COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 30 JANVIER 2025

N° 2025/ 49

Rôle N° RG 23/11141 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BL2IR

S.A.R.L. ACQUA SUN

C/

S.C.I. SCI [D]

Me [I] [O] – Mandataire judiciaire de S.C.P. BR ASSOCIES

S.C.P. BR ASSOCIES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Ollivier PARRACONE de la SELARL PARRACONE

M^e Laurence BRANDEHO de la SELARL ADENIUM AVOCATS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal judiciaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 01 Août 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/00268.

APPELANTE

S.A.R.L. ACQUA SUN

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par M^e Ollivier PARRACONE de la SELARL PARRACONE AVOCATS PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIMEE

S.C.I. [D]

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]

représentée par M^e Laurence BRANDEHO de la SELARL ADENIUM AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

PARTIE INTERVENANTE

SCP BR ASSOCIES

en la présence de Me [O] [I] en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan selon jugement du tribunal de commerce d’Aix en Provence du 08 octobre 2024

dont le siège social est situé [Adresse 5]

représentée par M^e Ollivier PARRACONE de la SELARL PARRACONE AVOCATS PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 décembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

M^me Florence PERRAUT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat sous seing privé en date du 14 mai 2012, la société civile immobilière (SCI) [D] a consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Acqua Sun un bail commercial portant sur des locaux situés dans un ensemble immobilier, [Adresse 4], pour une durée de 9 ans, expirant le 31 mai 2021, et renouvelé à compter du 1er juin 2021 moyennant un loyer annuel de 63 885,60 euros hors taxes.

Par exploit d’huissier en date du 10 novembre 2022 , la société [D] a délivré à la société Acqua Sun un commandement de payer la somme principale de 95 359,62 euros à valoir sur un arriéré locatif en visant la clause résolutoire insérée au bail.

Le 9 décembre 2022, la société Acqua Sun a formé opposition à ce commandement de payer en assignant la société [D] devant le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence aux fins d’obtenir l’annulation du commandement de payer et sa condamnation à lui verser la somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices.

La société [D] a, par acte d’huissier en date du 21 février 2023, fait assigner la société Acqua Sud devant le juge des référés du tribunal d’Aix-en-Provence aux fins de constatation de la résiliation du bail à compter du 11 décembre 2022, d’expulsion du preneur et de voir ce dernier condamner à lui verser diverses sommes à titre provisionnel.

Par ordonnance en date du 1er août 2023, ce magistrat a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail liant les parties à la date du 12 décembre 2022 ;

— dit que, faute pour la société Acqua Sun de libérer les locaux à compter de la signification de la décision, il serait procédé à son expulsion et à celle de tous occupants de son chef, avec si besoin le concours de la force publique ;

— condamné la société Acqua Sun à verser à la société [D] la somme de 61 165,28 euros à titre de provision à valoir sur les loyers et indemnités d’occupation impayés, ainsi que le montant du dépôt de garantie dû, avec intérêts de retard au taux légal ;

— autorisé la société Acqua Sun à se libérer de cette somme dans un délai de 18 mois à compter du prononcé de la décision, sans interruption du paiement des loyers, charges et accessoires courants exigibles, les 17 premières échéances mensuelles étant fixées à 3 398,07 euros chacune et la 18ème et dernière soldant la dette ;

— dit que les paiements auraient lieu le 1er de chaque mois et pour la première fois le 1er du mois suivant la signification de l’ordonnance, puis tous les 1er de chaque mois suivant jusqu’à extinction de la dette ;

— dit que les effets de la clause résolutoire seraient suspendus pendant le délai précité et que ladite clause résolutoire serait réputée ne pas avoir joué si ce délai était respecté ;

— rappelé la suspension des poursuites, pour la requérante, durant ce délai, s’attachant de plein droit au présent moratoire ;

— dit qu’à défaut de paiement d’une seule mensualité :

* le solde de la dette serait immédiatement exigible avec intérêts au taux légal ;

* la clause résolutoire reprendrait ses effets ;

* il serait procédé à l’expulsion de la partie défenderesse et à celle de tous occupants de son chef avec l’aide, si nécessaire, de la force publique ;

— fixé à la somme de 5 461,71 euros l’indemnité d’occupation mensuelle due par la société Acqua Sun à la société [D] à titre provisionnel à compter du 12 décembre 2022 ;

— condamné la société Acqua Sun à verser à la société [D] la somme de 2 000 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

— condamné la société Acqua Sun à verser à la société [D] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Acqua Sun aux dépens ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Suivant deux déclarations transmises au greffe le 25 août 2023, la société Acqua Sun a interjeté appel de cette décision.

Ces deux procédures ont été jointes par ordonnance en date du 4 septembre 2023.

Par jugement en date du 20 juillet 2023, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a placé la société Acqua Sun en redressement judiciaire en désignant Me [I] [O] de la SCP BR Associés en tant que mandataire judiciaire.

Par jugement en date du 8 octobre 2024, il a adopté un plan de redressement en désignant Me [I] [O] de la SCP BR Associés en tant que commissaire à l’exécution au plan.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 20 novembre 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Acqua Sun et Me [I] [O] de la SCP BR Associés, en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan, sollicitent de la cour qu’elle :

— écarte des débats toutes les pièces qui n’auraient pas été communiquées par la société [D] en original selon les modalités définies par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence en date du 23 septembre 2024, seules les pièces 13.1 à 15.2 pouvant être retenues ;

— à titre principal, infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :

*constate l’absence de dette locative à la date de délivrance du commandement de payer, le renouvellement du bail par l’effet de la demande de renouvellement formulée par le preneur le 27 mai 2021, l’adoption du plan de redressement par jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence en date du 8 octobre 2024 ;

* déboute dès lors l’intimée de ses demandes ;

* déclare irrecevable l’action en référé initiée en présence de contestations sérieuses et en l’état de la procédure pendante devant le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence (RG 22/05673) ;

— à titre subsidiaire,

* dise et juge que le commandement de payer du 10 novembre 2022 est sans fondement en l’absence de dette locative à cette date et que la clause résolutoire n’est pas acquise ;

* dise et juge que toute dette locative éventuellement mise à sa charge serait réglée selon les modalités prévues par le jugement du 8 octobre 2024 arrêtant son plan de redressement ;

— en tout état de cause,

— déboute l’intimée de ses demandes ;

— la condamne à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamne aux dépens.

Concernant le rejet des pièces, elle expose que la production d’une photocopie ne peut suppléer l’original. Elle indique que, dès lors que le différend l’opposant à la bailleresse porte principalement sur les charges récupérables, elle est fondée à solliciter l’original des factures dont se prévaut l’intimée pour en justifier l’exigibilité. Elle relève que, dans le cadre de la procédure au fond qu’elle a initiée, le juge de la mise en état a, par ordonnance du 23 septembre 2024, invité la société [D] à produire l’ensemble des documents en originaux. Elle fait état de discordances entre les pièces communiquées en original le 10 octobre 2024 et celles communiquées en photocopie. Dans tous les cas, elle estime que la cour ne peut tenir compte que des pièces portant les numéros 13.1 à 15.2 communiquées en original par l’intimée.

Concernant les charges locatives réclamées après régularisation, elle discute la régularité de quatre factures communiquées, pour la première fois, le 10 octobre 2024 , qui ne peuvent servir de fondement aux sommes réclamées dans les commandements de payer, pas plus qu’à celles déclarées dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, comme n’existant pas à ce moment-là. Elle indique que, déduction faire de ces 4 factures, les 85 factures restantes représentent un montant de dépenses refacturées de 95 809,56 euros. Par ailleurs, elle expose que les taxes foncières versées aux débats portant sur les années 2016 à 2021 ne font pas partie des documents déposés au greffe du tribunal judiciaire le 10 octobre 2024, d’autant que la bailleresse n’a réglé aucune taxe foncière jusqu’en 2022 inclusivement. En outre, elle conteste les 85 factures déposées en original le 10 octobre 2024 en raison de discordances qu’elles présentent avec celles adressées par la voie du RPVA concernant l’identification du bâtiment dans lequel le prestataire est intervenu, et en l’occurrence les bâtiments A, B, C, D et suivants qui n’ont rien à voir avec les locaux qu’elles louent situés au sein du bâtiment 2 composé de deux bâtiments nommés 1 et 2. De plus, elle souligne que certaines dépenses incombent à la bailleresse et que les factures d’entretien des espaces verts portent sur des sommes exorbitantes.

Concernant le dépôt de garantie, elle expose que celui prévu dans le bail l’est sous la forme d’une caution bancaire, de sorte qu’aucune somme sorte ne peut lui être réclamée de ce chef, d’autant que le dépôt de garantie ne résulte pas du commandement de payer.

Concernant les loyers et provisions sur charges, elle expose que les sommes qu’elle a réglées en 2020, 2021 et 2022 excèdent les montants appelés par la bailleresse, de sorte qu’elle n’était débitrice d’aucun loyer et provisions sur charges à la date de la délivrance du commandement de payer. Elle souligne que les sommes réclamées dans le commandement de payer ne portent en réalité que sur des charges après régularisation.

Elle insiste sur le fait que la procédure qu’elle a initiée devant la juridiction du fond en annulation du commandement de payer du 10 novembre 2022 porte sur les mêmes contestations que celles susvisées.

De plus, elle souligne, qu’en ayant accepté le renouvellement du bail, la bailleresse ne peut poursuivre la résiliation du bail pour des manquements nés antérieurement à la délivrance du commandement de payer visant la clause résolutoire dont les effets n’avaient pas été constatés judiciairement, en application des articles L 145-10 alinéa 4 et L 145-11 du code de commerce, faisant observer que la bailleresse a déjà été déboutée de ses demandes par ordonnance de référé en date du 2 août 2022.

Elle demande donc, à titre principal, de déclarer l’action initiée par la bailleresse irrecevable sans examen au fond de ses prétentions.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de dire que cette action se heurte à des contestations sérieuses pour les mêmes raisons que celles développées ci-dessus.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 25 novembre 2024, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société [D] demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

* déclaré son action recevable ;

* constaté l’acquisition de la clause résolutoire ;

* ordonné l’expulsion de la société Acqua Sun ;

— l’infirmer en ses autres dispositions et statuant à nouveau :

* rejeter toutes les demandes de l’appelante ;

* constater l’acquisition de la clause résolutoire à compter du 12 décembre 2022 ;

* constater que l’appelante s’est maintenue dans les lieux loués au-delà de la signification du congé par la société [D] ;

* prononcer en tout état de cause la résiliation du bail pour manquements graves et répétés de l’appelante à son obligation de régler ses loyers ;

* ordonner en conséquence son expulsion ;

* fixer à la somme de 10 677,67 euros l’indemnité d’occupation mensuelle due par la société Acqua Sun, à titre provisionnel, à compter du 12 décembre 2022 et jusqu’à libération effective des lieux, outre une astreinte de 50 euros par jour de retard ;

— en tout état de cause,

* débouter l’appelante de ses demandes reconventionnelles ;

* fixer à la somme de 163 173,18 euros sa créance au titre des arriérés locatifs échus à la date du 19 juillet 2023, outre les intérêts de retard au taux légal ;

* fixer à la somme de 6 000 euros sa créance à titre de provision sur dommages et intérêts pour le préjudice subi ;

* condamner la société Acqua Sun à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

* la condamner aux dépens ;

* débouter la société Acqua Sun de ses demandes.

Concernant la demande de rejet de ses pièces, elle expose avoir adressé l’ensemble des factures nécessaires pour justifier les charges locatives qu’elle réclame au titre des années 2016 à 2021 par la voie du RPVA le 14 novembre 2023, puis en original, suite à l’ordonnance du juge de la mise en état en date du 23 septembre 2024. Elle indique que les pièces, pour être prises en compte par le juge, ne doivent pas nécessairement être communiquées en original, et ce, d’autant que la forme dématérialisée de communication par RPVA impose le recours à des copies. Elle affirme donc avoir communiqué ses pièces selon les règles prévues en la matière. Elle indique que la production en original de l’ensemble des pièces communiquées n’est pas possible étant donné qu’elle ne s’est pas nécessairement vu remettre des originaux par les différents prestataires au moment de leur intervention et qu’il s’agit de pièces qui remontent pour certaines à plusieurs années. Elle indique avoir produit en original un maximum de pièces et dément toutes discordances entre celles-ci et celles adressées par la voie du RPVA.

Concernant la recevabilité de son action, elle expose que, nonobstant toute action initiée devant la juridiction du fond, le juge des référés conserve son pouvoir de constater la résiliation du bail et d’ordonner des expulsions qui s’apparentes à des mesures de remise en état. De plus, elle indique ne pas avoir accepté la demande de renouvellement du bail formée par le preneur et ne pas avoir renoncé expressément et sans équivoque à tirer toutes les conséquences des manquements du preneur, d’autant que ce dernier a multiplié les impayés après le renouvellement du bail.

Concernant le bien fondé de ses demandes, elle affirme que ces dernières ne se heurtent à aucune contestation sérieuse. Elle souligne que l’appelante a reconnu devoir la somme de 45 784,94 euros en janvier 2021 à valoir sur un arriéré de loyers et charges, outre le fait qu’il a été convenu d’un étalement du dépôt de garantie d’un montant de 15 942,33 euros à partir de juillet 2021. Elle expose que, déduction faite des paiements effectués par l’appelante (40 281,66 + 3 252,03), un solde de 2 251,25 euros restait dû au 1er janvier 2021, outre la somme due au titre du dépôt de garantie. Elle estime donc que la dette locative arrêtée en janvier 2021 ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Elle relève que l’appelante a de nouveau cessé de régler ses loyers et charges à compter du mois de juillet 2022, l’arriéré locatif s’élevant à la somme de 163 173,48 euros à la date du 19 juillet 2023. Elle soutient que les factures dont elle se prévaut pour justifier les charges locatives réclamées ont toujours fait partie du décompte de charges qu’elle a établi pour les années concernées.

Elle expose que le bail prévoit bien un dépôt de garantie devant être versé au moyen d’un paiement, ce qui résulte de l’engagement de l’appelante à le régler en 8 mensualités et des paiements d’ores et déjà effectués.

Elle relève que les taxes foncières n’ont jamais été réclamées en original par l’appelante et affirme les avoir réglées. Elle indique que les taxes foncières ont toujours été réparties et refacturées aux différents occupants du bâtiment 2 au prorata de la surface occupée.

Elle affirme justifier les charges locatives qu’elle réclame au titre des années 2016 à 2021 en versent les décomptes récapitulatifs ainsi que les factures pour un montant total de 64 180,39 euros. Elle indique qu’elle avait jusqu’au 30 septembre 2022 pour procéder à la régularisation des charges de 2016, de sorte que sa demande portant sur cette année n’est pas prescrite. De plus, elle indique que les redditions de charges effectuées de 2017 à 2021 correspondant aux factures produites et à l’extrait de compte de l’agence R-Immo du mois de novembre 2022. Elle soutient avoir respecté la clés de répartition en mettant à la charge de l’appelante des charges calculés en fonction de la superficie des locaux loués de 366 m2. Elle affirme que les contestations formées par l’appelante concernant les factures ne sont pas sérieuses, d’autant que l’appelante ne s’est jamais vu refacturer plus de charges que celles correspondant aux factures et qu’elle ne possède qu’un seul bien immobilier situé [Adresse 3], mentionné dans le bail comme étant le bâtiment 2 E, ce qui correspond à l’adresse des factures, sachant que les différentes entreprises ont confirmé être intervenues à cette adresse. Elle indique que l’appelante ne peut s’opposer au paiement des charges lui incombant au seul motif qu’elles seraient excessives.

Elle indique que, même à considérer que les charges locatives et le dépôt de garantie se heurtent à des contestations sérieuses, tel n’est pas le cas de l’arriéré de loyers proprement dits. Elle insiste sur le fait que le dernier règlement de 6 732,01 euros date du 21 juillet 2022 et que l’arriéré de loyers était de 82 965 euros TTC (69 137,51 euros HT) à la date du 19 juillet 2023. Elle estime donc que c’est à bon droit que le premier juge a constaté la résiliation du bail mais qu’il n’y a pas lieu d’octroyer à l’appelante des délais de paiement.

Pour justifier sa demande de provision à valoir sur le préjudice subi, elle se prévaut d’impayés depuis plusieurs années, sachant qu’elle doit faire face à un prêt immobilier et qu’elle supporte, seule, l’ensemble des taxes et charges incombant au preneur. Elle souligne que ce dernier a bénéficié d’aides financières et que, lors de la saisie, son compte présentait un solde créditeur de plus de 42 000 euros.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 26 novembre 2024.

Par une note en délibéré transmise le 9 janvier 2025, la cour a indiqué aux parties s’interroger sur la question de l’application des dispositions des articles L 622-21 et L 626-18 du code de commerce et de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, telle qu’arrêtée, notamment, dans son arrêt du 7 juillet 2009 (n° 07-12.877) et, partant, de la recevabilité des demandes formées par l’intimé tendant à la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, l’expulsion de l’appelante et sa condamnation à lui verser, à titre provisionnel, diverses sommes à valoir sur les loyers, charges, taxes, dépôt de garantie et préjudice, le commandement de payer, objet du litige, délivré le 10 novembre 2022, étant antérieur au jugement, en date du 20 juillet 2023, d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et au jugement, en date du 8 octobre 2024, arrêtant un plan de redressement. S’agissant d’un point de droit qu’elle entend soulever d’office, elle leur a imparti un délai expirant le jeudi 16 janvier 2025 à midi pour lui transmettre leurs éventuelles observations sur ce point précis par une note en délibéré (articles 444 et 445 du code de procédure civile).

Par note en délibéré transmise le 16 janvier 2025, le conseil de la société Acqua Sun fait valoir que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire étant postérieur au commandement de payer qui a été délivré et la créance invoquée par la société [D] ayant été déclarée au passif et admise à titre provisoire, en attendant la décision qui devra être rendue par la juridiction du fond, il y a lieu de faire application des principes résultant des articles L 622-21 et L 626-18 du code de commerce et, dès lors, de débouter la société [D] de ses demandes de constatation d’acquisition de la clause résolutoire et de condamnation à payer quelque somme que ce soit.

Par note en délibéré transmise le même jour, le conseil de la société [D] soutient que la règle d’interdiction des poursuites édictée par l’article L 622-21 du code de commerce ne fait pas obstacle à l’action aux fins de constat de la résiliation d’un bail en application de la clause résolutoire dès lors qu’elle a produit ses effets avant le jugement d’ouverture du redressement judiciaire du locataire, tel que cela a été jugé par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 septembre 2023 (n° 22-12.047) pour un contrat de location portant sur des véhicules. Elle relève qu’aux termes de l’arrêt auquel se réfère la cour dans son soit-transmis, la clause résolutoire n’était pas acquise au jour de l’ouverture de la procédure collective du locataire.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Aux termes de l’article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 du code de procédure civile dispose : Le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Aux termes de l’article 802 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l’ordonnance de clôture.

Par application des dispositions de ce texte, rapprochées de celles des articles 15 et 16, précités, du même code, doivent également être considérées comme comme tardives les conclusions déposées le jour ou la veille de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l’avance, sauf circonstances particulières.

En l’espèce, après avoir échangé des écritures en mai 2024, l’appelante a conclu le 21 novembre 2024, soit 5 jours avant la clôture, en y annexant plusieurs pièces nouvelles numérotées 18 à 26, ce qui a conduit à une réplique de l’intimée le 25 novembre 2024, soit la veille de l’ordonnance de clôture.

Si les écritures prises par l’appelante le 21 novembre 2024 étaient nécessaires en l’état du jugement rendu par le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence, en date du 8 octobre 2024, la rendant in bonis avec l’adoption d’un plan de redressement et la désignation de Me [I] [O] de la SCP BR Associés en tant que commissaire à l’exécution au plan, ces dernières auraient pu être transmises et notifiées bien avant afin de permettre à l’intimée d’y apporter une réponse avant la veille de l’ordonnance de clôture.

Ainsi, dès lors que l’intimée n’a eu que 5 jours pour répliquer aux conclusions adverses, auxquelles plusieurs pièces nouvelles ont été annexées, les conclusions transmises par l’intimée la veille de la clôture, dans le respect du contradictoire, ne peuvent être considérées comme tardives.

A l’inverse, de nouvelles conclusions ont été transmises et déposées par l’appelante le 5 décembre 2024, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture, sans qu’aucune cause grave ne soit alléguée ni démontrée.

En effet, si l’appelante se prévaut de pièces en original communiquées tardivement par l’intimée, en exécution d’une ordonnance rendue le 23 septembre 2024 par le juge de la mise en état désigné dans le cadre de la procédure pendante devant la juridiction du fond, il convient de relever que cette communication date du 10 octobre 2024, soit un mois et demi avant la clôture de l’instruction. De plus, l’appelante a procédé à des développements sur ce point dans ses dernières conclusions transmises le 21 novembre 2024.

Il y a donc lieu de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et, dès lors, de déclarer irrecevables les conclusions transmises et déposées par l’appelante le 5 décembre 2024.

Sur le sort des pièces autres que celles produites en original par l’intimée

Il résulte de l’article 9 du code de procédure civile qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Excepté dans le cas d’un incident de vérification d’écriture et/ou de signature qui doit être faite au vu de l’original, aucun texte n’exige que les pièces sur lesquelles se fondent les parties doivent être, sous peine d’irrecevabilité, produites en original.

En l’espèce, bien que la décision en question ne soit pas versée à la procédure, il n’est pas contesté que le juge de la mise en état, qui a été désigné dans le cadre de la procédure initiée au fond par la société Acqua Sun, a, par ordonnance en date du 23 septembre 2024, ordonné à la société [D] de produire un certain nombre de documents en original. Les pièces ainsi produites résultent du procès-verbal de constat dressé le 23 octobre 2024 à la demande de la société Acqua Sun. Il s’agit de pièces, et en particulier des factures, venant justifier les charges locatives réclamées après régularisation au titre des années 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 et 2021. Ces dernières correspondent, en partie, aux pièces visées par l’intimée dans son bordereau de pièces sous les numéros 13.1, 13.2, 13.3, 13.4 et 15.1, dès lors qu’il est relevé que des factures et avis de taxes foncières, transmis par la voie du RPVA, sont manquants.

La société Acqua Sun demande à la cour d’écarter des débats toutes les pièces qui n’ont pas été produites en original par la société [D] et de ne fonder sa décision que sur les pièces 13.1 à 15.2 produites en exécution de l’ordonnance du juge de la mise en état.

Or, la procédure initiée devant la juridiction du fond étant distincte de celle objet du présente litige, avec des bordereaux de communication de pièces qui sont propres à chacune de ces procédures, l’appelante ne peut se référer à des pièces communiquées par la société [D] dans le cadre de la procédure au fond.

En tout état de cause, aucune irrégularité ou fin de non-recevoir ne pouvant résulter de la seule production, par la voie du RPVA, de pièces en photocopie, il n’y a pas lieu d’écarter les pièces justificatives produites en photocopie par la société [D].

En conséquence, la société Acqua Sun sera déboutée de sa demande formée de ce chef.

Sur la recevabilité de l’action de l’intimée

En application des articles 834 et 835 du code de procédure civile, le juge des référés peut, dans les limites de sa compétence, ordonner en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend, dans tous les cas d’urgence, ainsi que toutes les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Il peut également accorder une provision ou ordonner l’exécution d’une obligation dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

En l’espèce, s’il n’est pas contesté que la société Acqua Sun a contesté la validité du commandement de payer qui a été délivré le 10 novembre 2022 devant la juridiction du fond, par acte d’huissier en date du 9 décembre 2022, elle n’allègue ni ne démontre que le juge de la mise en état a été désigné avant la saisine par la société [D], par acte d’huissier en date du 21 février 2023, du juge des référés.

Il n’est donc pas possible de faire application des dispositions de l’article 789 du code de procédure civile qui énonce, que lorsque le juge de la mise en état est saisi, il est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour accorder une provision, ordonner des mesures provisoires ou conservatoires.

En tout état de cause, l’appelante a saisi la juridiction du fond aux fins notamment de voir annuler le commandement de payer délivré le 10 novembre 2022 et condamner la bailleresse à lui verser diverses sommes en réparation de son préjudice, tandis que la présente procédure a été initiée par la société [D] devant le juge des référés de la même juridiction aux fins de constater la résiliation du bail, d’ordonner l’expulsion de la preneuse et de la condamner à lui verser diverses sommes à titre provisionnel sur le fondement des articles 834 et 835 du code de procédure civile.

Contrairement à ce que soutient la société Acqua Sun, il ne s’agit pas du même litige, la juridiction des référés ne devant faire droit aux demandes tendant à la constatation de la résiliation du bail et à l’expulsion subséquente que s’il n’y a aucune contestation sérieuse sur la validité du commandement de payer, et ce, sans pouvoir l’annuler, tandis qu’il entre dans les pouvoirs de la juridiction du fond de se prononcer sur l’exception de procédure tirée de la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire avant d’en tirer, le cas échéant, toutes les conséquences en résultant.

De même, seule la juridiction des référés peut allouer des sommes à titre provisionnel lorsque l’obligation sur laquelle elles se fondent ne se heurte à aucune contestation sérieuse tandis que les sommes allouées par la juridiction du fond le sont à titre définitif.

Ainsi, en l’absence d’identité de litige, l’appelante ne peut valablement soulever l’irrecevabilité des demandes de la société [D] tenant à l’existence d’une procédure au fond tendant à l’annulation du commandement de payer, objet également de la présente procédure.

Par ailleurs, elle ne peut pas plus se prévaloir de moyens tirés de l’existence de contestations sérieuses sur la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire pour asseoir l’irrecevabilité dont elle se prévaut. En effet, il ne s’agit pas d’une question intéressant la recevabilité d’une action mais des moyens de nature à faire obstacle aux pouvoirs du juge des référé en raison de contestations sérieuses.

Enfin, dès lors que le commandement de payer porte, en partie, sur des impayés nés postérieurement au renouvellement du bail à effet au 1er juin 2021, en ce compris les charges locatives portant sur les années 2016 à 2020 devenues exigibles après le 1er juin 2021 en raison de régularisations annuelles effectuées en 2021 et 2022, la société [D] justifie de son droit à poursuivre la constatation de la résiliation de plein droit du bail.

Il y a donc lieu d’ajouter à l’ordonnance entreprise, qui n’a pas répondu expressément sur ce point, en rejetant l’irrecevabilité de l’action de la société [D] soulevée par la société Acqua Sun tenant à l’existence d’une procédure pendante au fond, à des contestations sérieuses et au renouvellement du bail à effet au 1er juin 2021.

Sur le fond du référé

Selon l’article L 622-21 du code de commerce, applicable au redressement judiciaire par l’effet de l’article L 631-14 du même code, le jugement d’ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ainsi qu’à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

L’article L 622-7 du même code, applicable au redressement judiciaire pour l’effet du même article susvisé, énonce que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires.

Selon l’article L 622-22 du même code, applicable au redressement judiciaire par l’effet du même article susvisé, sous réserve des dispositions de l’article L 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

L’article L 626-18 du même code dispose que le tribunal donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 626-5 et à l’article L. 626- 6. Ces délais et remises peuvent, le cas échéant, être réduits par le tribunal.

Le tribunal homologue les accords de conversion en titres acceptés par les créanciers dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article L. 626-5, sauf s’ils portent atteinte aux intérêts des autres créanciers. Il s’assure également, s’il y a lieu, de l’approbation des assemblées mentionnées à l’article L. 626-3. Pour les créanciers autres que ceux visés aux premier et deuxième alinéas du présent article, lorsque les délais de paiement stipulés par les parties avant

l’ouverture de la procédure sont supérieurs à la durée du plan, le tribunal ordonne le maintien de ces délais.Dans les autres cas, le tribunal impose des délais uniformes de paiement, sous réserve du cinquième alinéa du présent article. Le premier paiement ne peut intervenir au-delà d’un délai d’un an. Le montant de chacune des annuités prévues par le plan, à compter de la troisième, ne peut être inférieur à 5 % de chacune des créances admises, et, à compter de la sixième année, à 10 %, sauf dans le cas d’une exploitation agricole.

En conséquence de ce principe d’interdiction des poursuites individuelles, l’action introduite par le bailleur avant la mise en redressement du preneur en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.

Il est admis que les effets attachés au principe de l’interdiction des poursuites individuelles s’appliquent dans le cas où le preneur bénéficie d’un plan de redressement par voie de continuation qui fixe les modalités de rtèglement des créances.

Il résulte également des dispositions susvisées que « l’instance en cours », interrompue jusqu’à ce que le créancier poursuivant a procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l’existence de cette créance. Tel n’est pas le cas de l’instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle, présentant un caractère provisoire, de sorte que la créance faisant l’objet d’une telle instance ne peut être fixée au passif et doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire.

En l’espèce, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a ouvert, par jugement en date du 20 juillet 2023, une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Acqua Sun, avant d’arrêter, par jugement en date du 8 octobre 2024, un plan de redressement par voie de continuation. Cette dernière décision donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers et précise que la majorité des créanciers s’est déclarée favorable au plan tel que présenté par la société Acqua Sun. Il est par ailleurs indiqué que la créance déclarée par la société [D] à hauteur de 188 173,68 euros, qui est contestée, fait l’objet de deux procédures judiciaires pendantes devant le tribunal judiciaire et la cour d’appel d’Aix-en-Provence, raison pour laquelle le société Acqua Sun a été autorisée à consigner au prorata des montants contestés entre les mains du commissaire à l’exécution du plan, qu’il a été donné mandat à ce dernier de procéder au paiement immédiat des sommes qui seraient éventuellement dues au créanciers quand les décisions de justice attendues seraient exécutoires et qu’il a été prévu de réactualiser la durée durée du plan et le montrant des échéances après la vérification du passif et sur rapport des organes de la procédure.

Il s’avère que le commandement de payer visant la clause résolutoire, délivré le 10 novembre 2022, est antérieur aux décisions prises par le tribunal de commerce, de sorte que les impayés qui le fondent sont concernés par les dispositions susvisées, et notamment par l’article L 622-21 du code de commerce.

Or, la constatation de la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail pour défaut de paiement de loyers, charges, taxes et dépôt de garantie échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et les conséquences en résultant, à savoir l’expulsion de la société Acqua Sun et sa condamnation au paiement d’une indemnité d’occupation, n’avaient pas été prononcées par une décision passée en force de chose jugée en raison de l’appel interjeté à l’encontre de l’ordonnance de référé du 1er août 2023.

Il convient de relever que l’arrêt de la Cour de cassation cité par la société [D] pour justifier la recevabilité de sa demande aux fins de constat de la résiliation du bail (Cass.com.,13 septembre 2023, pourvoi n° 22-12.047) portait sur la location de véhicules utilitaires. Or, cette solution n’est pas transposable au jeu de la clause résolutoire insérée dans un bail commercial.

En effet, l’action introduite par le bailleur avant la mise en redressement judiciaire du preneur en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail pour défaut de paiement des loyers ou charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, comme en l’espèce, ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.

Cette solution a pour fondement l’article L 145-41 du code de commerce qui ouvre au locataire la faculté de demander la suspension des effets de la clause résolutoire et des délais de paiement tant que la résiliation du bail commercial n’a pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée, faculté que la société Acqua Sun conserve en l’espèce du fait de son appel.

Dès lors qu’aucune décision définitive passée en force de chose jugée émanant d’une juridiction du fond n’a constaté, avant l’ouverture de la procédure collective à l’égard de la société Acqua Sun, l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail liant les parties pour défaut de paiement de sommes nées antérieurement à la date de l’ouverture de cette procédure, les demandes susvisées formées par la société [D] doivent être déclarées irrecevables.

Par ailleurs, l’instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une provision n’étant pas une instance en cours interrompue par l’ouverture d’une procédure collective, doit être également déclarée irrecevable la demande de la société [D] concernant la créance qu’elle revendique correspondant à un arriéré de loyers, charges, taxes et dépôt de garantie qui serait dû à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, étant relevé, qu’en l’état de cette procédure, aucune condamnation, même à titre provisionnel, ne peut être prononcée à l’encontre de la société Acqua Sun, outre le fait que la cour, statuant en référé, n’aurait pas le pouvoir de fixer de créance au passif d’une procédure collective.

En outre, dès lors que la société [D] fonde sa demande de provision à valoir sur le préjudice subi sur le manquement du preneur à son obligation de régler des loyers, charges, taxes et dépôts de garantie nés antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la demande formée de ce chef est également irrecevable pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus.

Enfin, il n’y a pas plus lieu à référé sur la demande de la société [D] tendant au prononcé de la résiliation du bail pour un manquement grave et répété de l’appelante à son obligation de régler ses loyers. En effet, outre le fait que les dettes reprochées à la société Acqua Sun sont nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, il n’appartient pas au juge des référés, juge de l’évidence, de prononcer la résiliation d’un bail.

En conséquence, l’ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail, suspendu ses effets en accordant au preneur des délais de paiement, ordonné son expulsion et l’a condamné au paiement d’une indemnité d’occupation à défaut de respecter l’échéancier qui a été accordé, et l’a condamné à verser à la société [D] une provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice.

Les demandes formées de ces chefs par la société [D] à l’encontre de la société Acqua Sun sont irrecevables et il n’y a pas lieu à référé sur sa demande tendant au prononcé de la résiliation du bail pour manquement du preneur à son obligation de régler les loyers.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Etant donné que la société Acqua Sun obtient gain de cause en appel, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société [D] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de premier instance.

Dès lors que la présente décision s’explique par l’évolution du litige tenant à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et à l’arrêt d’un plan de redressement, chaque partie conservera la charge des dépens qu’elle a exposés en première instance et en appel.

Dans ces conditions, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et appel par les parties non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ;

Déclare irrecevables les conclusions transmises et notifiées par l’appelante le 5 décembre 2024 ;

Rejette la demande de la SARL Acqua Sun tendant à voir déclarer irrecevable l’action de la SCI [D] tenant à des contestations sérieuses, à l’existence d’une procédure pendante au fond et au renouvellement du bail ;

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes de la SCI [D] formées à l’encontre de la SARL Acqua Sun visant à entendre constater la résiliation du bail par suite de l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail, ordonner l’expulsion de la SARL Acqua Sun des lieux loués et de la voir condamner à lui verser, à titre provisionnel, une indemnité d’occupation mensuelle jusqu’à libération effective des lieux, un arriéré de loyers, charges, taxes et dépôt de garantie échus antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ainsi qu’une indemnité à valoir sur le préjudice subi ;

Dit n’y avoir lieu de prononcer la résiliation du bail pour manquement de la SARL Acqua Sun à son obligation de régler ses loyers ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel par les parties non compris dans les dépens ;

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens de première instance et d’appel par elle exposés.

La greffière Le président