COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 MAI 2024

N° 2024/

SM/FP-D

Rôle N° RG 20/09753 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGMBJ

[O] [R]

C/

S.A. TAMA

Copie exécutoire délivrée

le :

30 MAI 2024

à :

M^e Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

M^e Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 22 Septembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00206.

APPELANT

Monsieur [O] [R], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A. TAMA, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Cédric PORTERON, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2024.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2024

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat verbal en date du 1er février 1989, la S.A.S. Tama (l’employeur) a engagé M. [O] [R] (le salarié) en qualité de chef mécanicien poids lourds et engins de chantier, la durée de travail mensuelle étant fixée à 161 heures et le salaire mensuel brut à la somme de 7 084 francs (1079,95 euros).

La relation de travail a été soumise à la convention collective nationale des entreprises de travaux publics.

Le salarié a pris sa retraite à compter du 1er octobre 2018.

Par courriers recommandés avec accusé de réception datés des 3 et 22 janvier 2019, M. [R] a sollicité le paiement des sommes suivantes :

—  17 016,84 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2018, outre 1 710,68 euros au titre des congés afférents,

—  6 037,38 euros au titre du rappel de salaire pour les années 2016 à 2018, outre 603,74 euros au titre des congés afférents,

—  900 euros au titre de la prime de fin d’année,

—  2 252,84 euros au titre du reliquat d’indemnité de départ à la retraite.

Par courrier en réponse du 11 mars 2019, la S.A.S. Tama a donné son accord pour une régularisation de la prime de fin d’année mais a estimé que les autres demandes n’étaient pas justifiées.

Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 25 mars 2019, la S.A.S. Tama a adressé à M. [R] un chèque d’un montant de 2 178,69 euros correspondant à :

—  1 553 euros bruts à titre de complément des indemnités de départ à la retraite,

—  900 euros bruts au titre de la prime de fin d’année 2018.

Suivant requête enregistrée au greffe le 28 mars 2019, le salariée a saisi le conseil des prud’hommes de Grasse à l’encontre de la S.A.S. Tama pour voir :

1. Déclarer [O] [R] recevable en ses conclusions et bien fondé en ses demandes,

2. Constater l’inégalité de traitement au préjudice de [O] [R],

3. Condamner la SAS TAMA à payer à [O] [R] les sommes de :

'5.488,80 € à titre de rappel de salaire pour la période d’avril 2016 à septembre 2018,

' 548,89 € au titre des congés payés y afférents,

' 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

'12.443,60 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées pour la période d’avril 2016 à décembre 2017,

' 1.244,36 € au titre des congés payés y afférents,

'2.241,25 € à titre de rappel de repos compensateur pour le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

' 224,12 € au titre des congés payés y afférents,

'21.720 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

' 2.773,68 € à titre de rappel d’indemnité de départ à la retraite,

'900 € à titre de rappel de salaire sur la prime annuelle non perçue pour l’année 2018,

' 90 € au titre des congés payés y afférents,

' 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil,

4. Ordonner la remise de l’attestation pôle emploi, du certificat de travail et du bulletin de paie rectifiés conformément au jugement à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à venir,

5. Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant toute voie de recours,

6. Condamner la SAS TAMA en tous les dépens.

Suivant jugement du 22 septembre 2020, le conseil des prud’hommes de Grasse a :

— condamné M. [O] [R] à payer à la société S.A. Tama la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de toutes demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires,

— condamné M. [O] [R] aux dépens.

****

La cour est saisie de l’appel formé le 12 octobre 2020 par le salarié.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 8 février 2024 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. [O] [R] demande à la cour de :

1. Déclarer [O] [R] recevable et bien fondé en son appel,

Y faisant droit,

2. Infirmer le jugement rendu le 22 septembre 2020 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

3. Constater l’inégalité de traitement au préjudice de [O] [R],

4. Débouter la SAS TAMA de ses demandes reconventionnelles,

5. Condamner la SAS TAMA à payer à [O] [R] les sommes de :

* 6.840 € à titre de rappel de salaire de base pour inégalité de traitement pour la période du 1er avril 2016 au 30 septembre 2018,

* 684 € au titre des congés payés y afférents,

* 700 € à titre de rappel de primes de noël de 2017 à 2018,

* à titre principal, 8.310,60 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1er avril 2016 au 20 décembre 2017 sur la base d’un taux horaire de 19,44 €, outre la somme de 831,06 € au titre des congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire, 7.665,08 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1er avril 2016 au 20 décembre 2017 sur la base d’un taux horaire de 17,93 €, outre la somme de 766,50 € au titre des congés payés y afférents,

* à titre principal, 4.422,60 € à titre de rappel de salaire sur la période de maladie et accident du travail pour la période du 01/04/2016 au 30/09/2018, outre la somme de 442,26 € au titre des congés payés y afférents (taux 19,44 €),

à titre subsidiaire, 4.079,08 € à titre de rappel de salaire sur la période de maladie et accident du travail pour la période du 01/04/2016 au 30/09/2018, outre la somme de 407,90 € au titre des congés payés y afférents (taux 17,93 €),

* 84.133 € net à titre de dommages-intérêts pour préjudice spécifique distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 149,69 € net, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 21.720 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 912,84 € à titre de rappel d’indemnité de départ à la retraite,

* 9.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes pour les demandes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil,

6. Ordonner la remise de l’attestation pôle emploi, du certificat de travail et du bulletin de paie rectifiés conformément à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

7. Condamner la SAS TAMA en tous les dépens.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 23 février 2024 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la S.A. société de travaux publics Tama, représentée, demande à la cour de :

Déclarer irrecevables les demandes suivantes :

— Rappel de salaire sur accident du travail et maladie à titre principal à hauteur de 4.422,60€ outre 442,26€ au titre des congés payés y afférents et à titre subsidiaire 4.079,08 outre 407,90€ au titre des congés payés y afférent,

— Exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 84.133€,

— Prime de noël (700€),

Si par extraordinaire l’irrecevabilité n’était pas relevée il y aura lieu de les rejeter,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

* Condamné Monsieur [R] au règlement de la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

* Débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes,

* Condamné Monsieur [R] aux dépens,

— Réformer le jugement en ce qu’il :

* Débouté l’employeur de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des pièces commandées à son insu à hauteur de 4.139,44 €.

* Débouté de sa demande de dommages et intérêts relative à l’exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 3.000 €.

Statuant à nouveau condamner le salarié :

* Au paiement de la somme de 4.139,44€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des pièces commandées à son insu,

* Au paiement de la somme de 3.000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Quoi qu’il en soit,

— Débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes :

1. Déclarer [O] [R] recevable et bien fondé en son appel,

2. Infirmer le jugement rendu le 22 septembre 2020 par le Conseil de prud’hommes de Grasse en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

3. Constater l’inégalité de traitement au préjudice de [O] [R],

4. Débouter la SAS TAMA de ses demandes reconventionnelles,

5. Condamner la SAS TAMA à payer à [O] [R] les sommes de :

* 6.840 € à titre de rappel de salaire de base pour inégalité de traitement pour la période du 1er avril 2016 au 30 septembre 2018,

* 684 € au titre des congés payés y afférents,

* 700 € à titre de rappel de primes de noël de 2017 à 2018,

* à titre principal, 8.310,60 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1er avril 2016 au 20 décembre 2017 sur la base d’un taux horaire de 19,44 €, outre la somme de 831,06 € au titre des congés payés y afférents,

* à titre subsidiaire, 7.665,08 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées du 1er avril 2016 au 20 décembre 2017 sur la base d’un taux horaire de 17,93 €, outre la somme de 766,50 € au titre des congés payés y afférents,

* à titre principal, 4.422,60 € à titre de rappel de salaire sur la période de maladie et accident du travail pour la période du 01/04/2016 au 30/09/2018, outre la somme de 442,26 € au titre des congés payés y afférents (taux 19,44 €),

à titre subsidiaire, 4.079,08 € à titre de rappel de salaire sur la période de maladie et accident du travail pour la période du 01/04/2016 au 30/09/2018, outre la somme de 407,90 € au titre des congés payés y afférents (taux 17,93 €),

* 84.133 € net à titre de dommages-intérêts pour préjudice spécifique distinct découlant de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Si par extraordinaire il était fait droit à cette demande il y aura lieu de la réduire à de plus justes proportions, ,

— Ecarter le constat d’huissier produit en ce qu’il ne saurait être considéré comme le seul moyen pour le salarié de rapporter la preuve des heures supplémentaires prétendument réalisées,

Rejeter les demandes suivantes :

* 149,69 € net, indemnité de congés payés comprise, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 21.720 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 912,84 € à titre de rappel d’indemnité de départ à la retraite,

* 9.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

* condamner la société Tama en tous les dépens,

5. Condamner la société Tama en tous les dépens avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes pour les demandes à caractère indemnitaire, et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1342-2 du code civil,

6. Ordonner la remise de l’attestation pôle emploi, du certificat de travail et du bulletin de paie rectifiés conformément à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

7. Condamner la SAS TAMA en tous les dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 26 février 2014.

MOTIFS :

1. Sur l’inégalité de traitement :

1.1. Sur le rappel de salaire :

Le salarié, qui précise n’avoir eu connaissance du taux horaire de ses collègues que courant juillet 2019, indique bénéficier du même salaire de base depuis 2009 malgré ses multiples demandes d’augmentation.

Il compare notamment sa situation à celle de M. [A] [W], qui occupe le même poste avec les mêmes diplômes, mais qui présenterait une ancienneté et une expérience inférieures à la sienne.

Il relève son ancienneté de 30 années et observe que les primes d’atelier et de salissure sont exclues de la convention collective d’une part, et étaient perçues par l’ensemble des salariés d’autre part.

Il souligne que l’employeur ne démontre pas que M. [W] travaillait sur des poids lourds alors que lui-même aurait travaillé sur des engins de chantier et des poids lourds, bénéficiant de l’ensemble des permis nécessaires.

Il affirme également avoir acquis une plus grande expérience de chef mécanicien que M. [W] et à un âge plus jeune, et observe que le salaire prévu à l’embauche de M. [W] était corrélé à un nombre d’heures de travail important.

En réponse, l’employeur soutient qu’il ressort des courriers versés au débat que M. [R] a été informé de la différence de salaire dès l’année 2009.

Il affirme ensuite que la différence de taux horaire, qu’il évalue à 1,5 euro, s’explique par une différence de fonctions et d’expérience entre les deux salariés.

Il fait valoir que le salarié ne justifie d’aucune demande d’augmentation depuis 2009 et soutient que les primes étaient versées chaque mois selon les mêmes montants, sauf absence et doivent dès lors être incorporées dans la rémunération.

Il souligne que M. [R] bénéficiait d’un salaire annuel équivalent presque au double du salaire minimum conventionnel.

Il explique la différence de salaire de 228 euros avec M. [W] par le fait que M. [R] avait renoncé à une augmentation pour pouvoir bénéficier de l’usage des locaux à des fins personnelles.

Il ajoute que le salarié est chef mécanicien spécialisé dans les engins de chantier, tandis que son collègue de travail serait chef mécanicien poids lourds, et que les deux salariés ne disposent pas de diplômes équivalents.

Il affirme ensuite que M. [W] était chef d’équipe dans son ancienne entreprise, tandis que le salarié était un simple mécanicien.

L’employeur estime enfin que la comparaison avec M. [T] et M. [B] n’est pas pertinente.

En premier lieu, la cour dit, en vertu de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile qu’elle n’a pas à statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription que l’employeur oppose à la demande dans la partie discussion de ses conclusions, dès lors qu’elle n’est pas énoncée au dispositif.

Le principe 'à travail égal, salaire égal’ dont s’inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22.9, L. 2271-1.8º et L. 3221-2 du code du travail impose à l’employeur d’assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant qu’ils soient placés dans une situation identique.

Le principe d’égalité de traitement s’étend à l’ensemble des droits individuels et collectifs et notamment en matière d’évolution et progression de carrière.

Pour autant l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction détermine les rémunérations et peut fixer des salaires différents pour tenir compte des compétences et capacités de chaque salarié, de la nature des fonctions ou des conditions de leur exercice. Il peut ainsi accorder des avantages particuliers à certains salariés, mais c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l’octroi de cet avantage soient préalablement définis et contrôlables et pertinents au regard de l’avantage considéré.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe sus-visé de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinent et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

En l’espèce, le salarié entend comparer sa situation à celle de trois collègues : M. [D] [T], M. [E] [B] et M. [A] [W].

La cour relève toutefois que M. [T] était employé au sein de la société CEFAP TP qui, si elle est une filiale de la société Tama, est une entité propre ; il exerçait en outre les fonctions de mécanicien et non celles de chef mécanicien.

Il s’ensuit que la situation de M. [R] n’est pas comparable avec celle de M. [T], qui était employé au sein d’une société distincte et n’occupait pas les mêmes fonctions.

La cour observe également que M. [B], embauché le 1er décembre 2000, exerce les fonctions de mécanicien : les salariés ont donc des missions distinctes et ne bénéficient pas d’une ancienneté semblable, de sorte que la situation de M. [B] ne peut utilement servir de termes de comparaison avec celle de M. [R].

En revanche, il résulte du registre du personnel versé au débat que M. [R] et M. [W] occupaient les deux postes de chef mécanicien proposés au sein de la S.A.S. Tama., le premier ayant été embauché depuis le 1er février 1989, et le second, depuis le 1er octobre 1994.

Les bulletins de salaire versés au débat mettent en évidence, pour l’année 2018, un taux horaire de 17,93 euros pour M. [R] et de 19,44 euros pour M. [W].

Ces éléments laissent présumer une inégalité de traitement entre les deux salariés qui occupaient les mêmes fonctions au sein de la même société alors que M. [R] qui bénéficiait d’une ancienneté plus importante que celle de son collègue.

Pour expliquer cette situation, l’employeur :

— soutient que la différence de traitement s’explique par le fait que M. [R] est spécialisé dans les engins de chantier, tandis que son collègue serait spécialisé dans les poids lourds.

A l’appui de son affirmation, il verse au débat l’attestation de M. [X], conducteur de travaux, qui précise que 'M. [R] était affecté particulièrement à l’entretien et à la réparation des engins de chantier alors que M. [W] était affecté aux véhicules poids lourds'.

Si le fils de M. [R] atteste que son père intervenait aussi bien sur les camions que sur les engins de chantier, cette déclaration ne permet pas de remettre en cause l’attestation susvisée, qui fait état des affectations de principe des salariés.

L’employeur produit également une attestation de formation de M. [W] datée du 26 juillet 2012 sur l’utilisation et la réparation de l’excavatrice aspiratrice.

L’employeur démontre donc que les affectations des salariés étaient en principe différentes, même si M. [R] a également pu intervenir sur des engins de chantier au cours de l’exercice de ses fonctions.

— verse au débat la fiche de renseignements remplie par les deux salariés lors de leur embauche et les bulletins de salaire émis par leur ancien employeur, courant 1988 pour M. [R] et courant 1994 pour M. [W].

Il en ressort qu’avant d’intégrer la S.A.S. Tama, M. [R], titulaire d’un C.A.P. mécanique, était embauché au sein de la S.A. Somi en qualité de mécanicien, moyennant le versement d’un salaire au taux horaire de 44,14 francs (6,73 euros), tandis que M. [W], titulaire d’un C.A.P. et B.E.P. mécanique, exerçait les fonctions de chef d’équipe au sein de la S.A. Somi, moyennant le versement d’un salaire au taux horaire de 63,07 francs (9,61 euros).

Même si, ainsi que le souligne le salarié, près de cinq années séparent ces éléments de comparaison, il en ressort néanmoins de manière objective que M. [W] bénéficiait d’une expérience de chef d’équipe lors de son embauche par la S.A.S. Tama alors que M. [R] avait jusqu’alors uniquement exercé les seules fonctions de mécanicien.

Outre cette expérience antérieure plus riche, M. [W] est titulaire de deux diplômes, soit le C.A.P. et le B.E.P. mécanicien : il justifie donc d’un niveau de diplômes supérieur à celui de M. [R] dans le domaine de la mécanique.

Cette différence d’expérience et de diplômes a justifié une embauche de M. [W] sur la base d’un taux horaire de 75,85 francs (11,56 euros), égal au taux horaire que percevait alors M. [R] malgré son ancienneté de cinq années et huit mois dans la fonction de chef mécanicien au sein de la S.A.S. Tama (suivant bulletins de salaire de 1989 visant la fonction de chef mécanicien et non mécanicien comme le soutient l’employeur, et bulletin de salaire du mois de janvier 1994).

— soutient que M. [R] a renoncé à une augmentation afin de pouvoir bénéficier de l’usage des locaux à des fins personnelles.

S’il ressort des pièces versées au débat que M. [R] utilisait effectivement l’atelier à des fins personnelles, aucun élément ne démontre que cette autorisation lui a été accordée moyennant renonciation à une quelconque augmentation.

La cour relève plus largement à ce propos que M. [R] ne justifie aucunement des demandes d’augmentation alléguées : aux termes de l’attestation produite, M. [I] se contente, en effet, de rapporter les propos du salarié à ce titre, sans toutefois relater des faits auxquels il aurait personnellement assisté, de sorte que cette attestation est dénuée de valeur probante sur ce point au regard des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile.

Après analyse de ces éléments, la cour dit que la différence d’expérience et de diplômes de M. [R] et M. [W], prise en compte par l’employeur dès l’embauche, et la spécialisation distincte des salariés constituent des éléments objectifs expliquant la différence d’évolution ultérieure du taux horaire des deux salariés.

L’employeur justifie donc la différence du taux horaire des salariés par des éléments objectifs permettant d’exclure toute inégalité de traitement.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de rappels de salaire fondée sur l’inégalité de traitement.

1.2. . Sur le rappel de primes de Noël :

L’employeur relève que cette demande n’a pas été formulée en première instance alors que le salarié disposait d’ores et déjà de l’ensemble des documents à sa disposition.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En application de l’article 565 du même code, ne sont pas nouvelles les prétentions par lesquelles les parties élèvent le montant de leurs réclamations dès lors qu’elles tendent à la même fin d’indemnisation du préjudice subi.

La cour dit que la demande de rappel de primes de Noël ne tend pas aux mêmes fins que la demande principale de rappel de salaire dès lors que lesdites primes s’analysent en une libéralité de l’employeur et non en la contrepartie d’une prestation de travail.

La demande, présentée pour la première fois en cause d’appel, sera dès lors déclarée irrecevable.

2. Sur la recevabilité de l’enregistrement audio :

L’employeur conteste avoir lui-même enregistré la conversation et estime que le salarié ne démontre aucunement le caractère indispensable de la production de l’enregistrement pour fonder sa demande dès lors qu’il dispose d’autres éléments de preuve pour établir l’existence d’heures supplémentaires.

En réponse, le salarié affirme que les deux parties savaient que la conversation était enregistrée, chacun l’ayant fait de son côté. Il ajoute que l’enregistrement ne porte que sur des faits en relation avec le contrat de travail, qu’il est intervenu sur le lieu de travail et qu’il est indispensable à sa défense.

Lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, le salarié verse au débat le procès-verbal de constat dressé le 6 novembre 2020 pour retranscrire une conversation enregistrée sur une clé USB, dont il n’est pas contesté qu’elle est intervenue entre M. [R] et l’employeur sur le lieu de travail postérieurement à la rupture du contrat de travail.

Le salarié entend se prévaloir de la fin de la conversation et de l’intervention de la fille de M. [P] affirmant 'coupe, coupe’ pour établir que l’employeur a, lui-aussi, enregistré la conversation.

En premier lieu, la cour relève que l’emploi des mots 'coupe, coupe', en réponse aux propos de l’employeur 'J’ai tous les emmerdes du monde’ alors que le salarié s’était brièvement absenté, ne permet pas de démontrer un enregistrement de la conversation par l’employeur.

De même, les termes utilisés par l’employeur en fin de conversation ('Tu as enregistré la conversation (…) Peut-être moi oui (…) C’est pour ça que je viens de ranger le téléphone tu as pas vu qu’il était sur la table (…) Non, je suis brave, je te le dis, je suis honnête.') ne suffisent pas à établir la réalité d’un enregistrement de la conversation par l’employeur en l’état de sa dénégation et en l’absence d’élément objectif.

M. [R] ne peut donc tirer argument du fait que la conversation aurait également été enregistrée par l’employeur, alors qu’une telle situation n’est pas établie.

La cour relève ensuite que la conversation enregistrée ne porte pas atteinte à la vie privée de l’employeur, en ce sens qu’elle porte exclusivement sur la relation contractuelle entre le salarié et la S.A.S. Tama, même si elle est intervenue postérieurement à la rupture du contrat de travail.

La cour observe néanmoins qu’au regard des demandes présentées par le salarié dans le cadre de la présente instance -portant sur l’exécution d’heures supplémentaires et des demandes subséquentes – cet enregistrement n’est pas indispensable à l’exercice du droit de la preuve, dès lors que le salarié dispose par ailleurs de moyens légaux de justifier le bien-fondé de ses prétentions, tels que des attestations ou des plannings établis par ses soins.

En conséquence, ajoutant au jugement entrepris, la cour écarte des débats le procès-verbal de constat dressé le 6 novembre 2020 par Me [K], huissier de justice.

3. Sur les heures supplémentaires :

Le salarié indique avoir été contraint d’effectuer de nombreuses heures supplémentaires pour mener à bien ses missions.

Il fait valoir que ses horaires de travail étaient calqués sur ceux de l’ouverture de l’atelier, de sorte qu’il effectuait systématiquement cinq heures supplémentaires par semaine.

Il ajoute avoir, en sus, régulièrement travaillé en-dehors de ses horaires de travail pour réaliser des dépannages d’engins pendant sa pause déjeuner, voire le matin ou le soir.

Il conteste la fiabilité des documents de 'pointage paie’ établis unilatéralement par l’employeur qui n’auraient jamais été portés à sa connaissance.

Il rappelle que l’employeur ne peut se contenter de pointer des incohérences dans les éléments de preuve fournis par le salarié, mais doit produire ses propres éléments de preuve en réponse.

Il écarte toute autonomie dans l’organisation de son travail et souligne qu’en tout état de cause, une autonomie ne permet pas d’exclure des heures supplémentaires.

Le salarié explique par ailleurs que l’utilisation de l’atelier à des fins personnelles était ponctuelle et en-dehors de ses horaires de travail.

Il relève enfin n’avoir formulé aucune demande de rappel de salaire pour la période du 21 décembre 2017 au 31 juillet 2018 au cours de laquelle il s’est trouvé en arrêt de travail.

En réponse, l’employeur estime qu’il répond utilement aux arguments du salarié en produisant des feuilles de pointage des heures effectuées par le salarié.

Il affirme que le salarié entretient une confusion entre les horaires de l’atelier des chantiers et du service de production et ceux de l’atelier au sein duquel il travaillait.

Il remet par ailleurs en cause la valeur probante des attestations produites par le salarié, et soutient que M. [R] passait également du temps sur son lieu de travail pour effectuer ses propres travaux mécaniques, prendre sa douche ou discuter avec ses collègues.

Il relève que le tableau produit initialement par le salarié comportait des erreurs puisqu’il ne tenait pas compte de ses absences dans le cadre d’arrêts de travail et de congés, et en déduit qu’aucun crédit ne saurait lui être accordé ; il ajoute que des erreurs demeurent dans le tableau corrigé.

L’employeur écarte toute augmentation de la charge de travail de M. [R] à la suite de l’intégration de diverses sociétés et précise qu’en tout état de cause, si tel avait été le cas, il aurait embauché des intérimaires.

Il remet enfin en cause la précision des relevés de géolocalisation et leur portée.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il est constant que le salarié a été soumis à la durée légale du travail.

La cour relève en premier lieu que si les parties évoquent toutes deux des interventions de dépannage de M. [R] pendant la pause déjeuner, avant ou après sa prise de poste, le salarié ne formule aucune demande à ce titre, puisque sa demande au titre des heures supplémentaires est fondée exclusivement sur l’heure supplémentaire qu’il aurait accomplie quotidiennement sur la période allant du 1er avril 2016 au 20 décembre 2017 inclus.

M. [R] soutient en effet n’avoir été rémunéré qu’à hauteur de 35 heures par semaine, alors qu’il aurait réalisé 40 heures hebdomadaires correspondant aux horaires d’ouverture de l’atelier.

A l’appui de sa demande, il produit un décompte des heures supplémentaires établi par ses soins, ainsi que plusieurs attestations de salariés ou autres professionnels évoquant les horaires d’ouverture de l’atelier, outre des relevés de géolocalisation.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

A ces éléments, la société oppose des fiches de pointage non signées par le salarié dont il n’est pas démontré par ailleurs qu’elles ont été portées à sa connaissance pendant la relation contractuelle.

Ces fiches ont donc été établies unilatéralement par l’employeur, sans vérification du salarié alors qu’elles ne reposent sur aucun support de contrôle du temps de travail puisqu’elles indiquent uniquement le chiffre '7" par jour travaillé, sans individualisation des heures d’arrivée et de départ quotidiennes.

Elles sont donc dénuées de force probante.

L’employeur produit également l’accord de réduction du temps de travail du 23 décembre 1999 mentionnant des horaires de travail différenciés en fonction des services, soit :

—  35 heures hebdomadaires pour l’atelier mécanique,

—  39 heures hebdomadaires pour les services de production,

—  37 heures hebdomadaires pour les services administratifs,

ainsi que des notes internes rappelant les horaires de l’entreprise pour les chantiers.

S’il n’est pas contesté que M. [R] travaillait au sein de l’atelier mécanique et qu’il était soumis, en tant que tel à la durée légale du travail, l’employeur ne produit aucun élément probant de contrôle de la durée de travail du salarié et ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par ce dernier.

La cour relève notamment qu’aucun des salariés attestant pour le compte de l’employeur ne se prononce sur les horaires effectifs de l’atelier mécanique.

Dans ces conditions, et dès lors qu’il n’est pas discuté que M. [R] utilisait l’atelier pour ses besoins personnels en-dehors de ses horaires de travail, il y a lieu de retenir l’intégralité des heures supplémentaires invoquées, soit 142 heures supplémentaires au titre de l’année 2016 et 200 heures supplémentaires au titre de l’année 2017.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 7 665,08 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle 766,50 euros au titre des congés payés afférents.

4. Sur l’indemnité pour repos compensateur :

Le salarié précise avoir rectifié l’erreur d’inattention affectant le décompte de ses heures supplémentaires au regard des arrêts de travail et congés payés et observe que la convention collective applicable fixe le contingent d’heures supplémentaires à 180.

En réponse, l’employeur note le caractère changeant du montant des demandes du salarié et son caractère peu sérieux.

L’article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 applicable au litige prévoit une contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.

La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

La convention collective des entreprises de travaux publics prévoit un contingent annuel de 180 heures.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

L’indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que le salarié a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel, cette situation lui ouvrant droit à paiement d’une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos.

La cour relève que le salarié formule une demande d’indemnisation pour la seule année 2016, en adaptant le contingent annuel des heures supplémentaires, fixé pour une année entière, à la période de neuf mois considérée.

La cour valide le calcul ainsi opéré et en conséquence, infirmant le jugement déféré, condamne la société à payer au salarié la somme de 136,08 euros au titre de l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre celle de 13,61 euros au titre des congés payés afférents.

5. Sur le travail dissimulé :

Le salarié soutient que l’employeur ne pouvait ignorer les heures supplémentaires réalisées, correspondant aux horaires de l’atelier, et la surcharge de travail imposée à compter des années 2013 et 2014 lorsqu’il a également dû effectuer des réparations sur des engins appartenant aux filiales CEFAP TP, EMGC et ROATA.

En réponse, l’employeur conteste tout élément intentionnel.

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail, à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

La cour retient qu’il a été précédemment jugé que le salarié a effectué des heures supplémentaires du mois d’avril 2016 au mois de décembre 2017, sur la base de 40 heures de travail hebdomadaires, pour la somme totale de 7 665,08 euros.

La cour relève néanmoins que le salarié ne justifie aucunement avoir porté ces heures supplémentaires à la connaissance de l’employeur ou en avoir sollicité le paiement avant la rupture du contrat de travail ; il ne justifie par ailleurs aucunement d’une visite de l’inspection du travail alertant l’employeur sur ce point courant décembre 2017.

Il sera au contraire souligné que l’employeur a fait apparaître sur les bulletins de salaire quatre heures supplémentaires hebdomadaires à partir du mois de janvier 2018, soit à compter de la désignation d’un chef d’atelier dont la mission était notamment de faire remonter les horaires effectifs des salariés de l’atelier mécanique, alors que leur durée légale de travail était fixée à 35 heures suivant l’accord sur la réduction du temps de travail.

Il est donc établi que l’employeur a reporté les heures supplémentaires sur les bulletins de salaire dès qu’il en a été avisé par le chef d’atelier, M. [R] ne justifiant aucunement par ailleurs que l’employeur avait connaissance de l’existence d’une cinquième heure supplémentaire par semaine alors que l’accord collectif détermine une amplitude horaire de 7 heures le vendredi pour l’atelier de production sur lequel devait se calquer l’atelier mécanique.

La cour relève enfin que le salarié ne démontre pas que sa charge de travail s’est accrue à compter des années 2013 et 2014 au point de justifier des heures supplémentaires et en avoir avisé l’employeur, alors que cette situation est contestée par la S.A.S. Tama.

Il s’ensuit que le salarié ne rapporte pas la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Dans ces conditions, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande présentée sur ce fondement.

6. Sur le rappel de salaire pendant la période de maladie et d’accident du travail :

6.1 – Sur la recevabilité de la demande :

L’employeur soulève l’irrecevabilité de la demande de rappel de salaire présentée pour la première fois en cause d’appel pour la période de maladie et d’accident du travail, alors que les bulletins de paie étaient en possession du salarié dès l’origine.

Le salarié fait valoir que cette demande nouvelle en cause d’appel découle directement de la réalisation d’heures supplémentaires et de la différence de traitement.

Il conclut dès lors à la complémentarité de la demande à la prétention originaire de rappel d’heures supplémentaires formulée devant les premiers juges.

En application des articles 564 et 565 du code de procédure civile susvisés, la cour dit, à l’instar du salarié, que la demande de rappel de salaire pendant la période de maladie et d’accident du travail est accessoire à la demande en paiement des heures supplémentaires examinée ci-dessus et tend aux mêmes fins, à savoir la prise en compte des heures supplémentaires au titre des revenus du salarié ; elle est donc recevable.

L’irrecevabilité soulevée de ce chef par la partie intimée sera donc rejetée.

6.2 – Sur le bien-fondé de la demande :

Le salarié relève que le calcul des indemnités journalières versées au titre de l’accident du travail aurait dû intégrer les heures supplémentaires, les primes et les rappels de salaire.

En réponse, l’employeur affirme que la C.P.A.M. se base sur les trois derniers mois de salaire pour établir le salaire brut de référence à prendre en considération.

Il en déduit que les heures supplémentaires ont été intégrées aux indemnités journalières versées par la sécurité sociale.

Il ajoute enfin que la prime de Noël est intégrée prorata temporis.

La convention collective prévoit, en cas d’arrêt de travail pour accident de travail, une prise en charge à 100 % pour les 90 premiers jours d’arrêt inclus, le droit commun étant ensuite applicable.

En l’espèce, il résulte des pièces versées au débat que M. [R] s’est trouvé en arrêt de travail sur les période suivantes :

—  3 jours au cours du mois de juin 2016,

— du 21 décembre 2017 au 9 février 2018,

— du 1er avril au 31 juillet 2018.

La cour rappelle en premier lieu que les demandes de rappel de salaires et de rappel de primes de Noël fondées sur l’inégalité de traitement ont été rejetées, de sorte qu’elles ne peuvent aucunement justifier une demande de rappel de salaire sur la période de maladie et d’accident du travail.

En revanche, les heures supplémentaires reconnues aux termes de la présente décision auraient dû être intégrées dans le calcul du complément de salaire ainsi perçu par M. [R].

Pour justifier le montant de sa demande, le salarié a intégré le paiement d’une heure supplémentaire à chacune de ses journées d’arrêt de travail.

Ce calcul est toutefois erroné dès lors que si le montant des indemnités journalières est fixé sur la base du salaire de référence perçu au cours des trois derniers mois, en ce compris les heures supplémentaires effectuées, un arrêt de travail ne peut donner lieu au paiement d’une heure supplémentaire par jour.

La cour observe par ailleurs, s’agissant des indemnités journalières versées à compter du 1er avril 2018, que la période de référence s’étend du 1er janvier au 1er avril 2018.

Or aucun rappel de salaire au titre des heures supplémentaires n’a été sollicité par le salarié sur cette période, dès lors qu’il se trouvait en arrêt de travail jusqu’au 10 février 2018 et que les heures supplémentaires figuraient ensuite sur les bulletins de salaire de M. [R].

Il s’ensuit que la demande de rappel de salaire pour la période allant du 1er avril au 30 septembre 2018 doit être rejetée.

En revanche, dès lors que les heures supplémentaires n’ont pas été intégrées aux périodes de références antérieures, l’employeur sera condamné à payer à M. [R] la somme de 1 210,14 euros à titre de rappel de salaire pour les périodes d’arrêt de travail du 1er avril 2016 au 9 février 2018 (soit 54 x 22,41), outre celle de 121,01 euros au titre des congés payés afférents.

7. Sur le rappel d’indemnité de départ à la retraite :

L’article 8.10 de la convention collective applicable dispose, s’agissant du départ à la retraite à l’initiative de l’employé, technicien et agent de maîtrise âgé de plus de 60 ans que ce dernier perçoit une indemnité de départ calculée selon le barème suivant :

—  1/10 de mois par année d’ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu’à 10 ans d’ancienneté ;

—  1,5/10 de mois par année d’ancienneté, pour les années au-delà de 10 ans d’ancienneté.

L’indemnité de départ à la retraite ne peut dépasser la valeur de 5 mois.

Pour l’application du présent article, l’ancienneté et la base de calcul sont celles définies aux articles 8.13 et 8.5 de la présente convention.

L’article 8.5 de la convention, relative à l’indemnité de licenciement, précise notamment que la rémunération servant au calcul de l’indemnité est la dernière rémunération brute mensuelle ayant précédé la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du 1/12 du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.

En l’espèce, il résulte des pièces versées au dossier que M. [R] a perçu la somme totale de 15 849,92 euros à titre d’indemnité de départ à la retraite.

Le salarié ne remet pas en cause la méthode de calcul retenue par l’employeur, mais lui reproche de ne pas avoir tenu compte d’un taux horaire équivalent à celui perçu par M. [W] et de ne pas avoir intégré les heures supplémentaires.

La cour rappelle à ce titre que la demande de revalorisation du taux horaire brut fondée sur l’inégalité de traitement a été rejetée et ne peut dès lors servir de fondement à une demande de rappel de l’indemnité de départ à la retraite.

Il ressort ensuite du reçu pour solde de tout compte que l’employeur a pris pour base de calcul le salaire versé au titre du mois de septembre 2018 comme suit :

— salaire mensuel : 2 720 euros

—  17,5 heures supplémentaires : 392,22 euros

— prime d’atelier : 450 euros

— prime de salissure : 450 euros.

La cour rappelle que M. [R] n’a présenté aucune demande au titre des heures supplémentaires au titre du mois de septembre 2018, de sorte qu’il ne peut se prévaloir d’une erreur sur la base de calcul, conforme audit bulletin de salaire.

Le salarié bénéficiant d’une ancienneté de 29 ans et 8 mois, il pouvait prétendre à une indemnité de départ d’un montant de :

4 012,22/10 x 10 + (4 012,22 x 1,5/10) x 19 + (4 012,22 x 1,5/10) x 8/12 = 15 848,27 euros, soit une somme inférieure à celle qu’il a effectivement perçue.

La cour confirme par conséquent le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de rappel au titre de l’indemnité de départ à la retraite.

8. Sur l’exécution déloyale du contrat de travail reprochée à l’employeur :

8.1 – Sur la recevabilité de la demande :

L’employeur reproche au salarié d’intégrer, pour la première fois en cause d’appel, l’indemnisation de la perte de chance des droits à la retraite liée à la différence de salaire et aux heures supplémentaires non perçues.

Le salarié précise que la demande présentée sur ce fondement est complémentaire à la demande originaire de rappel d’heures supplémentaires et tend aux mêmes fins, à savoir l’indemnisation du travail accompli au-delà de l’horaire légal contractuel.

En l’espèce, M. [R] a formulé une demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur devant les premiers juges.

En application des articles 564 et 565 du code de procédure civile susvisés, la cour dit que si, dans le cadre de l’instance d’appel, le salarié a élevé le montant de sa demande de dommages et intérêts afin de prendre en compte la perte de ses droits à retraite, cette demande tend à la même fin d’indemnisation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale alléguée du contrat de travail et est, comme telle, recevable.

En conséquence, la cour rejette l’exception d’irrecevabilité soulevée de ce chef.

8.2 – Sur le bien-fondé de la demande :

Le salarié fait valoir qu’au-delà de la perte de revenus subie, l’abattement pratiqué par l’employeur pendant près de 9 années a entraîné une minoration de ses cotisations pour l’évaluation de ses droits à la retraite ultérieurs.

L’employeur remet en cause les calculs opérés par le salarié.

Il lui reproche par ailleurs de présenter une demande d’indemnisation au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail pour contourner la prescription de la demande de rappel de salaire et rappelle qu’une perte de chance ne peut permettre une indemnisation totale du préjudice allégué.

Il ajoute qu’aucun élément ne justifie du montant de la retraite allégué au soutien de la demande d’indemnisation.

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, l’inégalité de traitement a été écartée ci-dessus et les demandes de rappels de salaires et de primes de Noël ont été rejetées.

Aucune faute de l’employeur n’est dès lors caractérisée sur ce fondement.

Par ailleurs, si l’existence d’heures supplémentaires accomplies régulièrement par le salarié a été admise aux termes de la présente décision, la cour relève que M. [R] n’en a jamais avisé l’employeur avant la rupture du contrat de travail et n’a jamais formulé une quelconque demande de paiement alors que lesdites heures n’étaient pas mentionnées sur les bulletins de salaire en sa possession avant le mois de janvier 2018.

Dans ces conditions, M. [R] ne démontre pas que l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat en ne rémunérant pas des heures supplémentaires qui auraient été portées à sa connaissance.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation présentée sur ce fondement.

9. Sur l’exécution déloyale du contrat de travail reprochée au salarié :

L’employeur soutient que le salarié a utilisé le badge de la société à des fins personnelles le week-end, les jours fériés, pendant ses arrêts de travail, ou encore pour des destinations ne correspondant pas à ses missions ou pour des véhicules n’appartenant pas à la société.

En réponse, le salarié affirme que l’employeur a toujours été destinataire des factures mensuelles du badge de télépéage, sans que cela ne pose difficulté.

Il conclut dès lors à la prescription de la demande.

Il précise par ailleurs que l’ensemble du personnel avait l’autorisation d’utiliser ledit badge à des fins personnelles.

La cour relève en premier lieu qu’aucune demande de prescription n’est formulée aux termes du dispositif des écritures qui, seul, saisit la cour en vertu de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile ; il n’y a donc pas lieu de statuer de ce chef.

En l’espèce, l’employeur verse au débat des documents signés par M. [R] visant à assurer l’utilisation exclusivement professionnelle de :

— un téléphone portable,

— des vêtements de travail,

— un véhicule utilitaire.

La cour relève en revanche que la remise du badge de télépéage n’a pas fait l’objet d’une telle convention de remise excluant toute utilisation personnelle.

En outre, il n’est pas discuté que l’utilisation du badge de télépéage à des fins personnelles par M. [R] est ancienne et que l’employeur recevait mensuellement les relevés de consommation, énumérant les trajets, leurs dates et les numéros de badges.

Or l’employeur ne justifie aucunement avoir alerté le salarié sur une éventuelle utilisation abusive du badge de télépéage et admet, au contraire, qu’il n’en a jamais été ainsi.

Dans ces conditions, l’employeur ne démontre pas la connaissance de M. [R] de l’interdiction d’utiliser le badge à des fins personnelles, et aucun manquement à l’obligation d’exécuter loyalement le contrat ne saurait dès lors être établi à l’encontre du salarié de ce chef.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté la demande présentée sur ce fondement.

10. Sur le préjudice lié à la commande de pièces :

L’employeur conteste tout usage permettant aux salariés de commander du matériel personnel afin de bénéficier de réductions.

Il ajoute n’avoir eu connaissance des commandes personnelles passées par M. [R] qu’à compter du mois de mai 2018, soit lors de l’arrivée du chef d’atelier.

En réponse, le salarié soulève en premier lieu la prescription de la demande formulée.

Il indique également qu’il bénéficiait de l’autorisation de son employeur pour passer ces commandes à moindre coût, à charge pour lui de procéder ensuite au remboursement des pièces ainsi acquises en espèces.

Il relève enfin que la majorité des factures produites au débat par l’employeur ne le concerne pas.

En premier lieu, la cour dit, en vertu de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile qu’elle n’a pas à statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription que le salarié oppose à la demande dans la partie discussion de ses conclusions, dès lors qu’elle n’est pas énoncée au dispositif.

La cour relève par ailleurs que le salarié ne produit aucun élément objectif permettant d’établir l’existence d’un usage au sein de la société, permettant aux salariés de commander des pièces via son intermédiaire pour bénéficier de prix compétitifs.

Surtout, il ne justifie aucunement avoir remboursé l’employeur desdites commandes.

A l’appui de sa demande, l’employeur verse au débat plusieurs factures dont celles-ci ne sont pas contestées par le salarié :

— une facture du 30 avril 2018 faisant suite à une commande de M. [R] le 3 avril 2018, soit pendant son arrêt de travail : 3,90 euros H.T.,

— une facture du 31 janvier 2018 pour un montant total de 128,10 euros H.T.,

— une facture du 31 juillet 2017 pour un montant de 118,24 euros H.T.

— une facture du 30 septembre 2017 pour un montant de 303,44 euros H.T.,

— une facture du 28 juillet 2017 pour un montant de 56 euros H.T.,

— une facture du 30 juin 2017 pour un montant total de 136,46 euros H.T.,

— une facture du 17 mars 2016 pour un montant de 45,38 euros H.T.,

— une facture du 30 novembre 2016 pour un montant de 115,22 euros H.T.,

— une facture du 30 novembre 2016 pour un montant de 17,18 euros H.T.,

— une facture du 29 juillet 2016 pour un montant de 24,20 euros H.T.,

— une facture du 1er juillet 2016 pour un montant de 75 euros H.T.,

— une facture du 30 juin 2016 pour un montant de 273,09 euros H.T.,

— une facture du 17 mai 2016 pour un montant de 167,48 euros H.T.,

— une facture du 31 janvier 2016 pour un montant de 143,54 euros H.T,

soit un total de 1 607,23 euros H.T et 1 928,67 euros T.T.C.

En revanche, l’employeur ne démontre aucunement que le surplus des factures ont profité personnellement à M. [R] alors que ce dernier le conteste et désigne nommément d’autres propriétaires de véhicules.

Dans ces conditions, l’employeur démontre que M. [R] a passé des commandes à des fins personnelles, sans que le salarié ne justifie d’une autorisation à ce titre ou d’un remboursement des sommes indûment payées par la société pour les seules factures non contestées par le salarié et listées ci-dessus.

En l’état des éléments versés au débat, le salarié sera dès lors condamné à payer à la S.A.S. Tama la somme de 1 928,67 euros au titre des pièces commandées à des fins personnelles.

11. Sur la capitalisation des intérêts :

Il convient de dire que les intérêts échus pour une année entière seront eux-mêmes productifs d’intérêts.

12. Sur la remise des documents de fin de contrat :

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à M. [R] un bulletin de paie, un certificat de travail et l’attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l’astreinte est en revanche rejetée.

13. Sur les autres demandes :

La S.A.S. Tama, qui succombe partiellement, sera condamnée au paiement des dépens, en ce compris les dépens de première instance.

Le jugement entrepris sera ensuite infirmé en ce qu’il a condamné M. [R] à payer à son employeur la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas équitable de laisser à M. [R] ses frais irrépétibles non compris dans les dépens ; la S.A.S. Tama sera dès lors condamnée à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, la S.A.S. Tama sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes suivantes :

— la demande de rappel de salaire de base pour inégalité du traitement sur la période allant du 1er avril 2016 au 30 septembre 2018, outre les congés payés afférents,

— la demande de rappel de l’indemnité de départ à la retraite,

— la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail dirigée contre l’employeur,

— la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail dirigée contre le salarié,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

ECARTE des débats le procès-verbal de constat dressé le 6 novembre 2020 par Me [K], huissier de justice,

DECLARE irrecevable la demande de rappel des primes de Noël présentée pour la prmeière fois en cause d’appel,

REJETTE les exceptions d’irrecevabilité relatives à :

— la demande de rappel de salaire sur accident du travail et maladie,

— la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 84 133 euros,

CONDAMNE la S.A.S. Tama à payer à M. [O] [R] :

— la somme de 7 665,08 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle 766,50 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme de 136,08 euros au titre de l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos outre celle de 13,61 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme de 1 210,14 euros à titre de rappel de salaire pour les périodes d’arrêt de travail du 1er avril 2016 au 9 février 2018, outre celle de 121,01 euros au titre des congés payés afférents

DIT que les sommes ainsi allouées sont exprimées en brut,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus pour une année entière,

REJETTE la demande de rappel de salaires pour la période d’arrêt de travail du 1er avril 2018 au 31 juillet 2018,

REJETTE la demande de rappel de primes de Noël pour les années 2017 et 2018,

CONDAMNE M. [O] [R] à payer à la S.A.S. Tama la somme de 1 928,67 euros au titre des pièces commandées à des fins personnelles,

ORDONNE à l’employeur de remettre à M. [R] un bulletin de paie, un certificat de travail et l’attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce dans un délai de deux mois à compter de son prononcé,

DIT n’y avoir lieu à astreinte,

CONDAMNE la S.A.S. Tama au paiement des dépens, en ce compris les dépens de première instance,

CONDAMNE la S.A.S. Tama à payer à M. [O] [R] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la S.A.S. Tama de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT