COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 03 JUILLET 2025

N° 2025/

MAB/KV

Rôle N° RG 21/02442 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG66L

[H] [T]

C/

Association AGESTHI

Copie exécutoire délivrée

le : 03/07/25

à :

— M^e Laurence OHAYON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Anne laure GASPERINI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 25 Janvier 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00181.

APPELANTE

Madame [H] [T], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Laurence OHAYON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Association AGESTHI, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Anne laure GASPERINI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Juin 2025, délibéré prorogé au 3 juillet 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 3 juillet 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [S] [Y] a été engagée par l’association Agesthi en qualité d’auxiliaire de vie, par contrat à durée déterminée du 9 avril 2002 au 25 avril 2002, à temps partiel à hauteur de 96 heures mensuelles. Un deuxième contrat à durée déterminée a été signé entre les parties, du 1er mai 2002 au 31 mai 2002, pour un volume mensuel de 117 heures. A compter du 1er juin 2002, Mme [S] [Y] a été embauchée dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, pour un temps complet.

Plusieurs avenants sont par la suite signés entre les parties :

— un avenant du 28 février 2003, en vue d’un passage à temps partiel pour un horaire de travail de 127,50 heures mensuelles,

— un avenant du 1er mars 2007, en vue d’une réduction du temps de travail à 112,50 heures mensuelles,

— un avenant du 2 novembre 2008, pour un nouveau passage à un volume horaire de 140 heures mensuelles,

— un avenant du 1er mai 2009, en vue d’une augmentation du volume horaire à 151 heures mensuelles,

— un avenant du 1er mai 2010, en vue d’une modification du planning hebdomadaire.

Mme [S] [Y] a été victime le 11 février 2016 d’un accident de travail et placée en arrêt jusqu’au 14 avril 2016.

Lors de la visite de reprise, le médecin du travail l’a déclarée apte en mi-temps thérapeutique avec des restrictions au poste de travail : 'pas de soulèvement de charges lourdes. De ce fait, prévoir de l’assistance possible nocturne si besoin, car travaille seule la nuit'.

Les avis suivants ont ensuite été rendus par le médecin du travail :

— le 21 juillet 2016 : 'apte dans le cadre de la poursuite d’un mi-temps thérapeutique. Apte avec travail le matin. Contre-indication au travail de nuit',

— le 22 septembre 2016 : 'apte dans le cadre actuel du mi-temps thérapeutique le matin, sans soulèvement de charges lourdes. Apte sous réserve d’examens médicaux demandés (orientation médicale – prévision d’examens jeudi 29 septembre matin)',

— le 10 novembre 2016 : 'apte dans le cadre de la poursuite d’un mi-temps thérapeutique avec travail le matin + poursuite des soins AT en cours, apte avec travail le matin (mi-temps thérapeutique) sans travail de nuit. Poursuite des soins AT et des examens en cours. Pas de soulèvement de charges lourdes',

— le 8 décembre 2016 : 'apte avec prolongation du mi-temps thérapeutique jusqu’au 2 janvier 2017 inclus, sans travail de nuit. A voir en visite de reprise temps plein le 3/1/17',

— le 3 janvier 2017 : 'apte avec poursuite de soins en cours, avec maintien de la recommandation d’éviter le travail de nuit. Etat de santé compatible avec la reprise du poste à temps plein, sans travail de nuit seule',

— le 1er juin 2017 : 'apte sur poste allégé, pas de travail de nuit, avec poursuite de soins. Examens complémentaires demandés : orientation vers médecin traitant'.

Par courrier du 23 août 2017, Mme [S] [Y] a présenté une lettre de démission.

Le 29 mars 2018, Mme [S] [Y] a saisi la juridiction prud’homale, afin de faire reconnaître sa démission en prise d’acte aux torts de l’employeur et obtenir diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 25 janvier 2021, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

— accueilli les écritures de l’association Agesthi,

— déclaré irrecevable la demande de Mme [S] [Y] en raison de l’absence du respect des dispositions de l’article R.1452-2 du code du travail relatif au préalable obligatoire de conciliation,

— déclaré irrecevable la demande de Mme [S] [Y] de l’application de la convention collective d’aide à domicile en raison de l’absence du respect des dispositions relatives au décret du décret du 26 mai 2016 n°2016-660 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, qui a abrogé l’article R.1452-6 du code du travail depuis le 1er août 2016,

— constaté que Mme [S] [Y] ne produit pas des écritures respectueuses du formalisme imposé par l’article R. 1452-3 du code du travail imposant d’indiquer pour chaque prétention les pièces invoquées,

— dit que Mme [S] [Y] doit se mettre en conformité avec les dispositions de l’article R. l453-5 du code du travail,

— débouté les parties de toutes les autres demandes,

— condamné Mme [S] [Y] aux dépens.

Le 17 février 2021, Mme [S] [Y] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 mars 2025.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2025, l’appelante demande à la cour de :

* infirmer le jugement rendu le 25 janvier 2021 par le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence, en ce qu’il a :

— accueilli les conclusions de l’association Agesthi,

— déclaré irrecevable la demande de Mme [S] [Y] en raison de l’absence du respect des dispositions de l’article R 14522 du code du travail relatif au préalable obligatoire de conciliation,

— déclaré irrecevable la demande de Mme [S] [Y] de l’application de la convention collective d’aide à domicile en raison de l’absence du respect des dispositions relatives au décret du 26 mai 2016 n°2016-660 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, qui a abrogé l’article R 1452-6 du code du travail depuis le 1er août 2016,

— constaté que Mme [S] [Y] ne produit pas des écritures respectueuses du formalisme imposé par l’article R1452-3 du code du travail, imposant d’indiquer pour chaque prétention les pièces invoquées,

— dit que Mme [S] [Y] doit se mettre en conformité avec les dispositions de l’article R1453-5 du code du travail,

— débouté Mme [S] [Y] de toutes les autres demandes,

— condamné Mme [S] [Y] aux dépens,

Et statuant à nouveau, :

— déclarer recevables les demandes de Mme [S] [Y] suite à l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’association Agesthi pour non-respect des dispositions de l’article R 1452-2 du Code du travail,

— déclarer recevables et non prescrites les demandes de Mme [S] [Y] suite à l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’association Agesthi pour non-respect des dispositions du décret n°2016-660 du 20.05.2016,

— déclarer non prescrite la demande de requalification des CDD en CDI,

— requalifier la relation contractuelle de travail de Mme [S] [Y], engagée initialement aux termes de CDD, en contrat à durée indéterminée à compter du 09 avril 2002,

— fixer l’ancienneté de Mme [S] [Y] au 09 avril 2002,

En conséquence,

— condamner l’association Agesthi à verser à Mme [S] [Y] la somme de 2 326,73 euros au titre de l’indemnité de requalification sanction,

— appliquer la convention collective applicable de l’aide à domicile : accompagnement, soins et services, l’association Agesthi étant prestataire de services,

— déclarer non prescrite la demande de Mme [S] [Y] tendant à la requalification de son poste en celui d’aide-soignant à compter du mois de décembre 2013,

— requalifier le statut et poste de Mme [S] [Y] à celui d’aide-soignant, classé 'filière personnels d’intervention', catégorie C, conformément à la convention collective de l’aide à domicile : accompagnement, soins et services, et ce à compter du mois de décembre 2013,

En toute hypothèse,

— requalifier le statut et poste de Mme [S] [Y] à celui d’aide-soignant, et ce à compter du mois de décembre 2013,

— requalifier la démission du 23 août 2017 de Mme [S] [Y] en une prise d’acte de la rupture de la relation contractuelle de travail,

En conséquence,

A titre principal,

— requalifier la prise d’acte de la rupture en un licenciement nul (nullité en raison de la période d’AT),

A titre subsidiaire,

— requalifier la prise d’acte de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et en toutes hypothèses, en conséquence,

— débouter l’association Agesthi de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner l’association Agesthi à régler à Mme [S] [Y] les sommes suivantes :

* 35 000 euros, nets de CSG et CRDS, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice

subi, pour licenciement nul à titre principal, ou sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, * 4 653,46 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 465,34 euros bruts de congés payés afférents,

* 8 789,86 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi, pour exécution

fautive du contrat de travail par l’employeur,

— fixer le salaire de référence à 2 326,73 euros brut (moyenne des trois derniers mois avant AT de juin 2017),

— ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation Pôle Emploi et dernier bulletin de salaire) sous astreinte de 50€ par jour de retard et par document,

— ordonner les intérêts de droit à compter de la prise d’acte de la rupture,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— droit de recouvrement ou d’encaissement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996,

— condamner l’association Agesthi au paiement de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, de première instance et d’appel.

L’appelante fait essentiellement valoir que :

— sur l’irrecevabilité de la requête pour absence de conciliation préalable : la mention dans la requête des diligences entreprises n’est pas prescrite à peine de nullité.

— sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles : Mme [S] [Y] reconnaît une évolution du fondement juridique mais en aucun cas l’existence d’une demande nouvelle.

— sur la convention collective applicable : la convention collective nationale de l’aide à domicile doit s’appliquer au regard de l’activité de l’association Agesthi, qui est un groupement d’employeurs particuliers.

— sur la requalification des CDD en CDI à compter du 9 avril 2002 : Mme [S] [Y] a occupé un poste lié à l’activité normale et permanente de l’association Agesthi. Un motif de fond étant soulevé en vue de la requalification, la prescription n’était pas acquise, puisque le point de départ du délai a été déplacé au terme du dernier contrat de travail.

— sur la reclassification du poste en aide soignant à compter de décembre 2013 : Mme [S] [Y] soutient qu’elle a exercé des fonctions d’aide soignante, après validation des acquis de l’expérience qu’en application de la convention collective de l’aide à domicile, elle peut prétendre à une reclassification et donc un rappel de salaires.

— sur la requalification de la démission en prise d’acte : Mme [S] [Y] expose avoir alors été en litige avec son employeur, alors qu’elle avait sollicité à plusieurs reprises une modification de planning pour ne pas travailler de nuit et avait essuyé des refus. Le litige étant contemporain de la démission, celle-ci était équivoque et doit être assimilée à une prise d’acte.

— sur la prise d’acte : au regard des manquements de l’employeur, qui n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail sur le travail de nuit, la prise d’acte doit être prononcée aux torts de l’employeur et produire les effets d’un licenciement nul, puisqu’elle est intervenue durant une période de suspension du contrat de travail.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 février 2025, l’intimée demande à la cour de :

— accueillir l’association Agesthi en ses présentes écritures les disant bien fondées,

A titre principal et liminaire

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence le 25 janvier 2021 en toutes ses dispositions et en ce qu’il a débouté Mme [S] [Y] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— déclarer irrecevable la demande de Mme [S] [Y] en raison de l’absence du respect des dispositions de l’article R. 1452-2 du code du travail relatif au préalable obligatoire de conciliation,

— déclarer irrecevable la demande de Mme [S] [Y] de l’application de la convention collective d’aide à domicile en raison de l’absence du respect des dispositions relatives au décret du 26 mai 2016 n°2016-660 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, qui a abrogé l’article R.1452-6 du code du travail depuis le 1er août 2016,

En conséquence,

— débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire :

Sur le fond

— juger que seule la convention collective du groupement des particuliers employeurs trouve application en l’espèce,

Sur l’exécution du contrat de travail :

— juger à titre principal que l’intégralité des prétentions de Mme [S] [Y] sont prescrites et à titre subsidiaire qu’elles ne sont pas fondées ni justifiées,

En conséquence,

— débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées au titre de l’exécution du contrat de travail,

Sur la rupture du contrat de travail :

— juger que la démission de la salariée est parfaitement claire et non équivoque,

— constater que la salariée n’a formulé aucune contestation postérieurement à sa démission pas plus qu’elle ne justifie de l’existence de griefs contemporains à celle-ci portés à la connaissance de l’employeur, mais que cette contestation n’est intervenue que 7 mois après,

— juger qu’en tout état de cause l’attitude de l’employeur ne pourrait pas être assimilée à une faute quelconque permettant de justifier une requalification de la démission en une prise d’acte de la rupture,

En conséquence,

— débouter Mme [S] [Y] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées au titre de la rupture du contrat de travail,

En tout état de cause :

— condamner Mme [S] [Y] à verser à l’association Agesthi des dommages intérêts pour procédure abusive à hauteur de 2 000 euros,

— la condamner au versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée réplique que:

— sur l’irrecevabilité de la requête pour absence de conciliation préalable : le défaut de mention des diligences initiées en vue d’une solution amiable a vicié la requête introductive.

— sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles : la salariée demande l’application d’une convention collective différente de celle qu’elle sollicitait dans ses premières conclusions, sa demande étant nouvelle est irrecevable.

— sur la requalification des CDD en CDI à compter du 9 avril 2002 : la demande de Mme [S] [Y] est couverte par la prescription, le délai ayant commencé à courir au terme du dernier contrat à durée déterminée.

— sur la reclassification du poste en aide soignant à compter de décembre 2013 : l’association Agesthi rétorque que la salariée exécutait des missions d’assistant de vie. En tout état de cause, le poste d’aide soignant n’est pas prévu par la convention collective des salariés des particuliers employeurs.

— sur la requalification de la démission en prise d’acte : l’employeur n’a eu aucune connaissance de griefs développés à son endroit à l’époque contemporaine de la démission, qui n’avait rien d’équivoque. Sur le fond, les manquements ne sont pas établis.

— L’association Agesthi sollicite la condamnation de la salariée pour procédure abusive.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l’appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il s’en déduit que seuls les moyens invoqués dans le cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à 'constater', 'donner acte', 'dire et juger’ en ce qu’elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens.

Sur la fin de non-recevoir de la requête au motif de l’absence de conciliation préalable

L’article R 1452-2 du code du travail, en vigueur du 12 mai 2017 au 1er janvier 2020, prévoit que : 'La requête est faite, remise ou adressée au greffe du conseil de prud’hommes. Elle comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l’article 58 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

La requête et le bordereau sont établis en autant d’exemplaires qu’il existe de défendeurs, outre l’exemplaire destiné à la juridiction'.

Par ailleurs, l’article 58 du code de procédure civile, alors en vigueur, dispose que : 'La requête ou la déclaration est l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

Elle contient à peine de nullité :

1° Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;

2° L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° L’objet de la demande.

Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée'.

L’association Agesthi soulève en premier lieu une exception d’irrecevabilité de la requête déposée par Mme [S] [Y], pour non-respect des dispositions de l’article R 1452-2 du code du travail, en ce que la salariée a saisi le conseil de prud’hommes, directement en bureau de jugement, sans avoir mentionné dans la requête les diligences engagées en vue d’un règlement amiable du litige.

Mme [S] [Y] rétorque que l’affaire a été portée directement devant le bureau de jugement de la juridiction prud’homale, en application des articles L 1245-2 et L 1451-1 du code du travail, qui prévoient cette possibilité, lorsque le conseil des prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ou d’une demande de qualification de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié. Mme [S] [Y] ajoute que les seules mentions prescrites à peine de nullité sont celles listées aux 1°, 2° et 3° de l’article 58 du code de procédure civile, de sorte que la mention relative aux diligences entreprises en vue d’une conciliation préalable n’est pas visée par la nullité encourue.

Or, il ressort d’une jurisprudence constante que la dernière mention, relative aux 'diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige’ n’est pas prescrite à peine de nullité, contrairement à l’indication des éléments identifiant le demandeur et le défendeur et de l’objet de la demande.

Le jugement entrepris qui a déclaré la requête 'irrecevable’ sera donc infirmé et la cour, par évocation, statuera sur l’ensemble du litige opposant les parties.

Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau des demandes

Il ressort de l’article 564 du code de procédure civile qu''à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

L’article 565 du même code précise que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent', tandis que l’article 566 ajoute 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'.

L’association Agesthi soulève qu’aux termes de sa requête introductive d’instance, ainsi que de ses premières écritures, Mme [S] [Y] sollicitait l’application de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, alors qu’elle demande désormais l’application de la convention collective de l’aide à domicile : accompagnement, soins et services. L’association Agesthi en conclut que ce faisant, Mme [S] [Y] a développé une demande nouvelle, irrecevable.

Mme [S] [Y] rétorque sur ce point que la requête introductive d’instance du 29 mars 2018 visait à la requalification de son poste d’auxiliaire de vie en aide soignant à compter de décembre 2013. Si le fondement juridique sur lequel repose la demande a évolué, la salariée n’a pas modifié en revanche ses prétentions, demandant toujours une reclassification de son poste de travail.

En application de l’article 565 du code de procédure civile, Mme [S] [Y] peut parfaitement, au soutien de sa demande initiale, adapter le fondement juridique, les moyens de fait et de droit et déposer de nouvelles pièces justificatives. En demandant l’application d’une convention collective différente de celle sur laquelle elle s’était initialement fondée, la salariée a modifié le fondement juridique de sa demande, sans modifier sa demande.

Le moyen soulevé par l’association Agesthi sera dès lors rejeté, par infirmation du jugement querellé.

