COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT MIXTE

DU 24 OCTOBRE 2024

(Réouverture des débats à l’audience du

10 juin 2025)

N° 2024/124

Rôle N° RG 20/00591 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFN3I

Sté.coopérative Banque Pop. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE

C/

[A] [G] [Y]

[A] [E] [Y] épouse [K]

[A] [T] [Y] épouse [J]

[A] [W] [L] épouse [Y]

[S] [V]

Société E.N.A.

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Régis DURAND

M^e Paul GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 21 Novembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018J00224.

APPELANTE

BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE, venant aux droits de la Banque Populaire Côte d’Azur (BPCA), représentée par son directeur général,

dont le siège social est sis [Adresse 7]

représentée par M^e Régis DURAND de l’AARPI DDA & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Julie ARCHIPPE, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Madame [A] [G] [Y]

née le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 12] (VIETNAM),

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame [A] [E] [Y] épouse [K]

née le [Date naissance 6] 1965 à [Localité 12] (VIETNAM),

demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame [A] [T] [Y] épouse [J]

née le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 12] (VIETNAM),

demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame [A] [W] [L] épouse [Y]

née le [Date naissance 4] 1977 à [Localité 13] (VIETNAM),

demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître [S] [V], es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ENA

demeurant [Adresse 8]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société E.N.A.

Dont le siège social est sis [Adresse 10]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe DELMOTTE, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Philippe DELMOTTE, Président

Madame Françoise PETEL, Conseillère

Madame Françoise FILLIOUX, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 24 Octobre 2024.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2024.

Signé par Monsieur Philippe DELMOTTE, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige

Suivant acte authentique du 21 mars 2012,la SCI Liberté (la SCI) a acquis moyennant le prix de 1M 500 000€ les biens et droits immobiliers dépendant du Centre commercial Grand Var situé à [Localité 14] (83) dans lequel la société City Wok (la société City) et la société Ena exploitaient chacune un fonds de commerce de restauration asiatique.

Cette acquisition a été financée au moyen d’un prêt d'1 million 300 000€, d’une durée de 240 mois, au taux de 4,5% l’an consenti par la banque Populaire Côte d’Azur.

En garantie du remboursement de ce prêt, Mme [A] [G] [Y], Mme [A] [E] [Y], Mme [A] [T] [Y] et Mme [A] [W] [L] épouse [Y] (les consorts [Y]), associées au sein de la SCI et la société Ena, se sont engagées, aux termes du même acte, en qualité de cautions solidaires à concurrence de 312 000€ chacune.

L’acte prévoyait qu’en cas de pluralité de cautions, celles-ci seraient tenues solidairement entre elles.

La SCI a cessé de rembourser l’emprunt immobilier à compter du 14 février 2015, la banque ayant prononcé la déchéance du terme le 20 janvier 2016.

Par jugement du 25 avril 2017, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert la liquidation judiciaire de la société City, M. [V] étant désigné en qualité de liquidateur.

Par jugement du tribunal de commerce de Toulon du 5 septembre 2017, cette procédure collective a été étendue à la SCI.

La banque a déclaré sa créance au passif de la SCI à concurrence de la somme de 1 497 236,49€.

Parallèlement, par jugement du 25 avril 2017, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert la sauvegarde de la société Ena, cette procédure collective étant convertie en liquidation judiciaire par jugement du 30 octobre 2018, M. [V] (le liquidateur) étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

La banque n’a pas déclaré sa créance au passif de cette société.

Par acte d’huissier du 30 mai 2018, la banque Populaire Méditerranée (la banque), venant aux droits de la Banque Populaire Côte d’Azur, a assigné les consorts [Y], la société Ena et son liquidateur, devant le tribunal de commerce de Toulon en paiement des sommes dues et en fixation de créance, s’agissant de la société Ena, en exécution de leurs engagements de caution respectifs.

