COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/15714 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAAM

[Z] [J]

C/

SAS FLUNCH

Copie exécutoire délivrée

le :

02 FEVRIER 2023

à :

M^e Mireille DAMIANO, avocat au barreau de NICE

M^e Jean françois DURAN, avocat au barreau D’AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 12 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00286.

APPELANT

Monsieur [Z] [J], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Mireille DAMIANO, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Anne-joséphine LEANDRI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS FLUNCH, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jean françois DURAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023

Signé par Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, pour le Président empêché, et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M.[J] (le salarié) a été engagé le 7 juillet 2015 par la SA Flunch (la société) par contrat à durée indéterminée dans le cadre d’un cursus de professionnalisation en qualité de directeur stagiaire, statut cadre.

Par avenant du 13 novembre 2015 le salarié a été nommé directeur de restaurant, statut cadre, niveau 5, échelon 1, moyennant une rémunération forfaitaire mensuelle de 2 600 euros brut outre une rémunération variable, la gratification annuelle, la prime progrès, l’actionnariat et les avantages en nature. Il était affecté au restaurant Flunch [Adresse 7].

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des cafétérias et assimilés.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Par courrier du 19 juin 2017 le salarié a été convoqué à un entretien fixé le 30 juin 2017 en vue d’une rupture conventionnelle, qui n’a donné lieu à aucune suite.

Le salarié a déposé plainte le 26 juin 2017 pour harcèlement moral à l’encontre de son supérieur hiérarchique M. [E] et a été placé en arrêt de travail pour maladie du 29 juin au 24 juillet 2017.

Le 7 juillet 2017 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 20 juillet 2017.

Par lettre du 25 juillet 2017 la société lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse au motif d’une insuffisance professionnelle en ces termes:

'Insuffisance professionnelle dans l’exercice de votre fonction de directeur de restaurant.

A plusieurs reprises, vous avez été alerté sur des écarts concernant l’entretien du restaurant et le respect de règle de traçabilité et d’hygiène, notamment au travers des plans de progrès daté du 7/11/2016 et du 23/01/2017.

Force est de constater que des points essentiel évoqué dans ces plans de progrès n’ont pas évolué.

Le niveau d’entretien du restaurant n’est pas acceptable.

Lors de la dernière visite d'[I] [E] le 19/06/2017 sur le service du midi, ce dernier a pu faire les constats suivants:

— Le toilettes clients sont dans un état déplorable. En plein service midi, le urinoirs sont bouché et laissés en l’état à la vue des clients. Les toilettes n’ont toujours pas bénéficié d’un nettoyage adéquat: ils sont toujours plein de tartre donnant un sentiment de mauvais entretien aux clients. Les sols sont sales et collants. Du papier toilette traîne par terre, de nombreuses tâche de saleté sont présentes sur les coins de mur, il y a de nombreuses traces de pas témoignant d’une absence de nettoyage depuis un temps certain. Il n’y a pas de savon pour que les clients puissent se laver les mains.

— Vous n’êtes pas sans savoir qu’une nouvelle procédure a été décidée pour la salle et la gestion de nettoyage des toilettes – procédure appelée « bienvenue en salle ». Elle est effective depuis mai 2017. Constat est fait par [I] [E] que le personnel n’a pas le bonnes informations sur cette procédure. Un nettoyage complet des toilettes est prévu toutes le 1/2h de 13h à 15h avec un matériel spécifique (chariot de nettoyage avec produits spécifiques). A aucun moment de 13h à 15h, ce nettoyage n’a été fait.

Lors de l’entretien, vous nous faîte part que cette procédure a été mise en place, le personnel a été formé. Il s 'avère que dans la pratique la procédure n’est pas appliquée.

— La salle où s’installent les clients est laissée dans un état de saleté non acceptable (détritus au sol ); le jeu enfant est sale.

— Le sol au niveau du free flow est sale, les lumières au-dessus des buffets sont empoussiérées.

— Le local poubelle est encrassé. Les extérieurs devant le local poubelle sont sales également avec des détritus, de papiers: le manque d’entretien du restaurant se perçoit depuis l’extérieur et les abords du restaurant.

— Alors que la stratégie de l’entreprise vise à palier une attention particulière au mieux vivre de collaborateurs et notamment aux conditions de travail, constat est fait sur chaque visite d'[I] [E] que les locaux sociaux ne sont pas entretenus. Le 19/06, ils ont sales en désordre, le toilettes sont encrassées et le distributeur de papier essuie mains côte homme est toujours hors service (or ce point avait déjà été signalé lors d’ une précédente visite).

L’ensemble de ces faits n’est pas acceptable tant d’un point de vue client que d’un point de vue de la marque Flunch. Vous vous devez en tant que directeur de maintenir en bon état les équipements et le patrimoine qui vous est confié.

Vous nous dîtes lors de l’entretien qu’il peut arriver que cela soit sale quand on reçoit du public. Néanmoins il est de votre responsabilité de donner des directives pour que les collaborateurs s’assurent régulièrement du niveau de propreté des lieux et fassent le nécessaire pour remédier à cela.

De plus, cet état de saleté est récurrent et témoigne d’un mauvais entretien général du restaurant, ce qui aboutit à réduire la durée de vie de équipements.

Par ailleurs, les règle en matière d’hygiène et de traçabilité ne sont que partiellement et irrégulièrement suivies. Vous aviez déjà été alerté par courrier les 7/11/2016 et les 23/0112017 sur des faits à ce sujet et [I] [E] vous avait demandé de respecter et de faire respecter immédiatement les procédures internes sur la traçabilité des produits et sur la sécurité alimentaire

Or il constate à nouveau lors de sa visite du 19/06/2017 de nombreux manquements aux règles d’hygiène et de traçabilité :

o La traçabilité au niveau des glaces est partiellement assurée il manque de étiquetages sur certains bacs.

o Au niveau de la cuisine chaude, des steaks enfant sont stocké sans étiquette de traçabilité dans l’armoire de stockage négative

o Il a trouvé des pâtes cuites qui dataient de samedi (or nous étions sur le service du lundi midi)

o Des plats cuisinés trempent dans de l’eau ayant servi à cuire les pâtes ..

o Il manque des étiquettes de traçabilité sur certains produit (ex du saumon.)

o Des pages ne sont pas datées dans le cahier de traçabilité du chaud.

o Un sachet de paella jonche à même le sol dans l’armoire de mise en place de la cuisine chaude

o des éclairs au chocolat sont en décongélation dans la zone de déconditionnement à température ambiante à côté de cartons ce qui est totalement interdit

o Dans le congélateur, [I] [E] a constaté la présence de steaks hachés non protégés et plein de givre. Il est à noter que la chambre froide négative est dans un état inacceptable, pas nettoyée depuis un certain temps, tous les emballages sont couverts de glace et de givre

Il est à noter que vous étiez sur le service ce jour-là et que l’ensemble de ces points ne vous

ont pas alerté.

Ces point récurrents et jamais réglés témoignent de votre incapacité à prendre les chose en

main.

Sur le plan de la satisfaction clients, nous bénéficions d’enquêtes client régulières.

De janvier à juin 2017, ces enquête donnent pour le restaurant de [Adresse 7] un résultat de 64 alors que la moyenne région à cette date dépasse 75. Au-delà de cet indice très bas, aucun plan d’action concret suivi d’actions concrètes n’ont été mise en place malgré les demandes formulées dans les courriers du 7/11/2016 et 23/01/2017.

Sur le plan du management, nous constatons également votre incapacité à gérer certaines situations.

Vous arguez depuis plus de 10 mois que le technicien de maintenance ne fait rien dans l’entreprise. Vous n’avez su prendre aucune décision concernant ce salarié et vous avez laissé la situation s’envenimer jusqu’à ne plus avoir aucun dialogue avec ce salarié. Vous avez

certes pris contact avec la DRH afin de vous accompagner dans ce dossier. Mais devant le manque de suivi régulier et formalisé, la DRH vous a orienté sur certains plans d’action que

vous ne suivez que partiellement.

L’accompagnement fait auprès de votre équipe est insuffisant. Nous avons décidé d’inscrire une animatrice de service à un cursus de formation «patron de service. ». Aucun brief ne lui a été fait, aucune présentation du parcours ne lui a été dispensée. Elle a dû se renseigner auprès d’un autre directeur.

La stratégie de l’entreprise prévoit de développer des actions afin de développer le mieux vivre de nos collaborateurs. L’enquête collaborateur à c’ur de 2016 a donné un indice particulièrement faible sur votre restaurant (62 contre 72 pour la moyenne nationale)

Force est de constater qu’aucun plan d’action n’a été enclenché et suivi pour tenter de favoriser une optimisation des conditions de travail dans le restaurant et une amélioration du suivi managérial ..

Lors de l’entretien, vous avez pour seule réponse que vous avez mis une boîte aux lettres à disposition des salariés sur le coffre dans le bureau des responsables, boîte aux lettres permettant de recueillir leurs idées.

Aucun contact n’a été pris avec vos collègues directeurs pour chercher des solutions, des idées.

Lors de l’entretien du 20/07/2017, vous soutenez que vous n’avez eu aucun accompagnement

de votre manager. Nous vous rappelons que vous avez bénéficié de nombreuses formations, nous vous rappelons que vous avez bénéficié d’une formation continue de 5 mois dans 3 restaurants différents avant de prendre la responsabilité d’une direction, vous avez bénéficié de nombreuses formations en présentiel sur 1'hygiène et la sécurité alimentaire, sur le management. Votre directeur de région n’a jamais bloqué une quelconque inscription à une

formation. Vous n’avez jamais demandé une aide particulière arguant comme vous l’ avez fait

lors de l’entretien du 20/07 que vous aviez 15 ans d’expérience et que vous étiez responsable

et professionnel.

Ainsi, les élément de réponse apportés lors de l’entretien du 20 juillet 2017 ne sont pas de nature à modifier notre décision.

Ces faits constituent des écarts conséquents par rapport aux attendus de votre fonction et à votre responsabilité de directeur. Ces négligences importantes sont d’autant plus inacceptables compte tenu des formations et des informations qui vous ont été dispensées .

Compte tenu des éléments qui précèdent, et de votre fonction de directeur de restaurant vous

conférant des responsabilités que vous ne pouvez ignorer, nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse'.

Le salarié a saisi le 4 avril 2018 le conseil de Prud’hommes de Nice d’une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, d’une demande en licenciement nul, de demandes subséquentes, à titre subsidiaire d’une demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d’une demande en licenciement qualifié de disciplinaire sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes, de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale à l’embauche, d’une demande en paiement de frais professionnels outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 12 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Nice a :

— dit et jugé que Monsieur [Z] [J] n’a pas été victime de harcèlement moral,

— en conséquence, le licenciement de Monsieur [J] n’est pas nul.

— dit et jugé que la Société Flunch justifie avoir retiré les outils de travail du salarié pendant son arrêt maladie,

— en conséquence, la Société Flunch n’a pas eu de comportement déloyal et fautif dans l’exécution du contrat de travail,

— dit et jugé que le licenciement de Monsieur [J] est justifié par son insuffisance professionnelle.

— dit et jugé en conséquence que le licenciement de Monsieur [J] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— dit et jugé que Monsieur [J] a passé une visite médicale préalable à l’embauche le 30 juillet 2015,

— constaté que la Société Flunch n’a pas remboursé la somme de 353.14 euros au titre de frais professionnels.

En conséquence,

— condamné la Société Flunch à payer la somme de 353.14 euros à Monsieur [J],

— condamné Monsieur [Z] [J] à payer à la Société Flunch la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.

Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 10 octobre 2019 en ces termes :

'Objet/Portée de l’appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués’ à laquelle est jointe une annexe à l’entête de son avocat intitulé 'Transmission en fichier joint des chefs du jugement expressément critiqués :

Monsieur [Z] [J] interjette appel du jugement rendu le 12 septembre 2019 :

— En ce qu’il a dit et jugé que M. [J] n’a pas été victime de harcèlement moral et déclaré que son licenciement n’était pas nul;

— En ce qu’il a dit et jugé que la société Flunch justifie n’avoir pas eu de comportement déloyal et fautif dans l’exécution du contrat de travail;

— En ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de M. [J] était justifié pour insuffisance professionnelle et qu’en conséquence son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse;

— En ce qu’en conséquence, il a débouté M. [J] de ses demandes indemnitaires, savoir:

A titre principal:

o 15.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice moral pour harcèlement moral,

o 25.000€ au titre de l’indemnisation du licenciement nul,

A titre subsidiaire:

o 15.000€ à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale et comportement fautif de l’employeur

o 25.000€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— En ce qu’il a condamné Monsieur [J] à payer à la société Flunch la somme de 1.500 € ainsi qu’aux entiers dépens'.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 mars 2022, M. [J], demande de :

DECLARER recevable et bien fondé l’appel interjeté par Monsieur [Z] [J] d’un jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice en date du 12 septembre 2019.

Y faisant droit.

INFIRMER la décision entreprise de chefs critiqués et statuant à nouveau,

DIRE et JUGER que Monsieur [J] a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur.

DIRE et JUGER en conséquence que le licenciement intervenu le 25 Juillet 2017 est nul et de nul effet.

En conséquence

CONDAMNER la SAS Flunch à indemniser le salarié à hauteur de 15.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice moral pour harcèlement moral.

CONDAMNER la SAS Flunch à verser à Monsieur [J] la somme de 25.000€ au titre de l’indemnisation du licenciement nul,

Si par extraordinaire n’était pas retenu le harcèlement moral de Monsieur [J] rendant nul son licenciement.

CONSTATER que la SAS Flunch a retiré les outils de travail du salarié.

CONSTATER que la SAS Flunch n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail et qu’il doit lui être reproché en conséquence un comportement fautif et de ce seul chef

CONDAMNER en conséquence la SAS Flunch à payer à Monsieur [J] la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts

S’agissant de la rupture du contrat de travail pour absence de cause réelle et sérieuse.

DIRE ET JUGER que le retrait des outils de travail d’un salarié en activité est assimilé à un licenciement verbal et donc sans cause réelle et sérieuse

A défaut:

DIRE et JUGER que le licenciement initié doit être en réalité qualifié de licenciement disciplinaire, et que les faits reprochés, outre le fait qu’ils sont prescrits ne sont pas avérés,

A défaut et Sur l’insuffisance professionnelle:

DIRE et JUGER que l’insuffisance professionnelle ne peut être retenue à l’encontre de Monsieur [J].

En conséquence

CONDAMNER la SAS Flunch à indemniser le salarié à hauteur de 25.000€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Constaté que la Société Flunch n’a pas remboursé la Somme de 353,14 euros au titre des frais professionnels :

— Condamner la société Flunch à payer la somme de 353.14 euros à Monsieur [J]

CONDAMNER la SAS Flunch à payer à Monsieur [Z] [J] la somme de 3,000 euros à titre de l’application de l’article 700 du CPC et aux entiers frais et dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 14 février 2020 la SAS Flunch demande de :

CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions et plus précisément en ce qu’il a:

— dit et jugé que Monsieur [Z] [J] n’a pas été victime de harcèlement moral;

En conséquence, le licenciement de Monsieur [J] n’est pas nul;

— dit et jugé que la société Flunch justifie avoir retiré les outils de travail du salarié pendant son arrêt maladie ;

En conséquence, la société Flunch n’a pas eu de comportement déloyal et fautif dans l’exécution du contrat de travail;

— dit et jugé que le licenciement de Monsieur [J] est justifié par son insuffisance professionnelle ,

— dit et jugé en conséquence que le licenciement de Monsieur [J] est fondé sur une cause réelle et sérieuse;

— dit et jugé que Monsieur [J] a passé une visite médicale préalable à l’embauche le 30 juillet 2015 ;

Le REFORMER en ce qu’il a :

— constaté que la société Flunch n’a pas remboursé la somme de 353,14 € au titre des frais professionnels ,

En conséquence,

— condamné la société Flunch à payer la somme de 353,14 € à Monsieur [J];

— condamné Monsieur [Z] [J] à payer à la société Flunch la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Statuant de nouveau,

Vu l’absence d’éléments laissant présumer l’existence de faits de harcèlement moral,

Vu l’absence de manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail,

Vu l’insuffisance professionnelle,

DIRE ET JUGER le licenciement de Monsieur [Z] [J] parfaitement fondé,

DIRE ET JUGER que les faits décrits par Monsieur [Z] [J] ne sont pas caractéristiques de harcèlement moral,

DIRE ET JUGER que Monsieur [Z] [J] ne démontre aucun préjudice,

DEBOUTER Monsieur [J] de toutes ses demandes, fins et prétentions;

CONDAMNER Monsieur [Z] [J] à payer à la société Flunch la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre entiers dépens, tant ceux de première instance que d’appel, distraits au profit de Maître Jean-François Duran, avocat, sur son affirmation de droit.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2022.

SUR CE

Sur le harcèlement moral

En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement; il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.

Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d’un harcèlement moral.

A l’examen des développements figurant dans ses écritures, le salarié invoque au soutien de sa prétention des faits qui se présentent comme suit :

— il a quitté le restaurant d'[Localité 3] à la demande de l’entreprise qui l’a muté au restaurant Flunch [Adresse 7] le 1er décembre 2015;

— il a été confronté à un sous-effectif chronique dans l’établissement l’obligeant à accomplir nombre de tâches qui ne rentraient pas dans ses attributions;

— il devait travailler 12 heures par jours sans prendre de repos compensateur et en annulant ses congés pour remplacer l’équipe en sous-effectif;

— il devait alerter lui-même la direction des conditions de travail, du sous-effectif et de l’hygiène du restaurant;

— à la demande de son supérieur hiérarchique il a élaboré un grand nombre de plans d’action rédigés en dehors de ses heures de travail;

— il a amélioré les process propreté;

— la direction a systématiquement refusé de le doter des moyens humains et financiers nécessaires à l’application de ses plans d’actions et a négligé sa proposition de recourir à un nouveau prestataire de nettoyage;

— face aux demandes de la direction, il avait accepté une mutation sur un autre poste ou une rupture conventionnelle mais elle n’a donné suite à aucune de ses propositions faites dans ce cadre;

— il a fait l’objet de multiples rappels de consignes qui n’ont jamais donné lieu à sanction ce qui témoigne d’un acharnement et d’une tentative de déstabilisation ;

— il a subi les agissements répétés du directeur de réseau Sud-Est, M. [E], consistant en des reproches injustifiés, des pressions incessantes, des attitudes d’intimidation, humiliantes et vexatoires.

Il conclut en indiquant que ces faits, qui ont dégradé ses conditions de travail, sont à l’origine de l’altération de son état de santé, qui a justifié un arrêt de travail du 29 juin au 24 juillet 2017, une orientation préconisée par le médecin du travail vers un médecin psychiatre et un suivi par celui-ci.

A l’appui le salarié produit :

— un bon de prise en charge pour son médecin traitant établi par le médecin du travail le 28 juin 2017 indiquant 'il a un problème lié à son travail, pour le moment il n’arrive pas à faire face à son travail. Je lui ai propose prendre contact avec un psychiatre. Je vous demande prenez le charge';

— ses avis d’arrêt de travail du 29 juin 2017 et du 10 juillet 2017 ce dernier mentionnant 'anxiété au travail';

— le certificat du docteur [H], médecin psychiatre, du 28 juillet 2017 indiquant suivre le salarié depuis le 20 juillet 2017, celui-ci en arrêt de travail nécessitant un suivi psychiatrique régulier.

Après analyse des pièces du dossier la cour dit que le fait reposant sur sa mutation dans l’établissement de [Localité 6] est établi par la production de l’avenant de détachement temporaire et de celui du 13 novembre 2015 portant changement de fonction et de lieu de travail, lequel se réfère à sa clause de mobilité pour indiquer qu’il a été décidé de muter le salarié à [Localité 6].

Sur le fait reposant sur un sous-effectif chronique l’obligeant à se charger de tâches ne relevant pas de ses attributions, le salarié se borne à produire l’attestation de Mme [K], directrice adjointe qui rapporte que le travail de fond accompli sous l’impulsion du salarié pour remédier aux difficultés du restaurant dont il avait hérité 'a été mené sans relâche et sans forcément en avoir les moyens. Lors du début de la saison 2016, qui est notre plus grosse période de fréquentation, une adjointe nous a été retiré par M. [E], sans aucune solution intermédiaire alors que l’ensemble de l’équipe part en congés payés. Afin de ne pas pénaliser le restaurant M. (le salarié) et moi-même avons du travailler sept jours sur sept, sans compter nos heures sur cette période de grosse activité'.

Ce seul témoignage n’évoque pas de déficit chronique en personnel et procède par affirmation générale sans donner d’indication précise sur la situation relatée et ses conséquences. La cour dit que le salarié n’établit pas ici la matérialité d’un fait précis.

Sur le fait reposant sur la nécessité pour lui de travailler 12 heures par jour sans prendre de repos compensateur et en annulant ses congés pour remplacer l’équipe en sous-effectif, le salarié ne vise dans ses écritures aucune pièce. La cour dit que le salarié n’établit pas ici la matérialité d’un fait précis.

La cour relève des bulletins de paie qu’il produit pour la période d’août 2016 à août 2017, la prise de congés payés du 24 au 28 octobre 2016, du 22 au 24 mars et le 29 mars 2017, le 16 mai, du 22 au 24 mai, le 26 mai, du 29 au 30 mai 2017, du 25 au 28 juillet 2017 à la suite d’un arrêt pour maladie du 30 juin au 24 juillet 2017. Le salarié n’explique pas quand et dans quelles circonstances précises il aurait été amené à se trouver privé de repos compensateur et à annuler ses congés. La cour dit que la matérialité d’un fait précis n’est ici pas établie.

Sur le fait reposant sur la nécessité pour lui d’alerter lui-même la direction des conditions de travail, du sous-effectif et de l’hygiène du restaurant, le salarié ne vise dans ses écritures aucune pièce et ne produit aucun élément portant sur le fait invoqué de sorte que la matérialité de ce fait n’est pas établie.

Sur les faits reposant sur l’élaboration à la demande de son supérieur hiérarchique d’un grand nombre de plans d’action rédigés en dehors de ses heures de travail, le salarié ne vise dans ses écritures aucune pièce. La cour dit que le salarié n’établit pas ici la matérialité d’un fait précis.

La cour constate qu’il résulte des pièces du dossier que:

— dans son attestation Mme [K] indique qu’à l’arrivée du salarié 'un certain nombre de plans d’actions ont été rapidement mis en place, notamment la poursuite de celui qui avait été demandé à notre technicien sur le matériel = liste que ce dernier n’a pas effectuée. De ce fait M. (le salarié) a remis un plan d’action….M. (le salarié) a dès le début mis en place de nombreux plans de progrès sur tous les domaines (hygiène, nettoyage, gestion, satisfaction client) qu’il nous a présenté. Des décisions ont été prises afin d’améliorer le restaurant….comme exemple contrôle de la traçabilité à chaque service, des autocotrôles. Des suivis de nettoyage intérieurs et extérieurs, des planning de nettoyage des locaux sociaux';

— figure un document intitulé 'Point technique et sécurité’ en date du 15 mars 2016 listant sous forme de tableau selon les matières ('secteur commercial / stockage matières premières / préparations froid-pâtisserie / transformations préparations chaudes / secteur traitement vaisselle / secteur locaux sociaux / Distribution électrique / distribution frigorifique / distribution climatisation / installations diverses / dossier sécurité’ ) un état des lieux, les actions correctives, le personnel concerné (responsable +intervenant), une rubrique 'observations', une échéance et une rubrique 'réalisé le: ' , matérialisant la mise en place d’un outil de gestion des actions à réaliser et de leur contrôle.

Ces éléments n’objectivent pas la matérialité de nombreux plans d’action élaborés en dehors de son temps de travail, lequel est au demeurant décompté dans le cadre d’un forfait en jours, qui ne donne lieu à aucune contestation du salarié. La cour dit que le salarié n’établit pas ici la matérialité d’un fait précis.

Sur le fait reposant sur l’amélioration des process propreté, qui constitue en réalité une déclinaison du fait précédent, le salarié produit un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'Mesures de vestiaires du 21 novembre 2016" mis à jour au 14 mai 2017, consistant en un planning confiant aux salariés par roulement hebdomadaire et par catégorie hommes/Femmes la responsabilité du nettoyage et du maintien en état de propreté des locaux vestiaires.

Cet élément matérialise le fait dans les limites de son objet, à savoir la seule mise en place d’un nouveau process en matière de propreté dans les locaux dédiés aux salariés.

Sur le fait reposant sur le refus systématique de la direction de lui fournir en moyens humains et financiers nécessaires à l’application de ses plans d’actions et l’absence de réponse à sa proposition de recourir à un nouveau prestataire de nettoyage, le salarié produit un dossier de proposition de marché privé de prestation de service de la société de nettoyage Isor non daté.

Ce seul élément n’est pas de nature à établir la matérialité du refus invoqué ni suffisant à établir la matérialité de l’absence de toute réponse à sa proposition de changement prestataire.

Sur les faits reposant sur l’absence de suite donnée à ses propositions dans le cadre d’une mutation et d’une rupture conventionnelle pourtant sollicitées, ils sont établis comme n’étant pas contestés par la société et s’évinçant de la rupture intervenue par le licenciement du salarié qui produit par ailleurs les éléments suivants :

— son mail à M. [E] avec pour objet 'contre proposition suite à nos échanges du 13 mars 2016" (corrigé manuscritement 2017) dont il ressort que face à la volonté exprimée par son supérieur de le licencier ou de trouver un accord sur une rupture conventionnelle il a proposé différentes solutions en rappelant qu’il est mobile géographiquement, sur des postes de 'directeur au sein d’un autre restaurant, ou animateur franchise, animateur et ou Formateur ou travailler au développement de l’enseigne ou encore commercial traiteur sur une zone déterminée. Je n’ai eut aucun écho favorable à mes demandes a ce jour’ puis accepté le principe d’une rupture conventionnelle en contrepartie d’une indemnité de rupture réduite à 25 000 euros, soit moins de six mois de rémunération, par rapport au montant de 37 5000 euros initialement sollicités, outre la prise en charge d’un bilan de compétence 'afin de pouvoir me positionner par rapport a ce que j’ai entendu au cours de nos échanges comme quoi je n’étais pas un manager';

— la convocation du 19 juin 2017 à un entretien en vue d’une rupture conventionnelle;

— sa plainte du 26 juin 2017 pour harcèlement moral à l’encontre de M. [E] dans laquelle il indique 'avoir sollicité une mutation ou un autre poste dans le cas où je ne serai pas compétent selon lui. Dès lors Monsieur [I] [E] m’a fait savoir que je n’avais pas le choix, licenciement ou rupture conventionnelle. J’ai pris peur, j’ai proposé une rupture conventionnelle avec une indemnité correspondant un an de salaire avec prise en charge d’un bilan de compétence puisque selon lui je n’étais pas apte au poste de directeur. J’ai subi un refus catégorique et il m’a demandé de refaire une autre proposition par message électronique le soir même. J’ai sollicité la même chose mais en diminuant le montant d’indemnités. Je n’ai obtenu aucune réponse'.

Sur le fait reposant sur les multiples rappels de consignes sans que ceux-ci n’aient jamais donné lieu à sanction ce qui témoigne d’un acharnement et d’une tentative de déstabilisation, le salarié n’apporte aucune précision concrète ni ne vise aucune pièces dans ses écritures mais la cour relève qu’il rejoint en réalité les faits reposant sur les agissements qu’il impute au directeur de zone M. [E].

Sur l’ensemble de ces faits reposant sur le comportement de M.[E], le salarié produit:

— le courrier recommandé que lui a adressé M. [E] le 7 novembre 2016 énonçant :

' Au regard de ma dernière visite sur ton restaurant le 22/09/2016, au regard de la dégradation des résultats du restaurant tant sur le plan économique que sur le plan de la qualité et compte tenu de l’absence de plans d’actions concrets engagés pour retourner la situation: il y a une réelle nécessité de mettre en 'uvre un plan de progrès pour que tu puisses corriger les écarts constatés par rapport aux attendus de l’entreprise et organiser ensemble un retour rapide à un niveau de performance acceptable pour le restaurant de [Adresse 7].

L’offre petit déjeuner mise en place à l’ouverture à 9H00 était ridicule. (Absence de viennoiserie classique, seules 3 tresses au chocolat sont exposées à la vue du client)

Au free-flow, lors du service midi, nous avions certes de beaux produits mais une absence totale de merchandising permettant la mise en valeur de l’offre et l’incitation à l’achat contrairement aux recommandations de l’enseigne en la matière. De plus, certaines étiquettes produits étaient très mal positionnées (free flow et boissons)

J’ai constaté la présence de produits traiteur préparés la veille. Ce n’est pas la procédure Flunch car la qualité du produit donné au client en est sérieusement altérée : sur les plans visuel et gustatif. la sécurité alimentaire en est de surcroît moins bien garantie.

Les indicateurs qualité du restaurant de [Adresse 7] sont alarmants avec une appréciation globale Client à C’ur en cumul 2016 à 54,8 point et une note de 36 en ambiance alors que la moyenne nationale en cumul 2016 est de 72,8 en globale et 58,7 en ambiance.

Force est de constater une baisse inquiétante de la fréquentation client sur le restaurant avec une fréquentation en baisse de 7% en cumul par rapport à N-l. Or, je ne constate aucune action concrète mise en place pour conquérir de nouveaux clients client et surtout pour accroître la satisfaction client afin d’éviter cette perte importante de clients.

Ainsi, à partir de ce jour, je te demande de :

— Respecter et faire respecter scrupuleusement les horaires d’ouverture exigés par l’entreprise

— Mettre en avant une offre petit déjeuner chaque matin qui soit conforme aux standards de qualité de l’entreprise

— Travailler le merchandising de tes buffets au free flow afin de mettre en avant les produits.

— Respecter les procédures sur la fabrication traiteur

— Préparer dans les 15 prochains jours avec ton équipe un plan d’action visant à améliorer les indicateurs qualité et satisfaction clients ( cf rapports client à c’ur) et de me le communiquer.

Ce travail sur la qualité de la prestation est indispensable pour envisager par la suite d’aller

chercher et conquérir de nouveaux clients.

Sur le plan de l’état général du restaurant, j’ai constaté le 22/09/2016 un niveau de propreté très insuffisant.

— J’ai constaté que les cendriers en terrasse n’étaient pas vidés et les clients du jour s’installent sur des tables sales en terrasse avec des cendriers pleins.

— Le sol PVC de la salle n’est jamais nettoyé, les dossiers de chaise non plus

— Le jeu enfant doit faire l’objet d’un nettoyage.

— Les toilettes étaient dans un état inacceptable et le suivi via « place nette» n’avait pas été assuré.

— L’état de propreté des arrières n’est pas acceptable (entretien des vestiaires du personnel, nettoyage des sols du congélateur pas fait, nettoyage sous les étagères non alimentaires pas effectué, nettoyage des bennes non effectué..)

A partir de ce jour,

Je te demande de mettre immédiatement en place le plan d’action que tu m’as transmis un mois après ma visite soit le 22/10/2016 sur la propreté du restaurant afin d’obtenir un résultat immédiat et un maintien de ce résultat dans la durée.

Sur le plan de la gestion,

Le taux de démarque du restaurant est anormalement élevé. II atteint en cumul les 2,84 points contre 1,3 point pour la moyenne nationale. Je te rappelle que l’objectif du taux de démarque pour [Adresse 7] est à 2.

Nous t’avions déjà alerté sur ce point lors de notre visite avec [N] [F] le 13 juin 2016. Un certain nombre d’actions avaient été prévues sur les réserves, sur le suivi des articles sensibles….

II manque en cumul à fin septembre 100000 € de cash par rapport à l’objectif.

A partir de ce jour, j’attends donc et sans délai que l’ensemble des actions prévues lors de notre venue ([N] [F] et moi-même) au mois de juin soient mises en place, réalisées et porteuses de résultats.

Au global, je compte sur toi pour avoir une réaction immédiate pour retrouver au Flunch de [Adresse 7] une qualité de prestation à la hauteur des attendus de l’entreprise et de nos clients, inverser la tendance dans la fréquentation clients, remettre le restaurant dans un état de propreté conforme à l’exigence de l’enseigne et optimiser les indicateurs de gestion.

A cet effet, nous ferons un bilan de la mise en 'uvre de ce plan de progrès mi-décembre.

Je reste à ton écoute pour t’apporter toute l’assistance nécessaire'.

— le courrier recommandé que lui a adressé M. [E] le 23 janvier 2017 énonçant :

' Suite à nos différents échange et suite à ma dernière visite du 21/12/2016 sur le restaurant de [Adresse 7], je constate que l’écart entre les attendus du poste de directeur et ta performance se creuse alors même que je t’avais demandé de mettre en place un certain nombre d’actions via un échange du 22 septembre 2016, confirmé par un courrier du 7 novembre 2016.

Au regard de ma dernière visite sur ton restaurant le 21/12/2016, il y a lieu en effet de t’alerter à nouveau sur une situation plus que préoccupante et qui n’évolue pas malgré ce courrier du 7 novembre 2016.

Sur le plan du commerce,

— Je constate à nouveau le 21/12 que l’offre petit déjeuner n’est pas acceptable (7viennoiseries trop cuites qui ne donnent absolument pas envie d’être consommées)

— Je constate à nouveau que, dans le free flow, des étiquettes sont absentes ou mal positionnées (absence d’étiquettes au buffet des crudités et du bar à dessert) – L’étiquetage boissons est en désordre et peu sont celles qui sont en face du produit correspondent. Le constat est le même au buffet légumes. Les étiquettes sont absentes.

— J’ai dû faire jeter de crèmes caramel trop cuites et donc invendables. J’ai constaté la

présence de pana cota au caramel spéculoos qui ne correspondent pas à une recette Flunch

— Les indicateurs qualité du restaurant de [Adresse 7] continuent à être alarmants avec une appréciation globale Client à C’ur en cumul 2016 à 54,6 point alors que la moyenne nationale en cumul 2016 est de 72,6 en global.

— La baisse inquiétante de la fréquentation client se poursuit. Et contrairement à ce que je t’avais demandé lors de nos échanges du 21 septembre 2016 et du 30 novembre 2016, aucun plan d’action convaincant ne m’a été transmis.

Ainsi, je te redemande une nouvelle fois de :

— Mettre en avant une offre petit déjeuner chaque matin qui soit conforme aux standards de qualité de l’entreprise

— Travailler le merchandising de tes buffets au free flow afin de mettre en avant les produits.

— Etiqueter les produits vendus

— Préparer dans les 15 prochains jours avec ton équipe un plan d’action visant à améliorer les indicateurs qualité, satisfaction clients (cf rapports client à c’ur)et fréquentation clients et de me le communiquer.

Sur le plan de la traçabillté et de la sécurité alimentaire,

Lors de ma visite du 21/12/2 16, j’ai constaté un manque inquiétant de respect des procédures

internes sur la traçabilité des produits :

A midi, les produits présents en armoire de mise en place et préparés le matin sont datés du 21 décembre après-midi.

J’ai constaté une absence totale de traçabilité pour les produits entamés suivants: Compote

surgelée, coulis de framboise surgelé, préparation pour crème caramel, fromage blanc, foie gras, saumon fumé, anchois, 'ufs tarti mimosa, tarti surimi (aucune étiquette d’identification). J’ai immédiatement demandé que le nécessaire soit fait afin de bien assurer traçabilité des produits .

J’ai constaté dans le congélateur de cuisine chaude la présence d’oignons déconglés cuits et

recongelés ce qui constitue un infraction grave au regard de la législation.

Au poste de la fabrication chaude, j’ai constaté que les steaks enfants sortis de la chambre froide sont stockés en armoire négative dans un gastro dont l’étiquette de traçabilité est le 17/12. Ce gastro est de toute évidence rechargé depuis le 5 jours sans tenir compte de la véritable traçabillté du produit. J’ai immédiatement demandé à ce que la bonne date de traçabilité soit écrite.

Aussi, je te demande immédiatement de :

— Respecter et faire respecter les procédures internes sur la traçabilité des produits et sur la sécurité alimentaire. Je tiens également à t’alerter sur le risque que tu fais courir à nos clients et notamment aux plus jeunes d’entre eux.

Sur le plan de l’état général du restaurant, le niveau de propreté reste très insuffisant.

— Les cendriers en terrasse ne sont toujours pas vidés et les clients s’installent donc toujours sur des tables en terrasse avec des cendriers pleins

— Le sol PVC de la salle reste insuffisamment nettoyé (doit être fait tous les jours et pas deux fois par semaine)

— II y a un mieux sur l’état des toilettes mais les coins sont toujours aussi sales.

— L’état de propreté des arrières n’est pas suffisant (nettoyage des étagères non alimentaires pas effectué, nettoyage des bennes non effectué, présence de bidons d’huile ouverts dans le local benne: les couvercles sont posés sur le sol)

— J’ai malheureusement constaté au free flow que les pare postillons étaient sales, que les miroirs au-dessus des buffets étaient sales. Le hublot de la porte d’accès aux arrières est très sale.

— L’armoire à boissons était sale, les galettoires n’étaient pas nettoyés.

— J’ai appris par tes collaborateurs que tu avais mobilisé l’équipe la veille de mon arrivée pour faire du nettoyage (confirmé par la validation des pointages)'. Le nettoyage du restaurant doit être une action quotidienne et régulière. Ai-je besoin de te rappeler qu’un restaurant propre et bien tenu est non seulement la base de notre métier mais également qu’une absence de maîtrise de l’hygiène peut mettre la marque et donc nos emplois en danger.

A partir de ce jour:

Je te demande de mettre immédiatement en place le plan d’action que tu m’as transmis après ma visite soit le 22/10/2016 sur la propreté du restaurant afin d’obtenir un résultat immédiat et un maintien constant de ce résultat dans la durée.

Sur le plan de la gestion,

— Force est de constate qu’il n’y a pas d’inversion de tendance. Le taux de démarque est toujours anormalement élevé (2,62 en cumul 2016 pour un objectif à 1,93)

— II manque désormais un cumul à fin décembre près de 90 000 € de cash par rapport à

l’objectif.

Et malheureusement les plans d’action recommandés par le centriole de gestion lors de sa visite du mois de juin 2016 ne sont toujours pas appliqués ou très partiellement: :

— Les réserves ne sont pas fermées

— Les relevés d’articles sensibles sont faits irrégulièrement (seulement 7 fois en 3 semaines)

Aucune action concrète n’a été engagée pour:

— Retrouver 20 clients fonctionnels supplémentaires (offre différente midi soi, politique prix adaptée)

— Développer les ventes APP (tu ne connais d’ailleurs pas les chiffres à ce sujet)

— Augmenter le ticket moyen soir de 30 cts

Je te rappelle donc une ultime fois de mettre en oeuvre les actions nécessaires pour redresser le restaurant et inverser la tendance

Je suis à ton écoute pour t’apporter l’assistance nécessaire.

Nous ferons une évaluation de la mise en oeuvre de ce plan de progrès avec un bilan que je fixe au 13 mars 2017.

Je te rappelle que les actions attendues ne sont rien d’autre que les bases mêmes du métier de Directeur de Restaurant et qu’elles entrent complètement dans ton périmètre de responsabilité';

— son propre courrier en réponse du 14 mars 2016 dans lequel il conteste l’inertie reprochée, le non respect des process Flunch et des recommandations qui lui ont été faites, l’imputabilité de la baisse du chiffre d’affaires en lien avec la baisse générale observée sur la zone commerciale, il soulève la différence de traitement sur la question de l’étiquetage des produits avec les autres restaurants de la métropole niçoise qui n’y procèdent pas et il renvoie au directeur de zone son attitude hostile à son égard et à l’égard de l’ensemble de l’équipe, en n’adressant la parole à personne lors de sa visite du 5 décembre 2016, en ne daignant pas lors de sa visite le 13 mars 2017 passer en revue les actions menées dans le restaurant, en ayant négligé toutes ses demandes d’aide;

— l’attestation de Mme [K] qui rapporte notamment que le salarié 'ne reçoit que des reproches ou des réflexions désobligeantes..devant l’équipe. Ce qui nous choque à tous, Nous n’avions jamais vu de type de management auparavant… Pour être le bras droit de M.(le salarié) j’ai malheureusement pu constater qu’il a vécu et qu’il vit des moments fort honteux, du manque de respect humain, des comportements ou des mots désobligeants dans ses fonctions émanant de son entreprise représentée par son directeur de réseau’ .

La cour relève après analyse des courriers du directeur de réseau, qu’à supposer même que les critiques qu’elles contiennent soient justifiées, le recours à la lettre recommandée, l’énoncé lapidaire de défaillances, associant rappels systématiques des consignes, remise en cause de son aptitude à occuper un poste de directeur, rappel à l’ordre et injonctions comminatoires ('Ainsi à partir de ce jour, je te demande de …./ A partir de ce jour j’attends donc et sans délai ..') et formules condescendantes (Ai-je besoin de te rappeler qu’un restaurant propre et bien tenu est non seulement la base de notre métier…'), corroborent les éléments rapportés par le témoin et, ensemble ces éléments traduisent un management brutal recourant à des pratiques d’intimidation, humiliantes et vexatoires.

La cour dit que la matérialité des faits reposant sur le comportement du directeur de réseau sont établis.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que le salarié établit ainsi la matérialité de quatre faits précis reposant sur :

— la décision de la société de le muter à [Localité 6] ;

— la mise en place par ses soins d’un process en matière de propreté des locaux dédiés aux salariés;

— l’absence de suite donnée par la société à ses propositions dans le cadre d’une mutation ou d’une rupture conventionnelle ;

— le comportement du directeur de réseau par un management brutal et le recours à des pratiques d’intimidation, humiliantes et vexatoires.

La cour dit que les faits reposant d’une part sur la décision de la société de le muter à [Localité 6] et d’autre part sur la mise en place par ses soins d’un process en matière de propreté des locaux dédiés, concernant pour l’un une promotion, pour l’autre une illustration de la bonne exécution de ses fonctions, ne sont pas de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral.

En revanche pris dans leur ensemble les faits précis établis reposant sur l’absence de suite donnée par la société à ses propositions dans le cadre d’une mutation ou d’une rupture conventionnelle, sur le comportement du directeur de réseau sont de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral en ce qu’ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles d’altérer sa santé physique ou mentale, ainsi que cela résulte des pièces médicales produites aux débats.

Sur l’absence de suite à ses propositions, la société oppose que la rupture conventionnelle est une simple faculté offerte aux parties de sorte que la recherche d’une solution amiable ne lie pas l’employeur qui peut librement y renoncer et licencier le salarié sans commettre de faute.

Mais quand bien même l’assertion est fondée en droit, la société ne démontre pas par des éléments objectifs que son choix du rejet de toute mutation ou de modalités amiables de rupture, est étranger à tout harcèlement moral.

Sur le comportement du directeur de réseau, la société fait valoir que :

— ce dernier était à l’origine de sa promotion au poste de directeur de restaurant;

— elle a fait preuve de bienveillance et de patience à l’égard du salarié par ses trois visites dans le restaurant le 22 septembre 2016, le 21 décembre 2016, le 13 mars 2017, par ses deux courriers du 7 novembre 2016 et du 23 janvier 2017, par la réalisation d’un audit hygiène le 7 décembre 2017 en prenant le soin de laisser un délai suffisant au salarié pour mettre en place les actions correctives sans recourir à des sanctions;

— a toujours préalablement informé de ses visites qui n’étaient pas des contrôles inopinés;

— s’est montré compréhensif en lui proposant des formations pour lui permettre de s’améliorer dans l’exercice de ses fonctions en produisant l’historique de la formation individuelle de formation du salarié dont il ressort qu’il a suivi les formations suivantes au temps de son affectation à [Localité 6] :

— Fluncher ensemble (trois jours en février 2016)

— S’initier au droit du travail (deux jours en mars 2016)

— Maîtriser le recrutement des H/H (deux jours en septembre 2016)

— Management des IRP (un jour en décembre 2016)

— Développer son efficacité relationnelle (2 jours en juin 2017)

— Compte exploitation du restaurateur commerçant et FP (deux jours en juin 2017);

— n’a fait qu’exercer son pouvoir de direction ce qui l’autorisait à manifester son mécontentement d’autant que les griefs étaient justifiés;

— dans son entretien annuel d’évaluation du 31 mars 2016 le salarié se déclarait satisfait de son emploi et de sa hiérarchie en produisant le compte rendu de l’entretien faisant apparaître:

— dans la grille de performance l’ensemble des items sont cochés dans la rubrique ' A développer’ comme 'insuffisant', M. [E] concluant en évaluation globale que le salarié est 'de façon très logique sur un niveau débutant’ et doit porter son effort sur le pilotage par des plans d’actions

— le commentaire suivant du salarié : ' Je suis satisfait de cet entretien qui m’ a permis davantage de faire un point suite à mon embauche et ainsi d’évoquer mes difficultés et mon ressentit. .Cet entretien au delà de faire un point m’a permis d’échanger sur les attendus Flunch. Cet entretien a été source d’échange et constructif car basé sur la pédagogie.

Je m’engage donc a mettre en application dans les plus brefs délais mais aussi davantage aller à la recherche d’informations auprès de mes collègues';

— les seules pièces produites par le salarié, en particulier son propre courrier du 14 mars 2017 dans lequel il ne dénonce d’ailleurs pas de harcèlement moral, son dépôt de plainte du 26 juin 2017 coïncidant avec la convocation pour entretien dans le cadre de la rupture conventionnelle alors qu’il avait déjà pris contact avec un avocat et l’attestation de Mme [K] qui portait en sa qualité d’adjointe une co-responsabilité dans les dysfonctionnements, n’ont pas de valeur probante;

— les pièces médicales démontrent au contraire que le salarié était dépassé par ses fonctions.

La cour relève que ces éléments constituent pour l’essentiel une autre appréciation de l’accompagnement mené par le directeur de zone réseau et de la valeur des éléments produits par le salarié, que la production de l’historique des formations suivies et du compte rendu d’entretien individuel de mars 2016 n’enrichissent pas d’éléments objectifs susceptibles de démontrer que le fait précis établi reposant sur le comportement du directeur de réseau, est étranger à tout harcèlement moral.

Il s’ensuit que faute pour la société de justifier par des éléments objectifs que les deux faits précis matériellement établis sont étrangers à un harcèlement moral, il y a lieu de dire que le harcèlement moral est constitué.

Dès lors le salarié est fondé en sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et la cour fixe, au vu des pièces et explications fournies sur le préjudice effectivement subi par le salarié caractérisé par les répercutions sur son état de santé, le montant des dommages et intérêts à la somme de 3 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’examiner la demande subsidiaire formée au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail qui n’a dès lors plus d’objet.

Sur le licenciement nul

En application de l’article L.1252-2 du code du travail dans sa rédaction applicable, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1252-3 dans sa rédaction applicable dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1252-1 et L.1252-3, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Il s’ensuit que le licenciement d’un salarié victime de harcèlement moral est nul si ce licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement ou leur dénonciation.

Au soutien de sa demande principale en licenciement nul le salarié fait valoir que le harcèlement subi au cours de la relation de travail rend par voie de conséquence son licenciement nul.

La société conclut au rejet de la demande.

Comme il a été dit ci-dessus les faits de harcèlement moral sont établis.

Toutefois le licenciement pour inaptitude professionnelle n’est pas de plein droit nul quand bien même est établi que le salarié a subi un harcèlement moral.

Encore faut-il que soit démontré un lien causal direct entre le harcèlement et le licenciement.

Or la cour relève de ses écritures et des pièces du dossier, que le salarié se borne à tirer comme conséquence du harcèlement moral que son licenciement est nul sans expliciter ni produire aucun élément de nature à démontrer que ce harcèlement est à l’origine du licenciement pour insuffisance professionnelle notifié le 25 juillet 2017 .

Dans ces conditions la demande en licenciement nul n’est pas fondée.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande en licenciement nul et la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

En l’espèce, au soutien de sa demande subsidiaire en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié invoque un moyen principal tiré du retrait de son outil de travail s’analysant en un licenciement verbal et deux moyens subsidiaires reposant pour le premier sur un licenciement s’analysant en licenciement disciplinaire dont les faits sont prescrits, pour le second sur l’absence d’insuffisance professionnelle.

1° sur le licenciement verbal

Constitue un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse l’annonce par l’employeur de sa décision irrévocable de licencier un salarié avant la notification écrite et motivée du licenciement à ce salarié, quelque soit la véracité des motifs à l’origine de la décision de mettre fin à la relation de travail.

Il appartient au salarié de caractériser la volonté de l’employeur à cette date de rompre le contrat de travail.

En l’espèce au soutien d’un licenciement verbal, le salarié invoque le retrait de son outil de travail, à savoir l’accès au système informatique Agapes et le blocage de sa ligne téléphonique professionnelle, le 3 juillet 2017 avant l’engagement de la procédure de licenciement le 11 juillet 2017 alors qu’il était en arrêt maladie.

Le salarié produit un procès-verbal de constat d’huissier dressé le 13 juillet 2017 faisant ressortir que la ligne téléphonique professionnelle et l’accès au portail Agapes via un identifiant et un mot de passe, ne sont plus opérationnels à cette date.

Sans contester le fait, la société conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le contrat de travail du salarié étant suspendu durant son arrêt de travail pour maladie depuis le 29 juin 2017, il était fondé comme l’ont relevé les premiers juges à lui retirer son accès au système informatique et sa ligne téléphonique professionnelle.

La cour dit que ces éléments concernent la seule exécution du contrat de travail et ne démontrent pas l’existence d’une décision irrévocable de rupture d’ors et déjà prise par la société avant d’engager la procédure de licenciement.

La cour dit en conséquence que le moyen n’est pas fondé.

2° sur le licenciement disciplinaire et la prescription des faits

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent le cadre du litige. C’est le motif de rupture mentionné dans la lettre de licenciement qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement.

Lorsqu’il résulte des termes de la lettre que l’insuffisance professionnelle procède d’une attitude volontaire du salarié, qu’il s’agisse de mauvaise volonté délibérée ou d’une abstention volontaire, le licenciement a un caractère disciplinaire .

A la condition de respecter les règles procédurales propres à chaque cause de licenciement, l’employeur peut invoquer différents motifs de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts.

Aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce faut ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Toutefois si l’acte fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois, tel n’est pas le cas lorsque le comportement fautif du salarié s’est poursuivi ou répété dans ce délai.

Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l’entretien préalable.

En l’espèce le salarié soutient que dans la lettre de licenciement la société lui reproche en réalité des fautes relevant de l’année 2016 et de janvier 2017, en particulier les résultats de l’enquête 'collaborateur à coeur’ de 2016 faisant apparaître un taux de satisfaction inférieure à la moyenne régionale, lesquelles sont prescrites à la date à laquelle la société a engagé la procédure de licenciement.

La société n’a pas conclu sur ce moyen.

Aux termes de la lettre de licenciement ci-dessus retranscrite, la société invoque à l’appui de l’insuffisance professionnelle alléguée les éléments suivants :

— un niveau d’entretien du restaurant qui 'n’est pas acceptable', tant sur le plan de l’état de saleté des locaux que sur le plan des manquements aux règles sanitaires pour les cuisines et denrées alimentaires, résultant des constats opérés par le directeur de réseau lors de sa visite 19 juin 2017 et ce, en dépit des alertes et demandes déjà formalisées le 7 novembre 2016 et le 23 janvier 2017 concernant le respect des règles de traçabilité et d’hygiène dont la société conclut que 'ces points récurrents et jamais réglés témoignent de votre incapacité à prendre les choses en main';

— un indice de satisfaction clients, résultant des enquêtes de satisfaction de janvier à juin 2017, très bas et inférieur à la moyenne régionale sans que le salarié n’ait mis en oeuvre de plan d’action concret pour y remédier malgré les demandes en ce sens dans les courriers du 7 novembre 2016 et du 23 janvier 2017;

— sur le plan du management, une incapacité à gérer certaines situations telle que celle du technicien de maintenance, faute de prise décision concernant ce salarié, ainsi qu’un accompagnement insuffisant des équipes dans un contexte où il n’a mis en place aucun plan d’action pour favoriser les conditions de travail ni cherché à innover ou à recueillir l’expérience d’autres directeurs d’établissement ;

La lettre de licenciement conclut que 'ces faits constituent des écarts conséquents par rapport aux attendus de votre fonction et à votre responsabilité de directeur. Ces négligences importantes sont d’autant plus inacceptables compte tenu des formations et des informations qui vous ont été dispensées'

Or la cour ne relève pas dans cette lettre de licenciement l’énoncé d’une faute ni d’une attitude volontaire du salarié, d’une mauvaise volonté ou d’une abstention délibérées, conférant au licenciement un caractère disciplinaire, quand bien même elle fait état d’une non prise en considération par le salarié des observations et demandes précédemment formulées.

A titre surabondant la cour observe que les faits invoqués relèvent d’un continuum justement pris pour motif d’insuffisance professionnelle.

La cour dit que le moyen n’est pas fondé.

3° sur l’insuffisance professionnelle

Il résulte des articles L.1232-1 et L 1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

En vertu de son pouvoir de direction, l’employeur peut décider de licencier un salarié, selon les règles de droit commun, pour des faits relevant d’une insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés; que si l’employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l’emploi et si l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables.

En cas de litige reposant sur un licenciement notifié pour cause réelle et sérieuse en raison d’un motif personnel, telle que l’insuffisance professionnelle, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement; le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; que si un doute subsiste, il profite au salarié.

Comme il a été dit ci-dessus, la société invoque à l’appui de l’insuffisance professionnelle les éléments suivants :

— un niveau d’entretien du restaurant qui 'n’est pas acceptable', tant sur le plan de l’état de saleté des locaux que sur le plan des manquements aux règles sanitaires pour les cuisines et denrées alimentaires, résultant des constats opérés par le directeur de réseau lors de sa visite 19 juin 2017 et ce, en dépit des alertes et demandes déjà formalisées le 7 novembre 2016 et le 23 janvier 2017 concernant le respect des règles de traçabilité et d’hygiène dont la société conclut que 'ces points récurrents et jamais réglés témoignent de votre incapacité à prendre les choses en main';

— un indice de satisfaction clients, résultant des enquêtes de satisfaction de janvier à juin 2017, très bas et inférieur à la moyenne régionale sans que le salarié n’ait mis en oeuvre de plan d’action concret pour y remédier malgré les demandes en ce sens dans les courriers du 7 novembre 2016 et du 23 janvier 2017;

— sur le plan du management, une incapacité à gérer certaines situations telle que celle du technicien de maintenance, faute de prise décision concernant ce salarié, ainsi qu’un accompagnement insuffisant des équipes dans un contexte où il n’a mis en place aucun plan d’action pour favoriser les conditions de travail ni cherché à innover ou à recueillir l’expérience d’autres directeurs d’établissement ;

Le salarié conteste toute insuffisance professionnelle en rappelant qu’il a pris ses fonctions en décembre 2015 dans un contexte où la situation du restaurant était catastrophique en terme de vétusté et de mauvais entretien, ce qu’atteste l’audit d’hygiène réalisé le 27 août 2015, qu’il a été entravé dans son action par l’absence de moyens à sa disposition et soutient au contraire que par son investissement et la qualité de son travail, il est parvenu à redresser la situation, ce qui commençait à porter ses fruits lorsqu’il a été licencié.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève d’abord que sur les carences d’entretien de l’établissement et le non respect des règles de traçabilité, d’hygiène et de sécurité alimentaire, que la lettre de licenciement fonde sur la visite du directeur de réseau du 19 juin 2017, la société se borne à produire en pièce 25 un document dépourvu de toute valeur probante, sans mention de son auteur, non signé, intitulé dans le bordereau de communication de pièces 'Mémo sur les éléments constatés le 22 mai 2017 et le 19 juin 2017" consistant en une suite de notes portant sur l’état des différents locaux, équipements et sur des denrées alimentaires ainsi que résultant d’entretiens individuels avec des salariés.

Ainsi s’il résulte bien de l’audit hygiène du 7 décembre 2016, produit par la société et documenté de clichés photographiques, que sont relevés des points à revoir en matière de propreté et de bon état de fonctionnement des équipements, de traçabilité des denrées alimentaires en raison du constat de produits périmés, d’organisation et de contrôle, la persistance voire la dégradation en juin 2017 de dysfonctionnements majeurs en matière d’entretien, de respect de la traçabilité et de l’hygiène, invoquée dans la lettre de licenciement, n’est ni vérifiable ni objectivée par les pièces du dossier.

Au demeurant cet audit du 7 décembre 2016 pointe également des améliorations nettes en ce qui concerne le rangement, l’état de certains locaux et les bonnes pratiques pour éviter les contaminations et la cour observe des pièces versées par le salarié, d’une part qu’était relevé un état général de l’établissement et de sa gestion sensiblement plus défaillant dans le compte rendu de visite interne réalisé le 27 août 2015, d’autre part que le salarié justifie par les rapports d’analyses des prélèvements effectués sur les denrées alimentaires et les équipements de cuisine, de déclarations de conformité en février 2016, avril 2016, juillet 2016, décembre 2016, février 2017, avril 2017.

Par ailleurs la société produit également au soutien d’une mauvaise gestion de l’entretien de l’infrastructure et de la sécurité sanitaire, préjudiciables au service offert au client ainsi qu’à l’enseigne :

— un échange de mails des 18 et 19 janvier 2016 entre le salarié et un client se plaignant de l’effritement du revêtement des plaques à galettes dont il avait trouvé un morceau dans son assiette auquel le salarié répondait qu’il allait procéder au nettoyage complet de l’espace, ce qui donnait lieu à l’interpellation du client qui indiquait qu’il ne s’agissait pas d’un problème de saleté mais de la nécessité de procéder au remplacement de plaques vétustes et dangereuses pour la santé;

— un mail du service QSE transmettant à la direction une fiche récapitulative sur la visite d’un inspecteur salubrité en janvier 2016 en vue d’une éventuelle fermeture administrative suite à une plainte client concernant des problèmes d’hygiène, faisant ressortir le commentaire suivant du salarié :' négociation et obtention d’un délai de quelques jours avant de passer de manière officielle afin de fermer ou non le restaurant administrativement. J’ai joué la carte nouveau directeur, j’ai su être réactif et amener l’ensemble des documents demandés et répondre aux demandes d’où obtention d’un délai afin de faire un nettoyage des éléments incriminés, à savoir galatoires et espaces grillades'.

Mais la société n’explique pas en quoi ces éléments, faisant immédiatement suite à l’entrée en fonction du salarié et dont l’imputabilité n’est pas rapportée, sont déterminants dans la décision de rupture dix-huit mois plus tard.

Celle-ci produit encore un cliché photographique intitulé dans le bordereau de communication de pièces 'Photographie des toilettes prise le 22 septembre 2016", en l’état inexploitable compte tenu de la mauvaise qualité de sa copie, outre les courriers ci-dessus retranscrits de M. [E] au salarié des 7 novembre 2016 et 23 janvier 2017 dont les constats, pas plus que ceux figurant dans la lettre, ne reposent sur des éléments précisément objectivés par les pièces du dossier.

La cour relève ensuite que sur les résultats des enquêtes de satisfaction de la clientèle, il résulte du document 'visites clients à coeur- résultats consolidés’ produit par la société que le score de l’établissement en 2016 le classait en dessous de la moyenne des établissements du sud-est et de la moyenne nationale.

Ainsi la pièce fait ressortir notamment que :

— sur l’année 2016 l’établissement obtient un score global de 55 points, inférieur au score sud-est qui est de 71 points et au score national qui est de 72 points, classant l’établissement (d’ailleurs en lui attribuant dans le tableau de classement un score de 59 points et non de 55) au 233ème rang sur 242 établissements visités

— sur le mois de novembre 2016 son score est de 58 points là où ils sont respectivement de 69 et 71 points pour le sud-est et au niveau national,

— sur le mois de décembre 2016 son score est de 55 points là où ils sont respectivement de 69 et 71 points pour le sud-est et au niveau national.

Toutefois le salarié verse aux débats les résultats des 'Visite client à coeur’ des mois suivants de janvier à juillet 2017 dont il résulte les scores suivants : 61 points (20 janvier), 82 points (24 janvier), 76 points (25 février), 63 points (7 avril), 75 points (24 mai), 86 points (2 juin), 80 points (12 juin), 75 points (8 juillet).

S’il s’agit de résultats ponctuels sur le seul établissement, sans données comparatives, la société ne produit aucun élément contraire et s’est limitée à faire ressortir des résultats médiocres sur l’année 2016 sans produire les données postérieures et contemporaines au licenciement. Or les scores dont le salarié justifie en 2017 attestent d’une remontée qualitative de l’établissement.

L’insuffisance alléguée reposant sur l’absence de mise en place de plan d’action pour remédier au taux de satisfaction bas relevé en 2016 n’est pas objectivé dès lors qu’au contraire les indicateurs sont en progression sur les six derniers mois précédant la rupture.

Sur l’insuffisance managériale la société produit :

— les attestations de trois salariés dont il ressort notamment qu’il était 'inexistant’ (Mme [A]), restait en retrait sans se positionner ni prêter main forte en cas d’affluence, restait fuyant face aux conflits ou au mécontentement des clients, n’assurait pas son rôle de leader, communiquait peu, se montrait négatif et n’impulsait pas de dynamique positive (Mme [A], Mme [R], Mme [U]) ;

— le courrier de M. [G], technicien de maintenance, du 20 février 2017 aux fins de contestation de l’avertissement qui lui a été notifié le 23 décembre 2016 dénonçant une attitude à son égard qui 'tourne à l’acharnement proche harcèlement moral’ et son courrier du 22 mai 2017 avec copie à la hiérarchie ainsi qu’à l’inspection du travail, dans laquelle il lui reproche longuement une attitude hostile et une volonté de le harceler en lui imputant son arrêt maladie pour état dépressif ;

— en pièce 19 un document intitulé dans le bordereau de communication de pièces 'Enquête collaborateur à coeur 2016" constitué d’indices de satisfaction des salariés au niveau national, ainsi qu’au niveau de l’exploitation, de la région sud-est et de l’établissement, résultant de questionnaires portant sur leur travail, leurs conditions de travail, l’ambiance et les relations de travail, le manager, la formation, l’intégration, l’évaluation et leur évolution professionnelle, la rémunération et les avantages sociaux, la perception de l’enseigne ainsi qu’une grille d’auto-évaluation du salarié appelant du 8 mars 2017, préparatoire à son entretien annuel d’évaluation.

S’agissant des éléments rapportés par le technicien de maintenance, ceux-ci sont contestés par le salarié qui lui impute au contraire des manquements dans l’exécution de sa prestation de travail, au soutien desquels il produit l’attestation de Mme [K] et un extrait du cahier du comité d’entreprise. En l’état de ce seul courrier, l’incapacité du salarié à gérer la situation faute d’avoir su prendre une décision comme d’avoir suivi le dossier avec la DRH n’est pas vérifiable alors qu’au demeurant l’exercice du pouvoir disciplinaire et celui de licencier ne figure pas dans la liste des pouvoirs délégués au salarié qui apparaît limitée à la gestion administrative des contrats de travail.

Concernant l’insuffisance du suivi managerial des équipes et de leurs conditions de travail il résulte certes de l’enquête sus-visée, des indicateurs de satisfaction des salariés inférieurs à ceux recueillis au niveau de la région sud-est, au niveau des personnels d’exploitation et de l’ensemble du groupe.

L’écart est en particulier significatif s’agissant de l’indice de satisfaction manager qui s’établit au sein de l’établissement à 62% contre 76%, 75% et 74%, de l’ambiance et des relations de travail à 66 % contre 76 % et 75%, des conditions de travail à 42% contre 66% et 67% .

Toutefois ces résultats, dont le postulat repose sur le ressenti des salariés, et quand bien même la société produit trois attestations qui comme le souligne le salarié ne sont pas conformes aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile, ne constituent pas des éléments objectifs suffisants de nature à caractériser le manque d’aptitude du salarié à exercer ses fonctions.

Enfin la société produit encore :

— un graphique de l’évolution du chiffre d’affaires de décembre 2012 à juin 2018 faisant apparaître durant la relation contractuelle une baisse continue de janvier 2016 (+ 2 700 000 euros) à mars 2017 (2 500 000 euros) puis une remontée lente de celui-ci se poursuivant après la rupture, étant observé que sur la période antérieure à la relation de travail, les données oscillent en dents de scie entre des pics et des chutes importantes;

— un tableau comparé des indicateurs de taux de démarque et de cash flow d’exploitation au niveau de l’entreprise, au niveau du sud-est et au niveau national, rendu illisible par la taille des caractères sur la copie produite, seul le marquage en rouge des résultats de l’entreprise tendent à signaler des anomalies.

Mais indépendamment de l’apport peu significatif de ces pièces, la cour relève que l’insuffisance des résultats n’entre pas dans le champ des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

Ainsi il résulte de l’ensemble de ces éléments que les faits invoqués à l’appui de l’insuffisance professionnelle énoncée dans la lettre de licenciement du salarié ne sont pas établis.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié qui présentait plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant plus de onze salariés, peut prétendre en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi.

Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié (3 040,40 euros), de son ancienneté au sein de l’entreprise et de sa capacité à retrouver un emploi, des explications et des pièces fournies sur son préjudice en ce qu’il n’a retrouvé un emploi qu’en décembre 2018 qui a nécessité un nouveau déménagement et a entre-temps perçu l’allocation d’aide au retour à l’emploi, il apparaît que le préjudice résultant pour le salarié de la rupture de son contrat de travail doit être fixé à la somme de 19 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne le salarié à verser au salarié la somme de 19 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de frais professionnels

Il résulte des dispositions combinées des articles 1194 du code civil et L.1221-1 du code du travail que les frais engagés par le salarié pour l’exercice de ses fonctions sont supportés par l’employeur.

Ainsi les frais professionnels que le salarié justifie avoir exposés pour les besoins les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêts de l’entreprise doivent lui être remboursés.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 353,14 euros à titre de rappel de frais professionnels correspondant aux dépenses engagées lors de ses déplacements à [Localité 8], [Localité 5] et [Localité 4] conformément aux notes de frais et justificatifs produits.

La société conclut au rejet de la demande en remettant en cause l’authenticité des justificatifs que le salarié produit, en ce que les paiements, dont le salarié n’a jamais demandé le remboursement durant la relation contractuelle, ni fait l’objet d’une contestation lors du solde de tout compte, résultent de cartes bancaires différentes.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève que le salarié verse aux débats les pièces suivantes :

— note de frais du 29 juin 2017 pour des frais engagés le 11 avril 2017 d’un montant de 184,49 euros pour des frais kilométriques, de péage, d’envoi postal et de repas, assortie de tickets de caisse et reçus de paiement par carte bancaire correspondant;

— note de frais du 29 juin 2017 pour des frais du 25 avril 2017 d’un montant de 36,15 euros pour des frais kilométrique, de repas et de péage, assortie des tickets de caisse et reçus de paiements par carte bancaire correspondant;

— note de frais du 29 juin 2017 pour des frais engagés du 12 au 14 juin 2017 d’un montant de 103,50 euros pour des frais de parking, de métro, de transfert aéroport, de repas, assortie de tickets de réservation, de caisse et reçus de paiement par carte bancaire correspondants;

S’agissant des reçus de carte bancaires afférents au paiement d’un repas le 12 juin 2017 et de six péages pour un montant total de vingt euros, la cour observe qu’ils font apparaître cinq numéro de carte bancaire différents, ce qui ne permet pas de vérifier que le salarié a personnellement exposé ces dépenses quand bien même il s’en défend en invoquant une pratique 'de multi bancarisation’dont il ne justifie cependant pas.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour dit que le salarié, dont les bulletins de salaire ne font figurer pour ces mois aucune absence, justifie des dépenses exposées, excepté celles ci-dessus exposées pour un total de vingt euros de sorte que sa créance au titre des frais professionnels s’établit à la somme de 333,14 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 333,14 euros de rappel au titre des frais professionnels.

Sur le remboursement des indemnités chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné le salarié aux dépens de première instance, a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a alloué à la société une indemnité à titre.

La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en première instance et en cause d’appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, de 1 500 euros pour les frais d’appel et sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté la demande en reconnaissance d’un harcèlement moral de M. [J] et sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— rejeté la demande subsidiaire en licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [J] et sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé à la somme de 353,14 euros le montant du rappel de salaire au titre des frais professionnels,

— condamné M. [J] aux dépens de première instance,

— condamné M. [J] à verser à la SAS Flunch une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté la demande de M. [J] à ce titre,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare que M. [J] a subi un harcèlement moral,

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Flunch à verser à M. [J] les sommes suivantes :

—  3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

—  19 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  333,14 euros de rappel au titre des frais professionnels,

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

Condamne la SAS Flunch à verser à M. [J] la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance,

Condamne la SAS Flunch aux dépens de première instance,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions dans les limites de l’appel,

Y ajoutant,

Ordonne d’office le remboursement par la SAS Flunch aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [J] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation,

Condamne la SAS Flunch à verser à M. [J] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Flunch aux dépens d’appel.

LE GREFFIER POUR LE PRESIDENT EMPÊCHÉ

LE CONSEILLER