Sur la convention collective applicable

A titre liminaire se pose la question de la convention collective applicable à l’espèce. Tandis que l’association Agesthi plaide en faveur de l’application de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, la salariée revendique l’application de la convention collective de l’aide à domicile : accompagnement, soins et services (IDCC 2941), au motif que l’association Agesthi est un groupement d’employeurs particuliers, en l’espèce prestataires de services.

Partant du principe que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, il résulte d’une jurisprudence constante que, si dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l’activité principale de l’entreprise, dans les relations individuelles, l’employeur peut décider d’appliquer volontairement, notamment en le mentionnant dans le contrat de travail, tout ou partie d’une convention collective de branche distincte de celle applicable à titre obligatoire au regard de l’activité principale de l’entreprise. Cette possibilité est également ouverte lorsque l’employeur ne relève d’aucune convention collective de branche.

L’application volontaire d’une convention collective peut également résulter d’une mention sur le bulletin de paie. Mais dans ce cas, cette mention vaut seulement présomption simple d’application, l’employeur étant admis à apporter la preuve contraire en démontrant qu’une autre convention collective est applicable au regard de l’activité principale de l’entreprise, et que la convention mentionnée sur le bulletin de paie résulte d’une erreur manifeste.

En l’espèce, la cour constate que les trois contrats de travail, signés les 9 avril 2002, 30 avril 2002 et 27 mai 2002 mentionnent que 'le contrat est régi par les dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur (n°3180) ainsi que l’ensemble des bulletins de salaire produits.

Il s’en déduit que l’employeur, quand bien même l’entreprise relèverait d’une autre convention collective eu égard à son activité principale, a choisi d’appliquer, dans ses relations individuelles avec Mme [S] [Y], la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

La convention collective applicable, dans les relations individuelles entre l’association Agesthi et Mme [S] [Y], est dès lors la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

Sur la demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

L’action en requalification d’un contrat à durée déterminée ou de contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée s’analyse en une action portant sur l’exécution du contrat de travail. Elle est donc soumise, depuis 2013, en application de l’article L. 1471-1 du code du travail, à un délai de prescription de deux ans. Auparavant l’article 2224 du code civil, instaurant un délai de cinq ans, avait vocation à s’appliquer.

Le point de départ du délai de prescription diffère selon le fondement de l’action. La jurisprudence de la Cour de cassation institue des règles fixant le moment où le salarié a connaissance du fait qui lui permet d’exercer l’action en requalification du contrat à durée déterminée, et donc du moment où il a été en mesure de constater l’irrégularité du contrat :

— Si est invoquée l’absence d’une mention au contrat, le point de départ de l’action est la date de conclusion du contrat à durée déterminée (Soc., 3 mai 2018, pourvoi n° 16-26.437, Bull. 2018, V, n° 68 ; Soc., 23 novembre 2022, pourvoi n° 21-13.059),

— Si est invoqué le non-respect du délai de carence entre deux contrats successifs, le point de départ de l’action est le premier jour d’exécution du second de ces contrats (Soc., 5 mai 2021, pourvoi n° 19-14.295, FS-P),

— Si l’action est fondée sur la réalité du motif du recours au contrat à durée déterminée indiqué sur le contrat, le point de départ du délai de prescription est le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat (Soc., 29 janvier 2020, pourvoi n° 18-15.359, FS, P+B+I),

— Si l’action est fondée sur l’absence d’établissement d’un écrit, le point de départ du délai de prescription est fixé à l’expiration du délai de deux jours ouvrables imparti à l’employeur pour transmettre au salarié le contrat de travail (Soc., 15 mars 2023, pourvoi n° 20-21.774 , publié).

Le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.

En l’espèce, l’association Agesthi soutient que la prescription était acquise au 1er juin 2007, soit cinq ans après le terme du dernier contrat à durée déterminée, soit le 31 mai 2002. Le fait que la relation contractuelle se soit poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée est inopérant.

Mme [S] [Y] estime au contraire que le point de départ de l’action en requalification fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée court à partir du terme du dernier contrat, quand bien même ce contrat serait un contrat à durée indéterminée, et donc à partir de la date de rupture contractuelle.

Toutefois, la solution dégagée, selon laquelle le point de départ du délai de prescription est le terme du dernier contrat, ne vaut qu’en cas de succession de contrats à durée déterminée et non lorsqu’un contrat à durée indéterminée y a succédé.

En conséquence, le délai de cinq ans alors prévu a commencé à courir en l’espèce au terme du dernier contrat à durée déterminée, soit le 31 mai 2002, et a expiré le 1er juin 2007. Mme [S] [Y] ayant saisi le conseil des prud’hommes le 29 mars 2018, son action en requalification des deux contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est couverte par la prescription.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur la prescription de l’action en reclassification

L’association Agesthi soulève la prescription de l’action pour la période antérieure à décembre 2013, tandis que Mme [S] [Y] fait valoir que le délai de prescription n’a pas commencé à courir, les bulletins de salaire mentionnant une convention collective erronée. Elle ajoute qu’en tout état de cause, exerçant toujours en qualité d’aide-soignante jusqu’à la rupture de la relation contractuelle, le 23 août 2017, elle pouvait initier cette action durant deux années, jusqu’au 23 août 2019.

L’article L 1471-1 du code du travail dispose que : 'Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit'.

Toutefois, la demande de rappel de salaire fondée sur une contestation de la classification professionnelle est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail (Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 19-10.161, FS, P), qui dispose : 'L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

La salariée ayant démissionné le 23 août 2017, elle pouvait saisir le conseil de prud’hommes jusqu’au 23 août 2020 pour solliciter un rappel de salaires à compter du 23 août 2014.

2- Sur la demande de reclassification

La catégorie professionnelle dont relève un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées (Soc. 30 juin 1988, Bull. V nº398) et l’appréciation des fonctions exercées s’effectue par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective (Soc. 26 octobre 1999, Bull. V nº412),

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En l’espèce, Mme [S] [Y] a été embauchée en qualité d’auxiliaire de vie et revendique le statut d’aide soignante, au regard de ses fonctions et du diplôme de validation des acquis de l’expérience (VAE) qu’elle a obtenu en décembre 2013. Elle soutient que l’organisme de certification lui a accordé le VAE, sur la base des tâches qu’elle effectuait dans le cadre de son activité professionnelle, ce qui démontrerait en soi qu’elle s’acquittait des missions dévolues à un aide-soignant.

L’association Agesthi rétorque que la salariée occupait réellement des fonctions d’auxiliaire de vie et non d’aide soignante. Elle répond que la certification VAE, obtenu sur la base d’un dossier monté exclusivement par la salariée, ne permet pas de définir les missions réellement accomplies par l’intéressée. Elle ajoute que les fonctions décrites par la salariée sont celles d’une auxiliaire de vie, qui accomplit un travail matériel, moral, social et sanitaire visant à favoriser le maintien à domicile des personnes dépendantes. En tout état de cause, cette classification n’est pas prévue par la convention collective du particulier employeur, applicable en l’espèce. Aucun aide soignant n’était présent au sein de l’association, qui n’est pas un établissement médicalisé.

Or, en application de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, et de son annexe sur la classification des emplois, pour le domaine d’activité de l’adulte, à savoir l’accompagnement d’une personne dans le maintien de son autonomie ou en situation de handicap, seul le statut d’assistant de vie est prévu, avec quatre niveaux :

— niveau A correspondant à l’échelon III,

— niveau B correspondant à l’échelon IV,

— niveau C correspondant à l’échelon V,

— niveau D correspondant à l’échelon VI.

Les bulletins de salaire mentionnent que Mme [S] [Y] bénéficiait de la classification 4 et dépendait donc de la catégorie assistante de vie niveau B (échelon IV). Mme [S] [Y] ne sollicitant pas dans ses conclusions, à titre subsidiaire, une reclassification en application de cette convention collective à un autre niveau de la catégorie 'assistante de vie', il n’y a pas lieu d’examiner plus avant les différentes catégories définies.

La demande de Mme [S] [Y], en vue de reclassification de son poste au statut d’aide-soignant défini par la convention collective de l’aide à domicile : accompagnement, soins et services, doit en conséquence être rejetée.

4- Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur

L’article L 1222-1 du code du travail commande que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l’employeur pendant la durée de la relation contractuelle.

Mme [S] [Y] fait grief à l’association Agesthi d’avoir modifié unilatéralement le contrat de travail, en lui imposant des horaires de nuit à compter de juin 2015, alors que le précédent avenant du 1er mai 2010 prévoyait un travail à temps plein de jour exclusivement.

L’association Agesthi rétorque que le contrat de travail signé le 27 mai 2022 prévoit la possibilité pour l’employeur d’affecter la salariée sur des plages horaires de jour ou de nuit, pour les besoins du service. Si un avenant a été signé le 1er mai 2010, il se bornait à indiquer le nouveau planning de la salariée, les autres dispositions du contrat restant d’actualité.

La modification du contrat de travail s’entend de celle qui concerne un élément essentiel du contrat : le lien de subordination juridique, les fonctions, la rémunération.

Parallèlement, l’horaire de travail n’est pas à lui seul, sauf stipulation contraire entre les parties, un élément essentiel du contrat de travail, de sorte que sa variation constitue un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur.

Sauf atteinte excessive au droit du salarié de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’employeur peut librement fixer une nouvelle répartition des horaires de travail au sein de la journée ou de la semaine.

En l’espèce, le contrat de travail à durée indéterminée du 27 mai 2002 stipule s’agissant de l’horaire mensuel : 'l’horaire mensuel comporte des heures de travail effectif, des heures de présence responsable et des astreintes de nuit telles que définies dans la convention collective citée plus haut’ suivi d’une répartition des horaires sur deux semaines. Est également indiqué : 'Il pourra être modifié à tout moment afin :

— d’une part de répondre aux besoins des résidents,

— d’autre part de respecter les conditions de travail des salariés au niveau du nombre d’heures. (…)'.

L’avenant du 1er mai 2010 est rédigé comme suit : 'Il est décidé conjointement de modifier les horaires de travail à dater du 01 mars 2007. A partir de cette date, votre nouveau planning sera:

Mardi de 7h30 à 13h30 et de 14h30 à 18h00

Mercredi de 8h30 à 13h30 et de 14h30 à 17h00

Jeudi de 7h30 à 13h30 (une semaine sur deux)

Vendredi de 7h30 à 13h30 et de 14h30 à 18h30

Samedi de 7h30 à 13h30 et de 15h00 à 20h00 (une semaine sur deux).

Total des heures de travail effectif : 35 H

Toutes les autres dispositions du contrat restent valables'.

Il ressort de l’avenant même du 1er mai 2010 que les dispositions du contrat de travail relatives à la possibilité laissée à l’employeur de modifier le planning en fonction des besoins de service, à savoir besoins des adhérents et organisation interne, demeuraient valables.

Mme [S] [Y] ne démontrant pas que son affectation, à compter de juin 2015, sur des astreintes de nuit ait constitué une atteinte excessive à son droit à avoir une vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, cette nouvelle organisation ne constitue pas une modification unilatérale du contrat de travail mais uniquement une modification des conditions de travail.

En conséquence, il convient de débouter Mme [S] [Y] de sa demande.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Par courrier du 23 août 2017, Mme [S] [Y] a notifié à l’association Agesthi sa démission en ces termes :

'Par cette lettre, je vous informe de ma décision de quitter le poste d’auxiliaire de vie que d’occupe depuis le 1er juin 2002.

Comme indique la convention collective 2111 : convention collective nationale des salariés du particulier employeur, je respecterai un préavis d’un mois (1 mois) indiqué dans la convention.

La fin de mon contrat prendrait donc effet le 23 septembre 2017.

A cette date, je vous demanderai de bien vouloir me remettre le solde de mon compte ainsi qu’un certificat de travail'.

1- Sur la demande de requalification de la démission en prise d’acte

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

La seule condition pour que la démission soit analysée en prise d’acte est le caractère équivoque de la volonté de démissionner résultant de l’existence d’un différend entre les parties antérieur ou contemporain de la démission.

Mme [S] [Y] affirme avoir été amenée à présenter sa démission, en raison des circonstances antérieures et contemporaines à son courrier du 23 août 2017. Elle fait valoir qu’elle avait sollicité à plusieurs reprises auprès de sa direction la modification de ses plannings, pour ne plus effectuer de travail de nuit, eu égard aux préconisations du médecin du travail.

Elle produit les pièces suivantes :

— l’attestation de Mme [J] [U] du 27 mars 2018 : 'Au mois d’avril 2016, elle reprend à mi-temps thérapeutique, son travail n’a été ni allégé ni aménagé dus à ses séquelles. Je me suis proposé dans le temps vers janvier 2017 de lui faire ces 2 nuits par mois. Mme [S] a donc

proposé cette solution à notre direction. Mme [L] qui a refusé catégoriquement de modifier le planning. En retrouvant ma collègue à la suite de cet entretien, pour savoir si ma proposition avait été validée, elle s’effondre dans mes bras en me disant que cela avait été refusé catégoriquement, en lui disant qu’elle faisait semblant de boiter quand elle passait devant le bureau, et que l’équipe ne comprenait pas pourquoi elle ne faisait pas les nuits, or, je n’ai jamais entendu aucun membre de l’équipe se plaindre. Bien au contraire, nous étions tous solidaires et compréhensifs vu son état de santé physique. A la suite de ça, j’ai vu ma collègue se dégrader moralement, angoissée à l’idée de faire les nuits, seule avec son handicap. Etant moi-même de nuit, le travail n’est pas le même qu’en journée, seule pour presque 60 personnes, seule pour

les chutes, change éventuel, etc '',

— l’attestation de Mme [C] [I] du 27 mars 2018 : 'Au mois d’avril 2016, elle reprend à mi-temps thérapeutique. J’ai constaté que son travail n’avait pas été allégé (mobilisation des résidents, port de charges lourdes), malgré sa réduction du temps de travail, son poste n’a pas été aménagée pour faire face à son handicap. Mme [S] m’a confiée quelques temps après sa reprise de travail que la direction refusait de modifier son planning de nuit dès le début de l’année 2017. Personnellement, je n’ai pas proposé à Mme [S] de faire l’échange avec ses heures de nuit car j’en faisais déjà beaucoup à l’époque Je sais qu’elle faisait appel à d’autres collègues. Stressés à l’idée de se retrouver seule la nuit pour répondre aux besoins des résidents

(change des protections au lit, mobilisation, etc '), de plus en plus, elle me parlait de ses craintes de perdre son emploi et de subir toutes les conséquences de cette perte. Elle s’est sentie mise à l’écart, mésestimée par la direction alors qu’elle travaillait depuis de nombreuses années dans l’établissement, quinze ans d’ancienneté',

— le compte-rendu de la visite du 1er juin 2017 avec le médecin du travail mentionnant : 'A noter: entretien avec l’employeur ce jour pour préciser la contre indication au travail de nuit'.

L’association Agesthi rétorque n’avoir été informée des reproches émis par la salariée, uniquement lors de la saisine du conseil des prud’hommes en mars 2018 et la réception des premières conclusions en octobre 2018. Elle estime qu’à l’époque de la démission, aucune circonstance ne la rendait équivoque, d’autant que Mme [S] [Y] ne lui a jamais fait part des griefs qu’elle nourrissait à son encontre.

Les attestations produites par la salariée et le compte-rendu du médecin du travail tendent pourtant à démontrer que des discussions étaient en cours entre Mme [S] [Y] et l’employeur, sur les plannings et le respect des préconisations du médecin du travail, et plus particulièrement de la contre-indication au travail de nuit, que l’association Agesthi ne pouvait ignorer.

La cour estime dès lors qu’en raison de ces circonstances antérieures et contemporaines de la démission, celle-ci était équivoque, de sorte que la démission doit s’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

2- Sur le bien-fondé de la prise d’acte

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Si les manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont d’une telle gravité qu’ils empêchent la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si celui-ci a déjà été interrompu. Cette rupture produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice pour le salarié de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d’une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d’une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis.

En l’espèce, Mme [S] [Y] reproche à l’employeur un manquement à son obligation de sécurité, en ce qu’il n’a pas respecté les restrictions du médecin du travail.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du même code, précise que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Il ressort de l’article L.4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Pour reprocher à l’association Agesthi un manquement à son obligation de sécurité, Mme [S] [Y] fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail qui a rendu les avis suivants :

— le 14 avril 2016 : 'mi-temps thérapeutique à prolonger 3 mois – apte avec poursuite des soins AT et examens en cours. Restrictions au poste de travail : pas de soulèvement de charges lourdes. De ce fait, prévoir de l’assistance possible nocturne si besoin, car travaille seule la nuit',

— le 21 juillet 2016 : 'apte dans le cadre de la poursuite d’un mi-temps thérapeutique. Apte avec travail le matin. Contre-indication au travail de nuit',