Par jugement assorti de l’exécution provisoire du 21 novembre 2019, le tribunal de commerce de Toulon a :

— débouté la banque de l’ensemble de ses demandes

— dit que les engagements de caution donnés par chacune des personnes physiques sont manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus

— dit que les cautions sont déchargées de son obligation envers la banque

— rejeté les demandes reconventionnelles des consorts [Y]

— déclaré irrecevable la procédure initiée par la banque à l’encontre de la société ENA

— condamné la banque à payer à chaque défendeur la somme de 150€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge de la banque.

Par déclaration du 14 janvier 2020, la banque a relevé appel de ce jugement.

Vu les conclusions du 10 décembre 2020 de la banque demandant à la cour

— de lui donner acte de ce qu’elle vient aux droits de la banque Populaire Côte d’Azur

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a – débouté la banque de l’ensemble de ses demandes

— dit que les engagements de caution donnés par chacune des personnes physiques sont manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus

— dit que les cautions sont déchargées de son obligation envers la banque

— rejeté les demandes reconventionnelles des consorts [Y]

— déclaré irrecevable la procédure initiée par la banque à l’encontre de la société ENA

— condamné la banque à payer à chaque défendeur la somme de 150€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge de la banque.

— de confirmer les autres dispositions du jugement

— de dire qu’elle est recevable et bien fondée en sa demande

— de fixer le montant de sa créance au passif de la société ENA à la somme de 312 000€

— de condamner solidairement les consorts [Y] à lui payer la somme de 1 560 000€

— d’ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil

— de ne pas statuer sur les demandes adverses de 'dire et juger’ et de 'déclarer’ qui ne sont pas des prétentions

— à titre principal, de prononcer l’irrecevabilité des prétentions adverses, et, à titre subsidiaire, de les rejeter

— de condamner solidairement les intimés aux dépens

Vu les conclusions du 15 mars 2022 des consorts [Y] et de M. [V], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Ena demandant à la cour

A titre principal

— de confirmer le jugement

— de débouter la banque des fins de son appel comme de ses demandes, fins et conclusions

A titre subsidiaire

Vu la non-information de la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois d’exigibilité de ce paiement

Vu l’article L.341-1 du code de la consommation devenu L.333-1

— de débouter la banque de sa demande en paiement des intérêts et pénalités de retard

Vu le non-respect de l’information annuelle de la caution prévue à l’article L.313-22 du code monétaire et financier

— de juger la banque déchue de son droit concernant les accessoires de la dette, frais et pénalités pour les quatre cautions

Sur la nécessaire réduction de la clause pénale et la nécessaire réduction de la majoration du taux d’intérêt

Vu l’article 1152 du code civil devenu 1231-5

— de débouter la banque de sa demande de majoration du taux d’intérêt de trois points

— d’appliquer le taux contractuel, soit 4,27%

— de débouter la banque du surplus de ses demandes

— de juger que l’anatocisme annuel ne peut être appliqué

A défaut

— de condamner la banque à payer la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement à ses obligations d’information et de mise en garde envers Mme [A] [G] [Y]

— de condamner la banque à payer la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement à ses obligations d’information et de mise en garde envers Mme [A] [T] [Y]

— de condamner la banque à payer la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement à ses obligations d’information et de mise en garde envers Mme [A] [E] [Y]

— de condamner la banque à payer la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement à ses obligations d’information et de mise en garde envers Mme [A] [W] [L] [Y]

— d’ordonner la compensation entre les sommes dues par la banque à chaque caution 'en titre de dédommagement’ et les sommes dues au titre des cautions pour le remboursement du prêt de la SCI

En tant que de besoin

— d’accorder à chacune des cautions, personnes physiques, un différé ou un échelonnement de paiement dans la limite de deux ans, pour s’acquitter du montant des sommes qui seraient mises à leur charge

— de condamner en tout état de cause la banque à payer à chaque 'defendeur’ la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Les premières conclusions signifiées le 15 septembre 2020 au nom des intimées l’ont été aussi au nom de M. [X] [C] [Y], de Mme [A] [F] [Y] et de M. [V], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société City, qui ne sont pas parties à l’instance.

La clôture de l’instruction du dossier est intervenue le 11 avril 2023.

Motifs

1. Sur la régularité des écritures des intimés et les fins de non-recevoir

La banque soulève, en premier lieu, l’irrecevabilité des demandes formées par M. [V], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société City, de M. [X] [C] [Y] et de Mme [A] [F] [Y] dont les noms figurent dans l’en-tête des conclusions des intimés du 15 septembre 2020 alors que ces personnes ne sont pas parties à l’instance.

Mais la mention de ces personnes procède d’une simple erreur matérielle comme le soutiennent les parties intimées ; il convient en effet de relever, que dans les conclusions initiales du 15 septembre 2020, ces personnes n’apparaissaient pas dans le corps des conclusions, aucune prétention n’était formulée dans leur intérêt dans le dispositif non plus qu’aucune demande d’intervention volontaire ; dans leurs conclusions récapitulatives du 15 mars 2022, les intimés ont rectifié cette erreur : n’y figurent plus que les noms des parties intimées à l’exclusion de M. [V], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société City, de M. [X] [C] [Y] et de Mme [A] [F] [Y].

Cette erreur matérielle n’affecte en rien la recevabilité des prétentions des parties intimées lesquelles étaient clairement identifiées et individualisées dès les conclusions du 15 septembre 2020.

La fin de non recevoir soulevée de ce chef par la banque sera donc écartée.

La banque soutient, en deuxième lieu, que la cour ne serait pas saisie des prétentions exprimées par les intimés sous forme de 'dire et juger’ ou de 'déclarer', telles que figurant dans les conclusions des intimés du 15 septembre 2020.

Mais, d’une part, il résulte de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile que la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Cependant, la cour ne peut écarter d’emblée et de façon générale les demandes exprimées sous forme de 'dire et juger’ ou de 'déclarer’ et s’estimer non saisie de ces demandes sans examiner in concreto et au cas par cas ces demandes, ainsi formulées pour déterminer si celles-ci constituent de simples moyens ou de véritables prétentions.

D’autre part, il était loisible aux intimés de reformuler leurs prétentions dans leurs conclusions récapitulatives du 15 mars 2022 sans en modifier le sens initial ce qu’ils ont fait. Le dispositif des conclusions du 15 mars 2022 énonce clairement des prétentions, conformes aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile.

La fin de non-recevoir soulevée par la banque ne peut donc prospérer de ce chef.

En troisième lieu, la banque soutient que les demandes reconventionnelles en paiement de dommages et intérêts pour manquements aux devoir d’information et de mise en garde seraient irrecevables comme indéterminées dès lors qu’on ne pourrait déterminer, à la lecture du dispositif, au profit de quelle partie l’éventuelle condamnation à paiement interviendrait.

Mais le dispositif des conclusions des intimés précise, sans équivoque, au bénéfice de quelle caution la condamnation au paiement de dommages et intérêts doit intervenir. Cette fin de non-recevoir ne peut prospérer.

Enfin, la banque soutient que les demandes reconventionnelles seraient irrecevables au motif que les intimés n’ont pas formé un appel incident contre le dispositif du jugement les déboutant de leurs 'demandes reconventionnelles à titre de dommages et intérêts ainsi que de toute demande de compensation, de différé ou d’échelonnement de paiement’ et que cet appel ne serait pas conforme aux dispositions du décret du 6 mai 2017.

Mais il convient de constater que les intimés se bornent à solliciter à titre principal la confirmation du jugement qui conduit, d’un côté, à ce que la banque ne peut se prévaloir des quatre engagements de caution donnés par les personnes physiques, de l’autre à déclarer irrecevable l’action de la banque contre la cinquième caution, personne morale.

Ce n’est 'qu’à défaut’ , donc à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour réformerait le jugement, que les cautions, personnes physiques ont formé des demandes reconventionnelles qui aboutissent à un appel incident du jugement en ce que celui-ci les a déboutées de ces demandes reconventionnelles.

Il résulte certes des articles 542, 909 et 954 du code de procédure civile dans leur rédaction issue du décret du 6 mai 2017, applicable en la cause, sur lesquels se fonde la banque que lorsque l’appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions, ni l’infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l’anéantissement ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement.

Cependant, comme le soulignent les intimés, l’application immédiate de cette règle de procédure, qui a été affirmée pour la première fois dans un arrêt publié de la Cour de cassation du 17 septembre 2020 (pourvoi n° 18-23.626), dans les instances introduites par une déclaration d’appel antérieure à la date de cet arrêt, aboutirait à priver les appelants, principal et incident, du droit à un procès équitable.

Dès lors, si l’ appel incident est soumis à cette règle de procédure, celle-ci ne s’applique qu’aux appels incidents formés dans des instances introduites par une déclaration d’appel postérieure à l’arrêt du 17 septembre 2020, quelle que soit la date de l’ appel incident.

La déclaration d’appel ayant été formée en l’espècele 14 janvier 2020, la règle de procédure précitée ne peut donc trouver à s’appliquer. Les demandes reconventionnelles formées par les intimés, par voie de conclusions, dans le délai imparti pour répondre aux conclusions de l’appelante et à titre subsidiaire seront donc déclarées recevables.

2. Sur la disproportion des engagements des cautions, personnes physiques

Invoquant les dispositions de l’ancien article L. 341-4 du code de la consommation (devenu l’article L.314-18 dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016) applicable en la cause, les quatre cautions, personnes physiques soutiennent que leurs engagements de caution seraient manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus.

Aux termes du texte précité, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Il appartient à la caution de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue, et au créancier qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné d’établir qu’au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

Le caractère manifestement disproportionné du cautionnement s’apprécie au regard, d’un côté, de l’ensemble des engagements souscrits par la caution, de l’autre, de ses biens et revenus.

L’appréciation de la disproportion des engagements de caution doit s’apprécier en l’espèce à la date de chacun des engagements souscrits par chacune des cautions, personnes physiques.

En ce qui concerne Mme [A] [G] [Y], celle-ci, qui était la gérante de la SCI,et mère de deux enfants, mentionnait dans la fiche de renseignements datée du15 novembre 2011 signée de sa main, qu’elle percevait des revenus annuels de 18 000€ (soit 1500€ par mois) outre des revenus locatifs à concurrence de 6 600€ par an (soit 550€ par mois), soit un total annuel de 24 600€ (soit 2050€ par mois).

La fiche d’imposition produite par Mme [A] [G] [Y] (pièce n° 3 de l’intimée) mentionne des revenus pour l’année 2012 de 21 668€.

Elle déclarait être propriétaire en indivision à concurrence de 50% d’un appartement situé à [Localité 16] dont elle estimait la valeur à 360 000€ et d’un second appartement qui lui appartenait personnellement, situé à [Localité 16], dont elle estimait la valeur à 160 000€, ce second appartement étant donné en location.

Elle indiquait rembourser un prêt immobilier, souscrit auprès de la caisse régionale de crédit agricole mutuel d’une durée de 25 ans dont la charge annuelle était de 21 468: 2 (soit 894€ par mois à sa charge, la charge de cet emprunt étant alors répartie par moitié avec son compagnon) outre un prêt personnel souscrit auprès de la banque populaire côte d’Azur à concurrence de 1740€ par an (soit 145€ par mois) lequel venait à terme en avril 2014.

Elle indiquait encore avoir souscrit des engagements de caution en faveur de la banque Populaire Côte d’Azur à concurrence de 1 200 000€ (engagement de caution du 30 mars 2007) et 408 000€ (engagement de caution du 30 mai 2009) pour garantir les prêts consentis à la SCI [Y] et à concurrence de 61 500€ (engagement de caution du 27 avril 2011) et 62 400 pour garantir les prêts consentis à la Sarl New Asia). Toutefois, ce dernier engagement de caution venait à expiration en février 2012 et n’était plus en cours à la date de l’engagement de caution du 21 mars 2012.

Mme [A] [G] [Y] fait état (pièce n° 6 de l’intimée) d’un engagement de caution souscrit le 28 janvier 2005, à concurrence de 84 000€, en faveur du bailleur de la société New Asia. Cependant, elle n’a pas mentionné cet engagement de caution dans la fiche de renseignements sans que la banque, en l’absence d’anomalie apparente, puisse être à même de connaître cet engagement de caution.

On ignore la valeur réelle des parts détenues par la caution au sein de la SCI [Y] et qui est propriétaire d’un bien immobilier situé à [Localité 15] acquis moyennant la somme de 1 340 000€. On ignore pareillement la valeur des parts que la caution détient dans la société New Asia,qui exploitait un fonds de commerce de restaurant et dont le chiffre d’affaires était de 496 000€ et le résultat connu de 38 000€ en 2005, le bénéfice de cette société en 2011 n’étant pas connu.

Au regard des biens et revenus de Mme [A] [G] [Y], l’engagement de caution qu’elle a souscrit le 21 mars 2012 n’apparaît pas manifestement disproportionné ; le jugement déféré sera infirmé de ce chef. La banque peut donc se prévaloir de cet engagement de caution.

En ce qui concerne Mme [A] [E] [Y] épouse [K], il résulte de la fiche de renseignements qu’elle a établie et signée le 15 novembre 2011 que, mariée, ayant deux enfants à charge, elle percevait en qualité de cuisinière des revenus annuels de 14 575€ (soit 1214€ par mois) outre des revenus locatifs à concurrence de 7962€ par an ( soit 663,50€ par mois) soit un total de 22 537€ par an tandis que ses charges s’élevaient à 297€ par mois, correspondant au remboursement d’un prêt personnel souscrit auprès de la caisse d’épargne.

Elle se déclarait propriétaire avec son époux, avec lequel elle est mariée sous le régime de la commuauté, de deux appartements situés à [Localité 16], évalués respectivement à 200 000€ et 250 000€, ce denier étant donné en location à concurrence de 800€ par mois.

On ignore la valeur des parts que la caution détient dans la société New Asia, dont elle est associée, qui exploitait un fonds de commerce de restaurant et dont le chiffre d’affaires était de 496 000€ et le résultat connu de 38 000€ en 2005, le bénéfice de cette société en 2011 n’étant pas connu.

En l’absence d’anomalies apparentes figurant sur la fiche de renseignements et faute pour Mme [A] [E] [Y] d’avoir signalé d’autres charges que celles figurant sur cette fiche, la banque était en droit de se fier aux éléments fournies par la caution.

Au regard des biens et revenus de Mme [A] [E] [Y] épouse [K], l’engagement de caution qu’elle a souscrit le 21 mars 2012 n’apparaît pas manifestement disproportionné ; le jugement déféré sera infirmé de ce chef. La banque peut donc se prévaloir de cet engagement de caution.

En ce qui concerne Mme [A] [T] [H] épouse [J], mère de quatre enfants à charge,il ressort de la fiche de renseignements qu’elle a établie et signée le 27 octobre 2011, qu’elle percevait en sa qualité de responsable de salle des revenus mensuels de 2000€, des allocations familiales à concurrence de 720€ par mois outre une pension à concurence de 180€ par mois tandis qu’elle déclarait des charges à concurrence de 1900€ par mois à répartir par moitié avec son époux, correspondant au remboursement d’un prêt immobilier de 340 000€ remboursable jusqu’en 2034. Elle évaluait l’immeuble, constituant un bien commun, à la somme de 480 000€.

Sur l’avis d’imposition 2012, relatif aux revenus 2011, il est mentionné qu’elle a perçu la somme de 25 710€ tandis que son époux a perçu celle de 24 000€. L’avs d’imposition 2013 pour les revenus 2012 produit aux débats (pièce n° 10) est reproduit de manière incomplète.

Elle mentionnait s’être déjà engagée en qualité de caution à l’égard de la banque Populaire côte d’Azur à concurrence de 1 200 000€ et 408 000€, pour garantir le remboursement des prêts consentis à la SCI [Y] dont elle était associée.

Elle invoque dans ses conclusions deux autres prêts personnels souscrits auprès de la BNP représentant une charge de remboursement de 2952€ et de 2308€ par an, qui ne sont pas mentionnés dans la fiche de renseignements. Faute de produire les tableaux d’amortissement de ces deux prêts, on ignore si ceux-ci avaient été consentis à la date de l’engagement de caution litigieux. Dès lors la cour ne prendra pas en considération ces éléments.

On ignore la valeur réelle des parts détenues par la caution au sein de la SCI [Y] et qui est propriétaire d’un bien immobilier situé à [Localité 15] acquis moyennant la somme de 1 340 000€. On ignore pareillement la valeur des parts que la caution détient dans la société New Asia,qui exploitait un fonds de commerce de restaurant et dont le chiffre d’affaires était de 496 000€ et le résultat connu de 38 000€ en 2005, le bénéfice de cette société en 2011 n’étant pas connu.

En dépit du défaut d’information sur la valeur de ces parts sociales, au regard de la multiplication des engagements de caution dont l’assiette excède notablement le patrimoine et les revenus de Mme [A] [T] [Y] et au regard des biens et revenus de celle-ci à la date où elle a souscrit un nouvel engagement de caution le 21 mars 2012, l’engagement de caution du 21 mars 2012 apparaît manifestement disproportionné.

La banque ne justifie pas de ce que, à la date où elle a appelé Mme [A] [T] [Y], le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à ses obligations alors même que Mme [A] [T] [Y] établit qu’en 2017, elle ne percevait plus qu’un revenu mensuel de 590€, qu’elle a déposé courant 2017 un dossier de surendettement et qu’elle a bénéficié le 16 septembre 2020, par décision de la commission de surendettement des particuliers du Var d’une décision de rétablissement personnel sans liquidation judiciaire.

Ainsi la banque ne peut se prévaloir de l’engagement de caution souscrit le 21 mars 2012 par Mme [A] [T] [Y]. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

En ce qui concerne Mme [A] [W] [L] épouse [Y], il ressort de la fiche de renseignements qu’elle a établie et signée le 27 octobre 2011, qu’elle déclarait percevoir un revenu annuel de 5000€ tandis que son époux avec lequel elle est marié sous le régime de la communauté légale, percevait un revenu annuel de 18 000€ outre 'des bénéfices’ de 62 000€, soit un total de revenus pour le couple de 103 000€ par an. Elle ne mentionnait aucune charge et se déclarait propriétaire d’un appartement situé à [Localité 16], lui appartenant en propre, d’une valeur de 150 000€ et constituant la résidence principale des époux [Y]. Elle indiquait encore disposer de diverses participations dans des sociétés.

L’avis d’imposition de l’année 2013 sur les revenus de l’année 2012 (pièce n° 13 de l’intimée) révèle des distorsions par rapport à la fiche de renseignements précités puisque l’époux a perçu durant cette année des revenus annuels de 31 000€ tandis que Mme [L] n’a pas perçu de revenus. En revanche, il apparaît que le foyer fiscal a perçu des revenus de capitaux mobiliers de 9468€ ainsi que des revenus fonciers de 14019€ ce qui implique que le couple tire des revenus d’un patrimoine immobilier dont on ne peut déterminer la source avec exactitude.

Par ailleurs l’époux de la caution est associé au sein d’une société dénommée les trois amis, créée le 24 décembre 2009 qui a été mise en liquidation judiciaire le 5 janvier 2016 ; à la date de l’engagement de caution, cette société ne faisait pas l’objet d’une procédure collective.

Suivant acte sous seing privé du 7 janvier 2010, la banque populaire Cote d’azur aux droits de laquelle se trouve la banque populaire Méditerranée a consenti à cette société un prêt de 550 000€ dont le remboursement était notamment garanti par l’engagement de caution solidaire souscrit à cette même date par Mme [A] [W] [L] à concurrence de 660 000€.

Cet engagement de caution n’a pas été mentionné dans la fiche de renseignements ; toutefois, la banque ne pouvait l’ignorer. Cette charge n’a pas été prise en considération lors de la souscription du nouvel engagement de caution alors que les engagements de caution représentaient désormais une somme globale de 972 000€.

Compte tenu de cet élément et au regard des biens et revenus de Mme [A] [W][L], l’engagement de caution du 21 mars 2012 apparaît manifestement disporportionné.

La banque ne justifie pas de ce que, à la date où elle a appelé Mme [A] [W] [L], le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à ses obligations alors même que la caution établit qu’en 2016, son foyer fiscal n’était pas imposable et que l’avis d’imposition 2018 relatif aux revenus pour l’année 2017 mentionne que le couple n’est pas imposable au titre de l’impôt sur le revenu, les revenus du couple correspondant pour l’essentiel à des revenus fonciers à concurrence de 13020€ (l’intimée indiquant, de son côté, que les revenus nets du foyer s’élevaient en 2017 à 21282€).

Ainsi la banque ne peut se prévaloir de l’engagement de caution souscrit le 21 mars 2012 par Mme [A] [W] [L] épouse [Y]. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

3. Sur la violation de l’obligation d’information et de mise en garde à l’égard des cautions personnes physiques

La banque étant déchue du droit de se prévaloir des engagements de caution à l’égard de Mmes [A] [T] [Y] épouse [J] et [A] [W] [L] épouse [Y], compte tenu du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de caution, le préjudice subi par ces deux cautions est ainsi réparé au titre de la violation du devoir de mise en garde ; le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande renconventionnelle en paiement de dommages et intérêts formée par ces deux cautions.

Il ressort des pièces produites aux débats que Mme [D] [G] [Y] se présentait dès le 9 décembre 2006, dans les statuts de la SCI [Y] (pièce n°29 de l’appelante) comme gérante de société. S’étant déjà engagée en 2007 puis en 2009 en qualité de caution des engagements de cette SCI, à concurrence de sommes importantes, soit 1 M 200 000€ puis 408 000€, elle disposait d’une compétence et d’une expérience en matière économique et financière lui permettant de mesurer les risques attachés à un nouvel engagement de caution et doit être considérée comme une caution avertie à l’égard de laquelle la banque n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande renconventionnelle en paiement de dommages et intérêts formée de ce chef par Mme [A] [G] [Y].

Le fait pour Mme [A] [E] épouse [K] d’être associée au sein des sociétés Ena et New Asia à la date de l’engagement de caution ne lui conférait pas pour autant de compétences particulières en matière économique et financière ; elle doit donc regardée comme une caution profane. Cependant, au regard, d’un côté, des capacités financières de la caution à la date du 21 mars 2012 et de la teneur de son patrimoine immobilier, il n’existait pas, de l’autre, un risque particulier de mise en jeu des cautionnements, puisque l’opération devait générer des revenus par la mise en location du bien, aucun élément n’étant produit aux débats pour démontrer le risque d’endettement inconsidéré né du crédit octroyé au débiteur principal. Il n’est pas davantage allégué ni établi que la banque disposait sur la situation de la débitrice principale d’informations dont la caution n’aurait elle-même pas eu connaissance.

Dès lors la responsabilité de la banque pour manquement à un devoir de mise en garde ne peut être engagée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande renconventionnelle en paiement de dommages et intérêts formée de ce chef par Mme [A] [E] épouse [K].

4. Sur l’action engagée à l’encontre de la société ENA

Il résulte de la combinaison des articles L. 622-21 et L.622-22 du code de commerce que seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d’ouverture enlève au juge commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet d’une créance. En conséquence, tout créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture doit se soumettre à la procédure de vérification des créances et ne peut, après l’ouverture de la procédure collective, engager une action en justice tendant à la constatation de sa créance et à la fixation de son montant devant une autre juridiction.

En l’espèce, la banque a assigné la société Ena par acte d’huissier du30 mai 2018 alors que cette société a été mise en sauvegarde par jugement du 25 avril 2017, sauvegarde convertie en liquidation judiciaire par jugement du 30 octobre 2018.

Par suite, c’est par des motifs que la cour adopte que le jugement attaqué, après avoir relevé que le fait générateur de la créance de la banque contre la société Ena, constitué par l’engagement de caution donné le 21 mars 2012, était antérieur au jugement d’ouverture et que la banque n’avait pas déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la société Ena, a déclaré irrecevable l’action de la banque contre la société ENA.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

5. Sur la créance de la banque à l’égard des cautions

La banque ne justifie pas avoir satisfait à son obligation d’information annuelle à l’égard des cautions prévue par l’article L.313-22 du code monétaire et financier.

Cette information, qui aurait dû intervenir dès le 31 mars 2013, devait se poursuivre même après l’assignation délivrée aux cautions.

Dès lors, dans ses rapports avec les cautions, la banque encourt la déchéance du droit aux intérêts conventionnels.

En outre, la banque n’a pas informé, en vertu de l’article L.341-1 du code de la consommation, les cautions de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé, survenu en l’espèce le 14 février 2015, dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.

Dès lors, les cautions ne peuvent être tenues des pénalités ou intérêts de retard automajorés entre la date de ce premier incident et la mise en demeure du 20 janvier 2016.

Il appartient en conséquence à la banque de procéder à un nouveau calcul de sa créance expurgée des intérêts conventionnels depuis l’origine du prêt et des pénalités.

Les paiements effectués par le débiteur principal sont en outre réputés, dans les rapports entre la caution et la banque, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette en vertu de l’article L.313-22 précité.

Il convient donc de réouvrir les débats de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevables les prétentions formées en cause d’appel par Mme [A] [G] [Y], Mme [A] [E] [Y] épouse [K], Mme [A] [T] [Y] épouse [J], Mme [A] [W] [L] épouse [Y] et de M. [V], ès qualités ;

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a dit que les engagements de caution du 21 mars 2012 souscrits par Mmes [A] [G] [Y] et [A] [E] [Y] épouse [K] sont manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus, a débouté la Banque Populaire Méditerranée de ses demandes formées contre ces cautions, a condamné la banque à payer à Mmes [A] [G] [Y], Mme [A] [E] [Y] épouse [K], Mme [A] [T] [Y] épouse [J] et Mme [A] [W] [L] épouse [Y] la somme de 150€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Statuant à nouveau ;

Déclare que la Banque Populaire Méditerannée peut se prévaloir des engagements de caution souscrits le 21 mars 2012 par Mmes [A] [G] [Y] et [A] [E] [Y] épouse [K] ;

Prononce la déchéance du droit de la banque aux intérêts conventionnels ;

Avant dire droit sur le montant de la condamnation ;

Ordonne la réouverture des débats à l’audience du 10 juin 2025 à 14H ;

Enjoint à la Banque Populaire Méditerannée de procéder à un nouveau calcul de sa créance expurgée des intérêts conventionnels depuis l’origine du prêt et excluant les pénalités appliquées jusqu’au 20 janvier 2016 ;

Réserve les dépens et l’article 700 du code de procédure civile;

LE GREFFIER LE PRESIDENT