporte, sous une forme quelconque, à l’activité ou aux prestations offertes par la société : … par entreprise concurrente, il convient d’entendre le secteur du conseil en ingénierie ;

— de créer directement ou par personne interposée, une entreprise susceptible de concurrencer la société, au regard de son activité et des prestations offertes telles que définies ci-dessus ;

— de s’intéresser directement ou indirectement ou sous quelque forme que ce soit, en qualité de salarié, travailleur indépendant, associé, à titre gracieux ou onéreux, à une entreprise du même ordre, au regard de son activité et des prestations offertes telles que définies ci-dessus.

Il était également stipulé : Cette interdiction s’appliquera pendant un durée d’un an à compter de la date d’expiration définitive des relations contractuelles. Cette interdiction sera limitée à la région PACA et aux départements sur lesquels le salarié a effectué des prestations ou réalisé des actions de prospection pour le compte de la société au cours des 12 mois ayant précédé la notification de la rupture du contrat de travail. A cet effet, si la société ne libère pas le collaborateur de cette obligation, la liste des départements précis lui sera rappelée à l’occasion de la rupture du contrat de travail ainsi que la liste des clients et prospects tels que visés précédemment.

L’avenant du 8 avril 2016, modifie la clause de non-concurrence en supprimant les interdictions d’intervenir directement ou indirectement au profit :

— d’un client de la société, pour lequel a été réalisé le dernier projet confié par la société au salarié ;

— de Clients et/ou Prospects pour le(s)quel(s) la société a proposé au salarié de participer à l’un de leurs projets ou pour lequel le salarié a eu une action en qualité de salarié de la société au cours des douze derniers mois précédent la date de cessation du présent contrat.

Il maintient à l’identique les trois autres interdictions et remplace :

— la phrase : A cet effet, si la société ne libère pas le collaborateur de cette obligation, la liste des départements précis lui sera rappelée à l’occasion de la rupture du contrat de travail ainsi que la liste des clients et prospects tels que visés précédemment,

— par la phrase : Cette limitation est établie sur la base des informations de prospection et de suivi client renseignées exclusivement par le salarié dans le CRM.

Il n’est pas contesté que la requête présentée le 19 janvier 2021 au président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence est fondée sur une présomption de violation, par M. [E], de son obligation de non concurrence, laquelle n’est justifiée et explicitée que par référence et production de l’article 15 de son contrat de travail. C’est dans le cadre de l’instance en rétraction que les appelants ont versé aux débats l’avenant du 8 avril 2016 dont la SAS Abylsen, sans en contester formellement l’existence, aucune action en faux en écriture privée n’ayant notamment été intentée, fait plaider qu’elle ne le retrouve pas dans ses archives.

M. [E], la SAS Reisel et la SAS RSL Holding soutiennent qu’en modifiant, à la demande de la SAS Abylsen, la mission impartie à l’huissier, pour l’ajuster à l’avenant du 8 avril 2016, le juge des référé a excédé ses pouvoirs dès lors que :

— la carence de la requête, fondée sur la clause de non concurrence du contrat de travail, remplacée par celle de l’avenant du 8 avril 2016, n’était pas régularisable, le bien fondé de la mesure sollicitée devant se trouver dans la requête initiale et non dans d’autres faits non invoqués à l’origine ;

— la modification visée par l’article 497 du code de procédure civile ne pouvait intervenir qu’à la demande de la partie sollicitant la rétractation et non à celle du requérant cherchant à pallier un défaut de base légale de sa demande initiale ou son absence de conformité aux dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

Il est néanmoins admis que le juge de la rétractation saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l’a rendue. Il doit se placer au jour où il statue pour apprécier le fait et le droit et dispose, pour apprécier la justification de la mesure contestée, des mêmes pouvoirs qu’au moment où il a rendu l’ordonnance attaquée. Il peut modifier la décision du juge de la requête à la suite de la découverte, par la partie bénéficiaire des mesures d’instruction ordonnées, d’éléments nouveaux à la condition que cette modification poursuive la même fin que les mesures initialement ordonnées.

Il est constant en l’espèce que le juge des requêtes puis le juge des référés, dans le cadre de la demande de rétractation se sont trouvés saisis d’une demande de mesure d’instruction in futurum fondée sur une violation alléguée d’une clause de non concurrence. Celle-ci définie dans le contrat de travail de M. [E] n’a pas été supprimée mais simplement limitée, à tout le moins d’un point de vue formel, par l’avenant subséquent du 8 avril 2016 qui, pour l’essentiel, a supprimé deux paragraphes et modifié une phrase.

La production de ce document dans le cadre du débat contradictoire introduit devant le juge des référés n’a donc pas eu pour effet de remettre en cause l’objet de la requête initiale et de l’ordonnance sur pied de requête, rendue le 20 janvier 2021, mais seulement d’en redéfinir le champ dans un sens formellement plus restrictif. Investi des pouvoirs qui étaient les siens lorsqu’il a statué sur la requête, le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, statuant en référé, pouvait donc, conformément aux dispositions précitées de l’article 497 du code de procédure civile, tenir compte de cet élément nouveau pour modifier, comme il l’a fait, le champ des investigations de l’huissier de justice, soit d’initiative, soit à la demande de l’une quelconque des parties. Les appelants ne peuvent en nourrir aucun grief, d’autant que ledit champ a été limité par un retrait substantiel de mot clés.

A cet égard, l’argument tiré de la mauvaise foi initiale de la SAS Abylsen, articulé par les appelants sous l’angle d’une quasi 'escroquerie au jugement', ne peut être retenu car, à supposer qu’elle ait délibérément tue l’existence de l’avenant du 8 avril 2016, elle ne pouvait négliger le fait que ce document serait produit et, dès lors, largement exploité dans le cadre de l’instance en rétractation qui ne pouvait manquer d’être engagée à son endroit. Au demeurant, elle avait d’ores et déjà réservé ce développement procédural en page 22 de sa requête en écrivant : disons que passé ce délai de 30 jours et en l’absence d’assignation en référé-rétractation de l’ordonnance, l’huissier remettra un exemplaire du procès-verbal, annexes incluses, à la réquérante pour servir et valoir ce que de droit. Elle était, en outre, parfaitement informée de cette procédure, pour y avoir été attraite à plusieurs reprises dans le cadre d’autres instances et notamment celles l’ayant opposée aux SAS Cleven LI et Cleven SE.

Ainsi et sans qu’il appartienne à la cour, statuant en matière de référé, d’entrer dans le débat relatif à la validité et donc à l’opposabilité de l’avenant du 8 avril 2016, simple élément de preuve d’une obligation de non concurrence non contestable, la demande de rétraction fondée sur l’excès de pouvoir du premier juge sera rejetée.

Sur l’existence d’un motif légitime

Les parties s’accordent sur le fait que les sociétés Reisel et Abylsen Sud sont en concurrence frontale, la clause de non concurrence ayant seulement pour objet de limiter, sur un plan géographique, le champ de cette concurrence, durant l’année suivant la rupture des relations contractuelles.

Les relations contractuelles entre M. [E] et la SAS Abylsen ont pris fin le 31 janvier 2020 par application d’une convention de rupture signée le 29 novembre 2019. Dès le 20 décembre 2019, son employeur a rappelé M. [E] la clause d’exclusivité prévue par l’article 12 de son contrat de travail, applicable jusqu’au 31 janvier suivant, et la clause de non concurrence courant sur les 12 mois suivant cette échéance.

Dès le 9 mars 2020, M. [E] a, comme il en avait le droit, fait immatriculer au RCS la SAS Reisel, dont le siège social était situé à [Localité 13] et dont il était président. Par procès-verbal en date du 28 décembre suivant, Maître [M] [R], huissier de justice à [Localité 16], a constaté que :

— sur sa page internet, cette société faisait état d’une implantation à [Localité 6], ex lieu de résidence et travail de M. [E] ;

— cette structure Aixoise lançait, via internet, des offres de recrutement d’Ingénieur instrumentation, Ingénieur calcul structure, Ingénieur études électriques, Ingénieur en calcul mécanique et tuyauterie, Ingénieur automatisme ;

— le profil Linkedin de M. [E], actif à cette date, avec 406 relations, le présentait comme 'Manager-[Localité 6], Provence-Alpes-Côte d’Azur', doté d’une expérience de 'Manager Abylsen Sud (de) 4 ans et un mois’ de 'déc 2015 (à) déc 2019" ;

— deux ex-salariés de la SAS Abylsen, messieurs [L] et [V] [J] avaient rejoint la SAS Reisel : le profil Linkedin du premier des précités le présente comme 'Responsable recrutement Reisel', depuis Mars 2021, région Provence-Alpes-Côte d’Azur, basé à [Localité 6].

Par procès-verbal en date du 2 décembre 2020, Maître [P] [G], huissier de justice à [Localité 6], a constaté que la société Reisel disposait de locaux, avec boîte aux lettres, sis [Adresse 3], en plein centre-ville.

Même si la création d’une société concurrente à Abylsen, ayant son siège social et exerçant son activité en dehors de la région PACA, ne constitue pas, en soi, une violation de l’obligation de non concurrence, force est de constater que l’implantation, dans des locaux situés à [Localité 6], de personnels résidant et jouissant d’une expérience concurrente dans la région, notamment au sein d’Abylsen Sud, rendait vraisemblables ou, à tout le moins, plausibles des faits de concurrence sur la région Sud, au jour où l’ordonnance autorisant les mesures d’investigation a été signée.

La société Abylsen a donc dès le 19 janvier 2021, rapporté la preuve d’éléments précis, objectifs et vérifiables rendant crédibles ses allégations de violation de la clause de non-concurrence. Ainsi et sans qu’il eût été nécessaire de caractériser plus avant les éléments constitutifs d’une telle faute, elle a caractérisé l’intérêt légitime qu’elle avait à entendre ordonner une mesure d’instruction in futurum dans la perspective d’un procès prud’homal à venir, visant à obtenir réparation de son préjudice par le truchement de l’application de la clause pénale stipulée dans le contrat de travail de M. [E] et/ou l’avenant du 8 avril 2016 et/ou une indemnisation complémentaire, la cour n’ayant pas à se projeter sur les moyens qui seront articulés dans ce cadre procédural. Il importe peu, à cet égard, que l’intimée ait entamé cette procédure, le 31 janvier 2022 et donc avant que les documents saisis ne lui aient été remis, puisqu’elle était tenue de le faire en raison de l’expiration prochaine du délai de la prescription de deux ans prévue par l’article L. 1471-1 du code du travail et qu’il lui est possible, dans le cadre de cette instance, de compléter ses écritures en considération des éléments saisis lorsque le séquestre sera levé.

Au demeurant, la suspicion alléguée a été renforcée, dans le cadre de l’instance en rétractation, par la production d’éléments nouveaux, à savoir  :

— le transfert du siège social de la société Reisel de [Localité 13] à [Localité 6], décidé lors de l’assemblée générale du 22 novembre 2022 ;

— le projet d’accompagnement, finalisant à l’évidence des négociation antérieures, rédigé par M. [E] et présenté, le 2 février 2021, soit deux jours après l’expiration de la clause de non-concurrence, par la société Reisel à la société SPIE Nucléaire, cliente d’Abylsen, sur une trame en tous points identique à celle utilisée par l’intimée, page de garde et plan inclus.

Il est en outre, quelque peu étonnant que M. [E] qui s’est toujours déclaré domicilié au Plessis Robinson (92) n’ait pas jugé utile de justifier de cette domiciliation, pourtant contestée par l’intimée, laquelle a toujours soutenu, dans le cadre de l’instance de rétraction, qu’elle était fictive et participait de la manoeuvre de dissimulation, l’intéressé n’ayant en réalité jamais quitté le Sud de la France dont il est originaire. Au demeurant, les bulletins de paie de l’indemnité compensatrice de non-concurrence ont toujours été établis à son adresse Aixoise, sans qu’il le conteste et il était présent dans les locaux Aixois de Reisel lorsque l’huissier de justice commis y a réalisé ses investigations, le 29 janvier 2021.

Sur la dérogation au principe du contradictoire

Comme rappelé supra, le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d’instruction doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure probatoire ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée. L’ordonnance sur requête, rendue non contradictoirement, doit être motivée de façon précise sur ce point, le cas échéant par l’adoption des motifs de la requête. Il y va de la régularité de la saisine du juge, laquelle constitue une condition préalable à l’examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée.

Sur ce point, les appelants font valoir que la mention d’un risque de dépérissement des preuves n’est pas suffisante car trop générale en ce que toute demande de mesure d’instruction ou d’expertise, qu’elle soit ordonnée sur requête ou en référé, vise à éviter ce risque.

La requête présentée le 19 janvier 2020 au président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence comporte, en page 12, un paragraphe 2.2.3 consacré 'aux circonstances justifiant de déroger aux principes du contradictoire'. La société Abylsen y développe la nécessité que la mesure probatoire soit ordonnée de manière non-contradictoire au motif que l’effet de surprise est absolument indispensable à son succès, afin d’éviter que M. [E] et/ou la société Reisel dissimulent, détruisent ou encodent certains éléments et ainsi puissent les faire disparaître et ce, d’autant que M. [E] a tenté de dissimuler les faits par une discrétion extrême.

Comme l’a relevé à juste titre le premier juge, cette motivation, pour transposable qu’elle soit, est suffisante dès lors que le domaine d’exercice de la société Reisel, à savoir notamment l’ingénirie-conseil dans les domaines des technologies de l’information et des technologies innovantes, postule une grande compétence et dextérité dans la gestion, le stockage et le transfert des données dématérialisées qui constituent aujourd’hui la cible principale, de ce type d’investigations, les documents visés étant pour l’essentiel constitués de fichier informatiques, numériques et de messages électroniques. La saisine du président du tribunal judiciaire de Marseille, sur le fondement des dispositions combinées des articles 145 et 493 du code de procédure civile, était donc justifiée et régulière. L’ordonnance sur requête rendue le 20 janvier 2021, au visa de la requête déposée la veille, des pièces qui y étaient jointes et après constat de l’existence de circonstances exigeant qu’une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement l’est donc tout autant.

Sur la proportionnalité des mesures d’instruction autorisées

Le secret des affaires, consacré par les dispositions des articles L 151-1 et suivants du code de commerce, ne constitue pas un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. Il convient néanmoins que l’atteinte portée à ce principe soit proportionnée au but poursuivi.

Contrairement à ce que soutiennent les appelants, les mesures ordonnées par le juge des requêtes présentent une utilité au sens où elles sont seules susceptibles d’établir des actes de concurrence prohibés tels que ceux certainement réalisés fin 2020 et/ou début 2021 en direction de la société SPIE Nucléaire c’est à dire des démarchages et relations contractuelles établies entre 1er février 2020 et le 31 janvier 2021. Il convient à cet égard de souligner que l’obligation générale de non-concurrence telle que définie, en même termes, par le contrat de travail initial et l’avenant du 8 avril 2016 inclut, dans son périmètre, celle de ne pas démarcher ou solliciter, contrairement à ce que soutiennent les appelants.

Dès lors la mission donnée à l’huissier de se faire remettre, recueillir, rechercher collecter et saisir, les documents commerciaux et contractuels concernant des actes de prospection ou des prestations réalisées ou conclues entre le 1er février 2020 et la date d’exécution des mesures et au plus tard le 31 janvier 2021, visant exclusivement et limitativement des entités visées par la clause de non-concurrence soit au regard de la liste nominative dressée soit au regard de l’implantation géographique ou du lieu de prestation, mission cantonnée par la mise en oeuvre de mots clés constitués d’une liste de départements et sociétés ainsi que diverses déclinaisons des nom, prénoms et initiales de [U] [E], apparaît proportionnée au but poursuivi, à savoir celui d’obtenir réparation du préjudice subi.

Les noms de sociétés inclus dans ces mots clés, dont le nombre a été réduit par le juge des référés, tout comme celui des départements, sont en outre, particulièrement utiles, puisqu’il s’agit, comme mentionné dans l’avenant du 8 avril 2016, des clients que M. [E] lui-même a insérés dans le CRM et ce, au risque qu’il en ait omis, notamment dans les derniers mois de sa collaboration avec la SAS Abylsen. Cette restriction est donc favorables aux appelants et alignée sur les engagements contractuels des parties.

Il échet enfin de relever, à l’instar de l’intimée, que si la sanction prévue par le contrat de travail et l’avenant du 8 avril 2016 réside dans l’application d’une clause pénale, d’un montant égal à six fois son dernier salaire brut mensuel, cette clause est stipulée sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander entière réparation du préjudice subi. Dès lors et indépendamment du débat relatif à la possibilité d’obtenir une indemnisation complémentaire à la clause pénale, que la cour ne saurait aborder dans ce cadre procédural, il convenait d’établir précisément chacune des violations pour les faire cesser. D’autre part et pour en rester à la clause pénale dont l’application ne serait pas contestée en cas de violation établie, il convient de souligner, à l’instar de l’intimée, que celle-ci est en tout état de cause susceptible d’être modérée ou augmentée par application des dispositions de l’article 1231-5, anciennement 1152, du code civil, ce qui justifie, de plus fort, les investigations sollicitées et obtenues par voie de requête afin d’évaluer l’ampleur des infractions éventuellement commises à la clause de non-concurrence.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétraction et modifié, pour en restreindre le champ, les dispositions relatives à la mission de recueil et saisie de documents et données.

Sur le séquestre des documents et données saisis

Les appelants soutiennent que le juge des requête et celui des référés devaient faire application des dispositions de la loi n° 2019-22 du 23 mars 2018 ainsi que du décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 et donc des dispositions des articles L 153-1 et R 153-1 et suivants du code de commerce. Ils auraient donc dû prévoir qu’un débat contradictoire serait instauré sur le caractère confidentiel de chacun des éléments saisis avant que le séquestre ne soit levé.

L’intimée réplique qu’il ne s’agit que d’une faculté et souligne qu’en application des dispositions de l’article R 153-3 du même code, lorsque la pièce est nécessaire à la solution du litige le juge peut en ordonner la communication alors même qu’elle serait susceptible de porter atteinte au secret des affaires.

Il résulte des dispositions de l’article L 153-1, R 153-1, R 153-2 que le mécanisme de séquestre prévu par les dispositions précitées du code de commerce constitue une simple faculté pour le juge des requêtes et celui des référés saisi en rétractation.

En l’espèce, la période de temps limitée sur laquelles portent les investigations ainsi que les mots clés utilisés pour les mettre en oeuvre, dont le nombre a été limité par l’ordonnance entreprise et qui circonscrivent les investigations à la région PACA ainsi qu’aux départements du Gard et de l’Hérault et aux entreprises avec lesquelles M. [E] a été en relation d’affaire au cours de ses douze derniers mois de collaboration avec la SAS Abylsen, permettent de considérer qu’aucune atteinte au secret des affaires ne sera commise, M. [E] semblant au vu du démarcharge de SPIE Nucléaire avoir simplement repris les process et documents de l’intimée. Elles sont, d’autres part, précisément ciblées sur les actes de non concurrence allégués et donc nécessaires à la solution du litige à venir.

Il échet dans ces conditions :

— d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit que l’huissier (devrait) séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations conformément aux dispositions des articles L. 153-1 et R. 153-1 a R. 153-10 du code de commerce afin de respecter le secret des affaires auquel certains de ces éléments pourraient être soumis et que, dès lors, aucun élément du dossier ne (justifiait) de voir fixer à un mois, à compter de la signification de la décision à intervenir, le délai dans lequel les sociétés du Groupe Reisel communiqueront à monsieur le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence les informations prévues à l’article R. 153-3 du code de commerce ;

— d’ordonner la remise par l’huissier de justice à la SAS Abylsen, dans les 15 jours du présent arrêt, d’un exemplaire du procès-verbal des opérations de saisies réalisées le 29 janvier 2021 ainsi que tous les fichiers et documents saisis, pour servir et valoir ce que de droit.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a laissé à chaque partie la charge de ses dépens et les a déboutées de leurs demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding, qui succombent au litige, seront déboutés de leur demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 5 000 euros en cause d’appel.

M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding supporteront en outre les dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a dit que l’huissier devrait séquestrer en son étude l’ensemble des éléments recueillis lors de ses opérations conformément aux dispositions des articles L. 153-1 et R. 153-1 a R. 153-10 du code de commerce afin de respecter le secret des affaires auquel certains de ces éléments pourraient être soumis et que, dès lors, aucun élément du dossier ne justifiait de voir fixer à un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, le délai dans lequel les sociétés du Groupe Reisel communiqueront à monsieur le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence les informations prévues à l’article R. 153-3 du code de commerce ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Ordonne la remise par l’huissier de justice à la SAS Abylsen, dans les 15 jours du présent arrêt, d’un exemplaire du procès-verbal des opérations de saisies réalisées le 29 janvier 2021 ainsi que tous les fichiers et documents saisis, pour servir et valoir ce que de droit.

Condamne in solidum M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding à payer à la SAS Abylsen la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding de leur demande sur ce même fondement ;

Condamne in solidum M. [U] [E], la société Reisel et la société RSL Holding aux dépens d’appel.

La greffière Le président