— le 22 septembre 2016 : 'apte dans le cadre actuel du mi-temps thérapeutique le matin, sans soulèvement de charges lourdes. Apte sous réserve d’examens médicaux demandés (orientation médicale – prévision d’examens jeudi 29 septembre matin)',

— le 10 novembre 2016 : 'apte dans le cadre de la poursuite d’un mi-temps thérapeutique avec travail le matin + poursuite des soins AT en cours, apte avec travail le matin (mi-temps thérapeutique) sans travail de nuit. Poursuite des soins AT et des examens en cours. Pas de soulèvement de charges lourdes',

— le 8 décembre 2016 : 'apte avec prolongation du mi-temps thérapeutique jusqu’au 2 janvier 2017 inclus, sans travail de nuit. A voir en visite de reprise temps plein le 3/1/17',

— le 3 janvier 2017 : 'apte avec poursuite de soins en cours, avec maintien de la recommandation d’éviter le travail de nuit. Etat de santé compatible avec la reprise du poste à temps plein, sans travail de nuit seule',

— le 1er juin 2017 : 'apte sur poste allégé, pas de travail de nuit, avec poursuite de soins. Examens complémentaires demandés : orientation vers médecin traitant'.

Elle soutient que malgré ces avis, l’employeur a maintenu des plannings impliquant des heures de nuit, et produit les pièces suivantes :

— un planning validé par Mme [S] [Y] le 18 avril 2016, qui mentionne deux services de nuit,

— ses bulletins de salaire qui mentionnent des astreintes de nuit au mois d’avril 2016,

— les plannings des 31 juillet 2017 au 3 septembre 2017, qui mentionnent le nom de Mme [S] [Y] pour les nuits des 31 juillet, 15 août, 28 août.

Elle verse également sur la réalité du travail de nuit :

— son entretien d’évaluation du 4 février 2016, qui mentionne, au titre des difficultés rencontrées, la 'manutention des personnes âgées',

— la plaquette de présentation à l’attention des adhérents de l’association qui mentionne : 'Si vous avez un souci de santé, besoin d’une aide à la toilette, un malaise, si vous chutez, ils seront près de vous dès qu’ils seront alertés et s’occuperont de vous soigner. S’il en est besoin, ils sont en charge d’appeler votre famille, votre médecin traitant ou bien les pompiers',

— l’attestation de M. [P] [K] du 27 février 2019 : 'notre fonction était l’accompagnement des personnes âgées dans la vie quotidienne : lever du lit, change du matin, préparation petit-déjeuner, aide à la prise traitement médical si besoin, réfection de lit, toilette totale ou partielle, aide aux déplacements (fauteuil roulant et autres…), aide au repas, différentes manutentions (transfert : fauteuil, lit, fauteuil roulant et mise au lit), change après midi, collation, papiers administratifs, change du soir et préparation au coucher. J’étais amené pendant ces 17 années à effectuer aussi des nuits seul de surveillance et subvenir aux différents problèmes rencontrés la nuit. Parmi ces différents problèmes, j’intervenais notamment pour des chutes sans gravité chez les résidents qui nécessitaient de ma part, en s’assurant au préalable de l’intégrité physique de la personne (ni douleurs, ni malaise, ni fracture) de la relever, de la rassurer et de l’installer correctement et en sécurité dans son lit. Pour information, à ce niveau, la direction ne m’a jamais donné à moi ainsi qu’à mes collègues de travail comme consigne, orale ou écrite, de laisser les personnes au sol après une chute la nuit. Dans notre qualité de soignant, si nous avions un quelconque doute sur l’intégrité physique de la personne, effectivement nous prenions la décision d’appeler les pompiers. A noter aussi que les pompiers nous avaient laissé comme consigne de faire appel à eux qu’en cas de chute grave et/ou urgence vitale et non pas juste pour nous aider à relever les gens (car seul de 20h à 7h). De plus, nous avions à disposition depuis l’année 2016 un poste de travailleur isolé (PTI) pour le personnel de nuit',

— les compte-rendus de nuit, mentionnant les différents événements survenus.

L’association Agesthi rétorque qu’il a lui-même procédé aux changements nécessaires afin de ne pas prévoir Mme [S] [Y] sur les astreintes de nuit et ajoute qu’en tout état de cause, les employés n’étaient pas sollicités la nuit pour le port de charges lourdes.

Au soutien de ses affirmations, l’association Agesthi se réfère aux mêmes plannings du mois d’août 2017, en indiquant que le prénom de '[OR]' apparaît aux côtés de celui de Mme [S] [Y], puisque cette employée l’a remplacée les trois nuits concernées. Elle verse par ailleurs les attestations de M. [W] [V], de Mme [O] [UY], de Mme [E] [F], de Mme [O] [X], de Mme [A] [Z], de Mme [R] [D], attestant en qualité d’assistant de vie ou de famille d’usagers, que les employés n’ont pas à relever seul une personne qui aurait chuté, le protocole impliquant qu’elle soit mise en position de sécurité dans l’attente de l’arrivée des pompiers.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments qu’à sa reprise du travail, le 14 avril 2016, les restrictions étaient rédigées ainsi 'pas de soulèvement de charges lourdes. De ce fait, prévoir de l’assistance possible nocturne si besoin, car travaille seule la nuit'. Or, le planning versé par la salariée, datée du 18 avril 2016 ainsi que son bulletin de salaire de ce même mois, font ressortir qu’elle a été amenée à effectuer des astreintes de nuit au mois d’avril 2016. L’employeur ne justifie pas qu’une assistance lui ait alors été proposée. S’agissant du soulèvement de charges lourdes, l’association Agesthi n’est pas en mesure de rapporter la preuve des instructions qu’il aurait données aux employés, de ne pas relever les personnes âgées qui auraient chuté la nuit. Aucune trace écrite de telles consignes n’est en effet produite, pour justifier de ce protocole qui aurait été mis en place. La cour en conclut que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité au mois d’avril 2016.

Par la suite, à compter du 21 juillet 2016, le avis médicaux mentionnent expressément une contre-indication au travail de nuit et une aptitude sans travail de nuit seule. Mme [S] [Y] prétend pourtant avoir été affectée sur trois nuits durant les mois de juillet et août 2017, se référant aux plannings de ces mois. Or, est également mentionné sur les plannings, s’agissant de ces trois nuits, le prénom d’une autre employée. En outre, les bulletins de salaire afférents au mois de juillet et août 2017, non contestés par la salariée, ne font ressortir aucune heure d’astreinte de nuit. Il apparaît au contraire que Mme [S] [Y] était en arrêt de travail à compter du mois de juin 2017. Il n’est donc pas établi que Mme [S] [Y] ait été amenée à effectuer des services de nuit à cette période. Le manquement de l’employeur à ce titre n’est donc pas caractérisé.

S’agissant du manquement retenu par la cour, pour le mois d’avril 2016, il appartient à Mme [S] [Y] de caractériser l’existence et l’étendue de son préjudice en découlant. Elle produit un certificat du Dr [G] [BI], médecin généraliste, du 13 avril 2018 : 'Cette patiente a été victime d’un accident de travail le 11/02/2016. Elle a présenté une chute avec traumatisme du genou droit. Elle a été mise en arrêt de travail à partir du 11/02/2016. L’irm du genou droit a retrouvé une anomalie de signal de grade II de la corne postérieure du ménisque interne ainsi qu’une petite ulcération cartilagineuse au niveau plateau tibial interne dans sa partie antérieure. Devant une flexion douloureuse ainsi qu’une rotation externe douloureuse, elle consulte le rhumatologue Dr [N] qui lui prescrit des ains et de la rééducation. Elle reprend le travail à temps léger à partir du 11/04/16. Le médecin du travail (Dr [B]) met des restrictions à son poste de travail à savoir ne pas porter des charges lourdes et la possibilité d’avoir une aide la nuit car elle travaille seule. Son état de santé ne lui permet pas d’effectuer ses taches sans l’aide d’une tierce personne. Elle est donc mise en 1/2 temps thérapeutique à partir du 2/05/2016. Devant la persistance des douleurs et l’absence d’amélioration malgré la rééducation, elle consulte le Dr [M], chirurgien orthopédique, qui constate une algoneurodystrophie et qui lui déconseille d’augmenter sa charge de travail. Il lui prescrit du miacalcic. En janvier 2017, le Dr [B] la déclare apte à une reprise du travail mais avec une restriction sur le travail de nuit car elle est seule la nuit et ne peut pas effectuer toutes ses tâches sans aide. Son employeur n’a pas voulu adapter le planning aux restrictions demandées par le médecin du travail. Depuis le traumatisme initial, les conditions de travail, la douleur ont eu un effet néfaste sur son moral. Le Dr [B] constate en juin 2017 que Madame [S] présente un syndrome anxio-dépressif, je lui prescris donc des anxiolytiques et des antidépresseurs, et la met en arrêt de travail jusqu’au 12.09.2017'.

Au regard du manquement établi de la part de l’employeur, l’affectant à des astreintes de nuit au moment de sa reprise en avril 2016 et de l’effet sur l’aggravation de son état de santé physique, la cour alloue à la salariée une indemnisation à hauteur de 2 000 euros.

* Sur la gravité du manquement caractérisé

Mme [S] [Y] se fonde, pour solliciter que la démission, requalifiée en prise d’acte, produise les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, sur les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité.

Or, la cour n’a retenu qu’un seul manquement de la part de l’association Agesthi en avril 2016, aucune astreinte de nuit n’ayant ensuite été effectuée par la salariée. Ce manquement ancien, qui n’a pas perduré par la suite, ne peut dès lors être considéré comme empêchant la poursuite du contrat de travail au mois d’août 2017.

La prise d’acte doit en conséquence être qualifiée de démission. Les demandes formulées par Mme [S] [Y] au titre de l’indemnisation de la rupture seront parallèlement rejetées.

Sur les autres demandes

1-Sur les demandes indemnitaires au titre du caractère abusif de la procédure

L’association Agesthi sollicite la condamnation de Mme [S] [Y] à la somme de 2 000 euros pour procédure abusive, faisant valoir que ses demandes étaient en partie prescrites et en tout état de cause non fondées.

L’exercice d’une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

L’association Agesthi qui ne démontre pas le caractère abusif de l’action, en partie fondée, sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

2-Sur les intérêts

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

L’article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

3-Sur la remise de documents

Au regard de la décision rendue par la cour, cette demande est sans objet.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, l’association Agesthi sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 1 500 euros.

L’association Agesthi sera dès lors déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déclare la requête introduite par Mme [S] [Y] valable,

Evoquant l’ensemble du litige,

Rejette la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau des demandes de Mme [S] [Y],

Dit que la convention collective nationale des salariés du particulier employeur est applicable à l’espèce,

Dit que l’action en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est couverte par la prescription,

Déboute Mme [S] [Y] de sa demande en reclassification,

Déboute Mme [S] [Y] de sa demande au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

Condamne l’association Agesthi à verser à Mme [S] [Y] la somme de 2 000 euros pour manquement à l’obligation de sécurité,

Requalifie la démission de Mme [S] [Y] du 23 août 2017 en prise d’acte,

Dit que la prise d’acte produit les effets d’une démission,

Déboute Mme [S] [Y] de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture,

Déboute l’association Agesthi de sa demande au titre de la procédure abusive,

Y ajoutant,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Y ajoutant,

Condamne l’association Agesthi aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne l’association Agesthi à payer à Mme [S] [Y] une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute l’association Agesthi de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT