COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2024

N° 2024/18

Rôle N°19/18017

N° Portalis DBVB-V-B7D-BFGRN

[T] [Z]

C/

[G] [M]

Copie exécutoire délivrée

le : 02/02/2024

à :

— M^e Philippe BRUZZO, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE

— M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX EN PROVENCE en date du 24 Février 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/336.

APPELANT

Monsieur [T] [Z], demeurant [Adresse 1] – [Localité 4]

représenté par M^e Philippe BRUZZO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Virginie CADOUIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur [G] [M] demeurant [Adresse 3] – [Localité 2]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2015/005786 du 22/06/2015 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AIX-EN-PROVENCE),

représenté par M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M^me Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024, délibéré prorogé au 02 février 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 février 2024

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M [M] a été embauché en qualité de serveur par M [Z] exploitant le snack ' [5] ' selon CDI à temps partiel à compter du 16 mai 2001 pour un horaire mensuel de 22 heures et un salaire de 140,93 euros.

L’horaire de travail du salarié a été modifié à plusieurs reprises au cours de l’exécution de la relation contractuelle. Dans le dernier état de ses avenants en date du 27 mars 2011 son horaire mensuel été de 62,78 heures soit 14h50 par semaine.

La convention collective applicable est celle de la restauration rapide.

Par courrier du 22 mars 2013, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs suivants

— non paiement des heures réellement effectuées,

— refus de formaliser un contrat à temps complet,

— refus d’ accorder les repos compensateurs en contrepartie du travail de nuit du travail dominical, de congés payés.

Le 25 mars 2013, Monsieur [G] [M] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence aux fins principalement de voir requalifier son contrat travail en un contrat de travail à temps complet et dire que la prise d’acte produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 24 février 2015, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a statué comme suit :

— dit que la prise d’ acte de rupture du contrat travail s’ analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— requalifie la relation de travail en un contrat de travail à temps complet,

— fixe la moyenne des salaires de Monsieur [G] [M] à 1430,25 euros,

— condamné Monsieur [T] [Z] à payer à Monsieur [G] [M] les sommes suivantes

*8581,50 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

*8581,50 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*2860,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*286,0 5 €à titre d’incidence congés payés

*3098,87 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

*3283, 10 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

*1080 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelle l’exécution provisoire de droit de l’article R 1454 – 28 et 1454 – 14 du code du travail

— ordonné l’exécution provisoire facultative de l’article 515 du code de procédure civile,

— ordonné à Monsieur [T] [Z] de régulariser le salarié auprès des organismes sociaux sur la base d’un contrat de travail à temps complet,

— ordonné à Monsieur [T] [Z] de remettre à Monsieur [M] dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement, un bulletin de salaire capitula tif et tout document établissant une régularisation des cotisations auprès des organismes sociaux ainsi que l’attestation pôle emploi conforme à la présente décision, passé ce délai fixe une astreinte de 50 € par document est jour de retard bureau de jugement se réservant le droit de liquider l’ astreinte,

— dit que toutes les sommes allouées à Monsieur [M] produiront intérêts de droit à compter de la notification de la présente décision,

— débouté Monsieur [M] du reste de ses demandes,

— débouté Monsieur [Z] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur [T] [Z] aux entiers dépens.

Par déclaration du 3 mars 2015, Monsieur [T] [Z] un relevé appel de ce jugement

Par arrêt en date du 20 octobre 2017 notifié le même jour la Cour a prononcé la radiation de l’instance et dit que la procédure ne pourra être rétablie au rôle que sur justification par l’appelant du dépôt de conclusions écrites et de pièces dûment communiquées à l’intimé.

L’intimé a sollicité le réenrôlement le 16 octobre 2019, déposé ses conclusions au greffe et notifié ses conclusions et pièces le même jour.

L’affaire a été appelée à l’audience du 22 novembre 2023.

A cette audience l’appelant, représenté par son conseil, a developpé oralement ses conclusions aux termes desquelles il demande à la cour :

— d’infirmer le jugement dans toutes ses dispositions

— requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en démission

— condamner M [W] à lui payer la somme des 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC

— le condamner aux dépens

— ordonner l’éxécution provisoire ( sic)

Il expose

' Que le contrat de travail de l’intimé prévoit le rythme de travail conformément aux dispositions des articles L 3123-14 et L 3123-25 du code du travail en ce qu’il précise la durée hebdomadaire du travail et sa répartition sur les jours de la semaine ainsi que le nombre d’heures complémentaire en l’espèce limitées à 0,50 heures par semaine.

Qu’en douze années d’activité l’intimé a vu évoluer son contrat selon divers avenants qui ont toujours précisé les nouveaux horaires de travail, que les bulletins de salaire concordent avec les avenants signés.

— Que l’établissement d’une surface de 9 m2 employait 5 personnes à temps partiel qui ne pouvaient travailler simultanément à temp plein mais travaillaient par roulement de deux en raison de l’éxiguité des locaux . Que contrairement à ce qu’il prétend l’intimé n’a jamais été soumis à des changements constant de ses jours et horaires de travail

— Que l’absence de travail à temps plein est également démontré par le fait que l’intimé exerçait dans d’autres établissements.

— Que contrairement aux affirmations de l’intimé , les témoignages produits démontrent que le snack fermait chaque soir entre 23h et 23h30 de sorte que l’interessé n’a pu effectuer de nombreuses heures de nuit ainsi qu’il le prétend et que le démontre la tardiveté de sa prise d’acte. Qu’à cet égard les attestations d’autres salariés du snack sont dénuées de force probante

' Que le règlement du salaire en espèces est autorisé en deça de 1500 euros ( article 3241-1 du code du travail ; qu''il est démontré que les salariés prélevaient directement leur salaire journalier sur la recette ce qui exclut l’existence d’heures non payées

' Que le travail dissimulé et le travail de nuit ne sont pas établis , que l’employeur qui a recours aux services d’un expert comptable a toujours satisfait à ses obligations déclaratives.

comme le démontre la signature des avenants

' Que les manquements invoqués par le salarié , sur lequel pèse la charge de la preuve , datent selon lui de son embauche ce qui exclut qu’ils soit incompatibles avec le maintien de la relation de travail et démontre leur caractère mensonger; que dès lors la prise d’acte doit être requalifiée en démission .

' Qu’il justifie avoir remis les documents de fin de contrat.

A l’audience du 22 novembre 2023 le conseil de l’intimé a soutenu oralement ses conclusions aux termes desquelles il demande à la cour de

CONFIRMER le iugcmcnt du Conseil de Prud’homrncs d’Aix cn Provence du 24 février 2015 en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail à temps partiel conclu le 16 mai 2001 et les avenants du 2 janvier 2004, du 1er novembrc 2006 et du 27 mars 2011 en un contrat de travail à temps complet,

— dit que la prise d’acte à l’initiative du salarié est imputable à l’employeur en raison de ses manquements contractuels graves,

En consequence,

Condamné Monsieur [Z] au paiement des sommes suivantes :

—  3.098,87 € (trois mille quatre-vingt-dix-huit euros et quatre-vingt-sept centimes) à titre d’indemnité de licenciement,

-2.860,50 € (deux mille huit cent soixante euros et cinquante centimes) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-286,05 € (deux cent quatre-vingt-six euros et cinq centimes) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

-3.283,10 € (trois mille deux cent quatre-vingt-trois euros et dix centimes) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés due au titre des congés payés acquis et non pris du fait de l’employeur, pour la période d’avril 2008 à mars 2013,

-8.581,50 € (huil mille cinq cent (Ill(ltre-vlngt-un euros et cinquante euros) à titre de dommages ct intérêts pour travail dissimulé,

-8.581,50 € (huil mille cinq cent (Illiltre-vlngt-lltl euros et cinquante euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

STATUANT A NOUVEAU,

Condamner M [Z] à payer à M [M]

—  44.030,90 € (quarante-quatre mille trente euros et quatre-vingt-dix centimes) à titrc de rappel de salaire sur la base d’un temps complet du mois d’avril 2008 au mois d’août 2012,

—  4.403,09 € (quatre Illille quatre cent trois euros el neuf centimes) à titre d’incidence congés payés sur rappcl précité,

-19.496,60 € (dix-neuf mille quatre cent quatre-vingt-seize euros et soixante centimes), à titre dc rappel d’heures supplémentaires (36ème à 43ème heure) au taux de 125% du mois d’avril 2008 au mois d’août 2012,

-1.949,66 € (mille neuf cent quarante-neuf euros et soixante-six centimes) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

-8.001,74 € (huit mille un euros et soixante-quatorze centimes), à titre de rappel d’heures supplémentaires (au-delà de la 43ème heure) au taux de 150 0/0 du mois d’avril 2008 au mois d’août 2012,

-800,17 € (huit cent euros et dix-sept centimes) à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

-19.913,81 € (dix-neuf mille neuf cent treize euros et quatre-vingt-un centimes) à titre de dommages et intérêts compensatoires des repos compensateurs au titre du travail dominical non pris du fait de l’employeur,

—  2.874,10 € (deux mille huit cent soixante-quatorze euros et dix centimes) à titre de dommages et intérêts compensatoires des repos compensateurs au titre du travail de nuit,

—  5.279,77 € (cinq mille deux cent soixante-dix-neuf euros et soixante-dixsept centimes) à titre de dommages et intérêts compensatoires des contreparties obligatoires en repos dues au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, non prises du fait de l’employeur,

—  4.000,00 € (quatre mille euros) à titre de dommages et intérêts pour défaut de respect du repos hebdomadaire,

—  23.000 € (vingt-trois mille euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonner à Monsieur [Z], sous astreinte de 150,00 € par jour de retard, 15 jours à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à délivrer à Monsieur [M] les documents suivants :

— Bulletins de salaire rectifiés dit chef des heures de travail et rémunération due (un bulletin de salaire par ntois coltcerné)

— Tout document établissant tilte régularisation des cotisations des organismes de retraite

— Attestation Pôle Emploi confornte au jugement et mentionnant une prise d’acte de la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur

Dire que les créances salariales précitées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes soit le 21 mars 2013,

Condamner Monsieur [Z] à payer à Monsieur [M] la somme de 2.000,00 € (deux mille euros) à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 en sus de l’indemnité allouée devant le Conseil de Prud’hommes d’Aix en Provence distrait au bénéfice de la SCP CORDIEZ ;

Dire que les créances indemnitaires précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir,

Condamner Monsieur [Z] aux entiers dépens.

Au soutient de ses demandes il fait valoir que

I Concernant l’éxécution du contrat de travail

' Que depuis son embauche il a toujours travaillé à temps complet et même au delà de la durée légale du travail en dépit des mentions du contrat ou de ses avenants.

' Qu’à compter du départ de M [B] de l’entreprise le 27 mai 2011 des horaires ont été élargis au vendredi, jusqu’à alors jour de repos de 17h30 à 3 h portant le temps de travail à 52 heures par semaine

' Que l’employeur a refusé de contractualiser les horaires réalisés attestés par de nombreux témoins et les plannings produits ce qui justifient ses demandes de rappels de salaire et rappel d’heures supplémentaires en application de l’article L 3171-4 du code du travail ; que dès lors il a décidé de s’en tenir aux horaires contractuellement prévus à compter de septembre 2012

' Que l’article L3132-25-3 du code du travail ouvre droit à repos compensateur en cas de travail dominical , que le non respect de cette disposition par l’employeur cause un préjudice au salarié et ouvre droit à dommages intérêts.

' Que la convention collective (article 36 ) prévoit des compensations au travail de nuit dont il n’a pas bénéficié et dont il sollicite en conséquence le paiement

' Qu’il peut également prétendre à l’indemnisation du préjudice subi du fait d’impossibilité de bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos non accordée après dépassement du contingent annuler de 120 heures supplémentaires fixé par l’article 31.2 de la convention collective

' Qu’il sollicite également des dommages intérêts pour non respect du repos hebdomadaire de 24 heures consécutives fixé par la convention collective puisqu’il n’a bénéficié que d’un seul jour de repos le samedi.

' Qu’il n’a pas pu prendre la totalité de ses congés de 2008 à 2013 et peut rpétendre à une idnemnité compensatrice de ce chef .

II Concernant la rupture du contrat de travail

' Qu’il a pris acte de la rupture au vu des manquements de l’employeur à ses obligations

' Que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que les manquements de l’employeurs demeuraient effectifs à la date de la prise d’acte.

' Que la décision du conseil de prud’hommes doit être confirmée sur le montant des indemnités de rupture sauf les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont l’indemnisation doit être portée à 23 000 euros.

MOTIFS DE LA DECISION

I Sur l’exécution du contrat de travail

A/ sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet

Il n’est pas contesté en l’espèce que le contrat à temps partiel de l’intimé ( pièce 1 de l’intimée) satisfait aux préconisations de l’article L 3123-14 du code du travail en ce qu’il fixe la durée mensuelle du travail ( 22 heures ) et sa répartition hebdomadaire le mardi de 17 à 22 heures.

Les avenants ultérieurs au contrat signés les 2 janvier 2004, 1 er novembre 2006 et 27 mars 2011 ont progressivement augmenté la durée hebdomadaire du travail jusqu’à 14h 50 ( pièce 3,4,5 de l’intimé) soit 62,83 heures par mois ;

L’examen des bulletins de salaires produits aux débats démontre que l’évolution résultant des avenants a été dûment prise en compte sur les bulletins de salaires remis au salarié.( Pièce 6 de l’intimé ) toutefois l’intimé fait valoir qu’il a toujours travaillé à temps complet, ce que l’employeur conteste.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures complémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant .

Dans ses conclusions l’intimé affirme avoir travaillé en réalité

— Le lundi de 9h à 17h30

— le mardi de 9h à 17h30

— le mercredi de 9h à 17h30

— Le jeudi de 17h30 à 2H

— Le dimanche de 9h à 17h30

Soit 42h30 par semaine jusqu’au 27 mai 2011 date à partir de laquelle il affirme avoir en outre travaillé le vendredi de 17 h 30 à 3 heures soit 52 heures par semaine.

Il produit des attestations de voisins du snack et clients ( pièces 14 à 29 ) et de 4 salariés ou anciens salariés du Snack ( pièces 30 à 33 ) confirmant ses dires.

Il verse également aux débats en pièces 13 de son dossier un décompte chiffré du rappel d’heures non rémunérées qu’il affirme avoir accomplies.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments en réponse.

En l’espèce l’employeur qui ne produit aucun décompte du temps de travail du salarié, produit les contrats de travail de M [S] et M [W] ( pièces 16 et 17 ) et des avenants non signés à ces deux contrats ( pièce 18) ; il conteste la teneur des attestations de M [B] et [J] concernant le temps de travail de M [M]. IL fait valoir que les horaires de travail décrits par l’intimé sont incompatibles avec ceux de ces salariés.

Pour apprécier le nombre d’heures la cour retient que les attestations de clients et voisins du snack produites par l’intimé sont établies de manière circonstanciée s’agissant des pièces 16,17,20,21,24 ,25 et sont corroborées par les attestations de employés en pièces 30, 31 et 33 ; Elle écarte toutefois l’attestation de MM [S] ( pièce 32 de l’intimé ) ancien employé de l’entreprise en ce qu’elle est contredite par une attestation ultérieure contraire ( pièce 26 de l’appelant). Elle ne peut pas plus retenir les avenants non signés produits par l’employeur ni les attestations produites en pièces 27 à 30 de l’appelant en ce qu’elles sont insuffisament précises sur les jours de la semaine concernés.

L’analyse des pièces susvisées et des attestations de M [J] ( pièce 27 de l’intimée et pièce 17 de l’appelant) et de M [B] (pièce 16 de l’appelant ) dont les contrats ne sont pas produits aux débats, ne permet pas d’affirmer, compte tenu de l’amplitude horaire retenue, que les horaires revendiqués par l’intimé sont incompatibles avec ceux des autres salariés alors qu’il admet la possibilité du travail conjoint de deux salariés . L’appelant ne démontre pas l’existence d’autres emplois de l’intimé incompatibles avec les horaires qu’il revendique.

En conséquence la cour considère que les heures de travail dont l’intimé fait état ont bien été accomplies.

Selon les dispositions de l’article L3123-17 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 17 juin 2013 les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement

En l’espèce la durée du travail ayant été portée au delà de la durée légale de 35 heures d’avril 2008 à mars 2012 La demande de requalification du contrat en contrat à temps complet est fondée

En conséquence la cour fixe à 71 529 euros au total outre les congés payés afférents soit au otal 7152,90 euros la somme due au titre des heures supplémentaires d’avril 2008 à octobre 2010 majorations cinclues selon le décompte figurant en pièce 13 du dossier de l’intimé .

B/ sur le paiement des heures supplémentaires et autres sommes dues.

Il ressort de l’article 1353 code civil, et de l’article L. 3243-3 du code du travail que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. L’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus. Dès lors, nonobstant la délivrance de fiches de paie, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire conformément au droit commun.

L’article L3241-1 dans sa version en vigueur du 1 mai 2008 au 27 décembre 2022 applicable en l’espèce dispose:33

'Sous réserve des dispositions législatives imposant le paiement des salaires sous une forme déterminée, le salaire est payé en espèces ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal.

Toute stipulation contraire est nulle.

En dessous d’un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé en espèces au salarié qui le demande.

Au-delà d’un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal.'

Selon le décret 2001-96 du 2 février 2001 le paiement du salaire par chèque ou virement est obligatoire au delà de 1500 euros.

En l’espèce même en tenant compte des rappels de salaires sur heures supplémentaire il est établi que la somme due au salarié à titre de salaire mensuel a toujours été inférieur au montant de 1500 euros jusqu’au mois de juin 2011.Au delà de cette date l’appelant a méconnu l’article 3241-1 du code du travail.

Pour prouver le paiement en espèce des sommes dues l’appelant verse aux débats les attestations de Mme [P] ( pièce 5) , M [E] (pièce 6) ,M [S] ( p 8), Mme [H] (p 9 ) affirmant tous avoir été payé à la fin de chaque service par prélèvement sur les espèces en caisse en accord avec M [Z].

La cour retient que les attestations de M [E] et celle de M [S], qui n’ont plus qualité d’employés de l’appelant à la date de leur rédaction , sont particulièrement crédibles.

Tous les attestants affirment que le paiement en espèce était appliqué pour tous les employés.

Dans ces conditions il appartient à l’intimé de rapporter la preuve contraire.

Or l’intimé qui soutient que les irrégularités existent depuis son embauche en 2001 et n’allègue pas un défaut total de paiement, ne verse aux débats aucune pièce antérieure à la saisine du conseil de prud’hommes, tel que relevé(s) bancaire(s) ou relances écrites, démontrant l’usage habituel d’un autre mode de paiement et l’insuffisance des sommes versées.

A compter du mois de juin 2011 la cour retient que si l’employeur ne justifie pas d’un paiement par chèque ou virement bancaire , l’intimé qui soutient avoir réclamé le paiement à des mutiples reprises ( pièce 11) ne verse aux débats aucune pièce en ce sens alors qu’il a d’ailleurs signé l’avenant du 27 mars 2011.

En conséquence la cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté l’intimé de ses demandes de rappels de salaire sur la base d’un temps complet , au titre des heures supplémentaires ainsi qu’au titre des majorations de nuit.

C/ sur les autres demandes

a) sur la demande de dommages intérêts au titre des contreparties obligatoire en repos due au titre du dépassement des heures supplémentaires

L’article 3.1 e la convention de la restauration rapide fixe à 130 heures par an et par salarié le contingent des heures supplémentaires .

Selon l’article L3121-11 dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016

Les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe.

Selon la Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 JORF du 21 août 2008 art. 18 IV : La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Il n’est pas démontré en l’espèce que le salarié a pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos .

En cas de litige, la charge de la preuve de la prise du repos compensateur de remplacement pendant l’exécution du contrat de travail appartient à l’employeur

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi , cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. ( Cass soc 20/02/2013 11-28811)

En l’espèce l’appelant ne démontre pas que le salarié a pris les repos compensateurs auxquels il pouvait prétendre. Ayant effectué 1029,34 heures supplémentaires de 2008 à 2011 , le salarié pouvait bénéficier d’une contrepartie obligatoire en repos de 514,67 heures et peut en conséquence prétendre à une indemnité de 4745,25 euros outre 474,52 euros au titre des congés payés soit au total 5219,77 euros .Le jugement est infirmé de ce chef

b) Sur la demande au titre des repos compensateurs pour travail dominical et travail de nuit

L’article L3132-20 dans sa version en vigueur depuis le 01 mai 2008 dispose que

Lorsqu’il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d’un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l’année, soit à certaines époques de l’année seulement suivant l’une des modalités suivantes :

1° Un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l’établissement ;

2° Du dimanche midi au lundi midi ;

3° Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d’une journée par roulement et par quinzaine ;

4° Par roulement à tout ou partie des salariés.

L’article L3132-25-3 du code du travail dans sa version en vigueur du

Version en vigueur du 12 août 2009 au 08 août 2015 dispose que les autorisations prévues aux articles L. 3132-20 et L. 3132-25-1 ( dérogation au repos dominical dans des zones touristiques internationales) sont accordées au vu d’un accord collectif ou, à défaut, d’une décision unilatérale de l’employeur prise après référendum.

L’accord collectif fixe les contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées.

En l’absence d’accord collectif applicable, les autorisations sont accordées au vu d’une décision unilatérale de l’employeur, prise après avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, lorsqu’ils existent, approuvée par référendum organisé auprès des personnels concernés par cette dérogation au repos dominical. La décision de l’employeur approuvée par référendum fixe les contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées. Dans ce cas, chaque salarié privé du repos du dimanche bénéficie d’un repos compensateur et perçoit pour ce jour de travail une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente.

Lorsqu’un accord collectif est régulièrement négocié postérieurement à la décision unilatérale prise sur le fondement de l’alinéa précédent, cet accord s’applique dès sa signature en lieu et place des contreparties prévues par cette décision.

La cour a retenu que l’intimé justifie de l’existence du travail dominical ;Si le salaire a été payé , l’employeur ne justifie pas pour autant du respect des dispositions de l’article L 3132-25-3 du code du travail relatives au repos compensateur ce qui ouvre droit à des dommages intérêts ;l’employeur ne justifie pas plus de l’attribution du repos compensateur de 2% par heure travaillée de nuit en application de l’article 36 a-4 de la convention collective.

L’atteinte portée au droit au repos porte nécessairement préjudice à la santé et à la vie familiale du salariée, dans ces conditions il est alloué à l’intimé une somme de 19 913,81 euros incidence congés payés comprise au titre de l’absence de repos compensateur en contrepartie du travail dominical et de 468,56 euros au titre du repos compensateur des 2541 heures de nuit effectuées de 2008 à 2012 selon la demande.Le jugement est infirmé de ce chef.

c) dommages intérêts pour non respect du repos hebdomadaire

L’article 34 de la convention collective fixe un repos hebdomadaire de 2 jours consécutifs dans les établissement ouverts 7/7 jours comme en l’espèce.

Il est constant qu’à compter de mai 2011 l’intimé n’a bénéficié que d’un seul jour de repos hebdomadaire, la cour fixe l’indemnisation à 2500 euros. Le jugement est infirmé de ce chef.

d) sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

En l’absence d’argumentation de l’appelant sur l’infirmation de l’indemnisation des congés payés non pris le jugement est confirmé de ce chef.

e) sur la demande au titre du travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’ heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail , le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

Toutefois le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Cecaractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures complémentaires sur les bulletins de paie.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En l’espèce si il est effectivement établit que les bulletins de salaires délivrés au salarié portent un nombre d’heures de travail inférieur au le nombre d’heures de travail réellement exécutées alors que la cour a retenu que la totalité des heures travaillées ont été payées ce qui établit le caractère intentionnel de la dissumulation d’emploi salarié et ce d’autant que l’employeur a fait le choix d’une rémunération en espèces.

Le jugement est donc confirmé de ce chef, il convient d’ordonner la régularisation de la situation de M [M] auprès des organismes sociaux sur la base des sommes retenues par le présent arrêt.

II Sur la rupture du contrat de travail

A/ Sur la prise d’acte

La prise d’ acte est un acte par lequel le salarié prend l’initiative de rompre son contrat de travail en imputant la responsabilité de cette rupture à son employeur, en raison de manquements de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, les griefs invoqués doivent être suffisamment graves.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

En l’espèce la cour a retenu à l’encontre de l’employeur le manquements résultant du dépassement des horaires convenus au contrat , l’absence d’attribution du repos compensateur du travail dominical et du travail de nuit ainsi que le non respect du repos hebdomadaire.

En raison de leur persistance dans le temps ces manquements constituent une méconnaissance grave de ses obligations par l’employuer qui est tenu de préserver la santé au travail de ses salariés.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a considéré que la prise d’acte produit les effets d’un licnciement sans cause réelle et sérieuse.

B/ Sur les conséquences de la prise d’acte

La prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur emporte les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié au paiement des indemnités de rupture.

Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu’il a effectivement perçue en raison de manquement de l’employeur à ses obligations.

La cour ayant requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps complet à compter du mois d’avril 2008 ,les indemnités seront calculées sur la base du salaire à temps plein fixé par le conseil de prud’hommes (1430,25 euros ), lequel ne fait l’objet d’aucune critique par l’appelant.

La cour confirme en conséquence le jugement en ce qui concerne l’indemnité de préavis et congés payés afférents et l’indemnité légale de licenciement.

En l’espèce l’effectif de l’entreprise est inférieur à 11 salariés, en conséquence l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est pas calculée en application de l’article L 1235-3 du code du travail , comme soutenu par l’intimé, mais selon les dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait du licenciement abusif.

En l’espèce l’intimé ne verse aux débats aucun élément concernant sa situation personnelle postérieurement à la prise d’acte.

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (40 ans) et de son ancienneté ( plus de douze ans) au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, la cour confirme l’évaluation du préjudice fixée par les premiers juges.

L’employeur devra remettre à M [M] un bulletin de paie récapitulatif reprenant les sommes payées au titre de la totalité des heures travaillées, une attestation Pôle Emploi mentionnant le motif de rupture conformément au présent arrêt et justifier de la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un mois à compter de la notification du présent arrêt. Le jugement est confirmé de ce chef, la cour se réserve le droit de liquider l’astreinte.

En l’espèce faute d’indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connues de l’employeur lors de la tentative de conciliation du 7 mai 2013, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux.

En vertu de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d’intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de l’arrêt pour le surplus.

Conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil recodifié sous l’article 1343-2 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière.

L’employeur qui succombe au principal est condamné à payer à M [M] la somme de 2000 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 cause d’appel et,débouté de ses prétentions sur le fondement de l’article 700 du CPC. Il est condamné aux dépens d’appel

La demande d’éxécution provisoire est sans objet en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement sauf en en ce qu’il a débouté M [M] de ses demandes de dommages intérêts pour indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires, non respect du repos compensateur au titre du travail dominical et du travail de nuit et fixé le point de départ des intérêts au taux légal à la date du jugement pour l’ensemble des condamnations prononcées ;

Statuant de nouveau de ces chefs :

Condamne M [Z] à payer à M [M] :

—  5 219,77 euros euros de dommages intérêts au titre de l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos due au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires

—  2 500 euros à titre de dommages intérêts pour non respect du repos hebdomadaire

—  19 913, 81 euros incidence congés payés comprise au titre de l’absence de repos compensateur en contrepartie du travail dominical

—  468,56 euros incidence congés payés comprise au titre du repos compensateur des heures de nuit effectuées

Dit que M [Z] devra remettre à M [M] un bulletin de paie récapitulatif reprenant les sommes payées au titre de la totalité des heures travaillées, une attestation Pôle Emploi mentionnant le motif de rupture conformément au présent arrêt et justifier de la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document passé deux mois à compter de la notification du présent arrêt , la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte.

Dit que les intérêts sur les créances salariales courront à compter du 7 mai 2013 et que les dommages et intérêts alloués sont assortis d’intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de l’arrêt pour le surplus.

Ordonne la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière ;

Condamne M [Z] à payer à [M] la somme de 2000 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 en cause d’appel ;

Déboute M [Z] de ses prétentions sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que la demande d’exécution provisiore est sans objet en appel ;

Condamne M [Z] aux dépens d’appel.

Le greffier Le président