COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 04 Juillet 2025

N° 2025/ 145

RG 21/14036

N° Portalis DBVB-V-B7F-BIFPM

[Q] [U] épouse [F]

C/

[C] [K]

Association UNEDIC AGS C.G.E.A D'[Localité 1]

Copie exécutoire délivrée

le 04/07/2025

à :

— M^e Vincent ARNAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00269.

APPELANTE

Madame [Q] [U] épouse [F], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Vincent ARNAUD de la SELARL VINCENT ARNAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Me [C] [K] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [1], demeurant [Adresse 2]

défaillant

Association UNEDIC-AGS CGEA D'[Localité 1], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 30 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2025.

Délibéré prorogé au 04 Juillet 2025

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2025

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Madame Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 6 mai 2013 Mme [F] a été embauchée par LA SAS [1] en qualité de consultant en recrutement junior,statut cadre. Sa rémunération se composait d’un salaire fixe et d’une commission sur objectifs calculée sur le chiffre d’affaire réalisé par ses soins.

Un avenant à ce contrat a été signé par les parties le 8 septembre 2014 venant préciser les modalité de calcul de la part variable de la rémunération composée d’un pourcentage sur chiffre d’affaire de recrutement mensuel taxe produit par la salariée et d’une prime d’affaire apportée fixée en fonction des honoraires payés par le client.

Les rapports des parties étaient régis par la convention collective des bureaux d’étude techniques, cabinet d’ingénieurs conseils et société de conseils (syntec).

La salariée a été en congé parental du 26 janvier au 30 avril 2016 à temps complet.

Au retour du congé parental , les parties ont signé un nouveau contrat de travail le 2 mai 2016 maintenant Mme [F] au poste de consultante en recrutement statut cadre coefficient classification 1.2 coefficient 100 à temps partiel de 121,34 heures mensuelles (80%) en contrepartie d’un salaire brut mensuel de 1.200 euros outre une rémunération variable mensuelle calculée :

— sur le chiffre d’affaire recrutement mensuel selon des seuils définis par le contrat

— sur les nouveaux comptes clients prospectés et ouverts ( prime nouveaux comptes clients ) calculée suivant le montant des honoraires hors taxe apportés.

Le contrat dispose que la part variable est prise en considération pour le respect des minima légaux ou conventionnels.

Le 15 mars 2017 la salariée était placée en arrêt maladie.

Le 20 mars 2017 la salariée faisait l’objet d’un avertissement pour des faits datés du 14 mars 2017.

Après avoir saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 14 avril 2017 , Mme [F] prenait acte de la rupture de son contrat de travail le 25 août 2017 .

Elle demandait au conseil de prud’hommes de prononcer la résiliation judicaire de son contrat à la date de sa prise d’acte , d’analyser celle-ci en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicitait un rappel de salaire et congés payés afférents , les indemnités de rupture outre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et éxécution fautive du contrat de travail ainsi qu’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 4 mars 2020 la société [1] était placée en liquidation judiciaire , la SELARL [2] représentée par Maitre [K] , désignée en qualité de liquidateur judiciaire bien que mise en cause n’est pas intervenue à la procédure.

L’AGS CGEA D'[Localité 1] est intervenue à la procédure.

Par jugement du 7 septembre 2021 le conseil de prud’hommes d’aix en provence a :

ordonné la jonction des instances 19/00269 et 20/00327 sous le numéro 19/00269

débouté Mme [F] de sa demande de résiliation judiciaire

dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission

débouté Mme [F] de ses demandes indemnitaires liées à la rupture de son conrrat

débouté Mme [F] de sa demande en rappel de salaire et du surplus de ses demandes

Mis les éventuels dépens à la charge de Mme [F].

Par déclaration enregistrée au RPVA le 5 octobre 2021 Mme [F] a interjeté appel de la décision dans chacun des chefs de son dispositif.

L’avis d’avoir a constituer avocat a été adressé au liquidateur le 8 octobre 2021.

L’appelante lui a signifié la déclaration d’appel le 5 novembre 2021 et signifié ses conclusions d’appelante le 6 janvier 2022 à personne habilitée à recevoir l’acte .

Le liquidateur n’a pas constitué avocat .

Mme [F] a déposé et notifié ses conclusions d’appelante le 4 janvier 2022.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 20 juin 2022 elle demande à la cour de :

INFIRMER le jugement du Conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence du 7 septembre 2021 en ce qu’il a débouté Madame [F] de toutes ses demandes ;

En statuant de nouveau,

A titre principal,

REQUALIFIER la prise d’acte en rupture d’un contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

FIXER la créance de Madame [Q] [F] au passif de la liquidation judiciaire de la société [1] prise en la personne de son liquidateur judiciaire au paiement des sonnmes suivantes :

-6.305,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-630,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

-3.181,98 euros à titre d’indenmité conventionnelle de licenciement,

-40.000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  5.000 euros à titre cle dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  10.000 euros à parfaire à titre de rappel de salaire,

-7.500, 21 euros à titre de rappel de rémunération sur la base d’un coefficient 130 outre 750.02 euros de congés payés afférents.

-5.872,16 € net à titre de maintien de rémunération pendant l’arrêt maladie outre 587.21 euros – 3.000 euros au titre de l’ article 700 du CPC et aux entiers dépens,

CONDAMNER la société [1] prise la personne de son liquidateur judiciaire à remettre à Madame [Q] [F], sous astreinte de 60 € par document et par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir :

— les bulletins de paie rectifiés sur la périocle non prescrite et l’attestation Pôle Emploi rectifiée. -le certificat de travail rectifié.

DECLARER la décision opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS DU CGEA D'[Localité 1] en lieu et place du CGEA de [Localité 2], association déclarée, représentée par sa directrice nationale, Madame [Z] [R], clomiciliée [Adresse 3]

DECLARER que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation.

Elle expose en substance que :

'La prescription ne peut lui être opposée car il s’agit d’une demande nouvelle irrecevable en cause d’appel conformément aux dispositions de l’article 566 du code de procédure civile; qu’en outre sa saisine du conseil de prud’hommes en réailiation judicaire du contrat de travail a suspendu la prescription de l’action en contestation de la rupture du contrat .

'Que les manquements de l’employeur sont avérés car

— il ne l’a pas positionnée au 2.2 de la classification coefficient 130 de la convention collective correspondant à ses fonctions et ne lui a pas versé pas le salaire correspondant alors qu’au 6 mai 2015 elle pouvait se prévaloir de deux années de fonctions et remplissait la condition d’âge fixée par la convention collective pour être au minimum classée au coefficient 115; que dans les faits elle travaillait en toute autonomie et remplissait les conditions du coefficient 130.

— il ne lui a pas payé le complément de salaire prévu par la convention collective pendant les périodes de suspension de son contrat de travail ni accompli les formalités administratives nécéssaires à son indemnisation ce qui constitue une faute grave justifiant la rupture du contrat

— Qu’en rétorsion de ses réclamations l’employeur lui a retiré les outils nécéssaires à l’accomplissement de sa mission de prospection et lui a coupé tous ses moyens de communication à compter de son arrêt maladie de mars 2017;

— qu’il a modifié unilatéralement les termes du contrat de travail en décidant que certaines missions apportées n’ouvriraient pas droit à rémunaration variable.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 30 mars 2022 L’Unédic (Délégation AGS ' CGEA de D'[Localité 1]) demande à la cour de :

Confirmer le jugement du conseil des prud’hommes d’AIX Du 07/09/2021

Débouter Madame [Q] [U] épouse [F] des fins de son appel, dès lors que les manquements invoqués à l’appui de la demande initiale de résiliation judiciaire contrat ne sont pas établis, et subsidiairement qu’ils ne sont pas suffisamment graves pour avoir empêchés la poursuite du contrat de travail entre octobre 2015 et août 2017, et dès lors qu’elle a pris acte de la rupture du contrat de travail le 18/08/2017 ce qui a rompu irrémédiablement le contrat ;

Et vu la prise d’acte de rupture du 18/08/2017 ;

Vu l’instance introduite le 16/03/2020 ;

Débouter Madame [Q] [U] épouse [F] de sa demande au titre de la prise d’acte,

Subsidiairement

Débouter Madame [Q] [U] épouse [F] de sa demande au titre de la prise d’acte qui a les effets d’une démission et non les effets d’une rupture imputable à l’employeur, dès lors que les manquements invoqués ne sont pas établis, et subsidiairement qu’ils ne sontpas suffisamment graves dès lors qu’ils n’ont pas empêchés la poursuite du contrat de travail entre octobre 2015 et août 2017 ;

Très subsidiairement ;

Fixer en tant que de besoin l’indemnité compensatrice de préavis (L. 1234-1 et L.1234-5 C.TRAV.), l’indemnité compensatrice de congés payés (L. 3143-26 et suivants C.TRAV.) et l’indemnité de licenciement (L. 1234-9 C.TRAV.) ;

Vu les articles L. 1235-3 ou L. 1235-5 du Code du travail dans leur rédaction applicable aux faits ;

Débouter Madame [Q] [U] épouse [F] demande de dommages et intérêts de 40.000 € pour rupture illégitime du contrat réclamés dès lors qu’elle ne justifie pas d’un préjudice d’un pareil montant ;

Réduire notablement le montant le montant des dommages et intérêts pour rupture illégitime du contrat ;

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

Débouter l’appelante de toute demande de paiement directement formulée contre l’AGS dès lorsque l’obligation de l’UNEDIC-AGS CGEA d'[Localité 1] de faire l’avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire conformément aux articles L. 3253-19 et suivants du Code du travail ;

Débouter de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu’en application de l’article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créancesavancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art. l’article D. 3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ;

Débouter l’appelante de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du

CPC, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en

responsabilité, dès lors qu’elles n’entrent pas dans le cadre de la garantie de l’UNEDIC-AGS

CGEA d'[Localité 1] ;

Débouter l’appelant de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L.622-28 C.COM) ;

Débouter Madame [F] de toute demande contraire.

Elle fait valoir que :

' L’instance introduite en vue d’obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail a été radiée le 12 février 2019 et que l’instance concernant la prise d’acte de la rupture du contrat a été introduite par une nouvelle requête du 16 mars 2020 alors que la prise d’acte est en date du 22 aout 2017 de sorte que la prescription est acquise .

'Que sous couvert de dommages intérêts pour éxécution déloyale du contrat de travail l’appelante tente de tourner les règles de prescriptions en matière de rappel de salaires.

'Qu’il convient de la débouter des fins de son appel, dès lors que Les manquements invoqués à l’appui de la demande initiale de résiliation judiciaire contrat ne sont pas établis,et subsidiairement qu’ils ne sont pas suffisamment graves pour avoir empêchés la poursuite du contrat de travail entre octobre 2015 et août 2017, et dès lors qu’elle a pris acte de la rupture du contrat de travail le 18/08/2017 ce qui a rompu irrémédiablement le contrat.

'Que les manquements reprochés à l’employeur n’ont pas été soulevés pendant l’éxecution du contrat et ne constituent pas un motif grave justifiant sa rupture car ils n’ont pas empêchés la poursuite du contrat de travail entre octobre 2015 et août 2017.

'Que la salariée ne justifie pas de l’étendue de son préjudice à l’appui de sa demande de dommages intérêts.

L’ordonne de clôture est en date du 3 avril 2025

MOTIFS DE LA DÉCISION

La prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à l’employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ;

S’il appartient au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte .

I sur la prescription

En application de l’article 122 du code de procédure civile constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 123 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2020, dispose que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Dès lors, l’intimée peut soulever pour la première fois en cause d’appel la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action intentée l’appelante.(Civ. 2, 1er décembre 2016, pourvoi n° 15-27.143)

En l’espèce le contrat a été rompu par la prise d’acte du 25 aout 2017.

Dans sa version applicable antérieurement à l’ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’article L. 1471-1 du code du travail prévoyait que toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Selon l’article 2241 du code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ; si en principe l’interruption de prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent à un seul et même but, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première tel est le cas en l’espèce la demande de résiliation et de la demande tendant à voir produire à la prise d’acte les effets d’un licienciement sans cause réelle et sérieuse qui tendent toute deux à voir sanctionner les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles tandis qu’à l’occasion de chacune des actions l’appelante à poursuivi le paiement d’un rappel de salaire découlant qu’une demande de reclassification.

En application de l’article 2242 du code civil l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance

En l’espèce au vu de la procédure de première instance qui figure au dossier de la cour , l’action en résiliation judicaire du contrat de travail introduite le 18 avril 2017 , dont la recevabilité n’est pas contestée a fait l’objet d’une décision de radiation le 12 février 2019 notifiée le même jour qui est une simple mesure admistrative laissant subsister l’instance .

Or c’est dans le cadre de cette même instance que le 10 avril 2019 l’appelante a sollicité le réenrolement de l’affaire et déposé le 12 avril 2019 de nouvelles conclusions aux termes desquels elle demandait au conseil de prud’hommes de juger que sa prise d’acte produise les effets d’un licienciement sans cause réelle et sérieuse

Ainsi l’action portant sur la qualification de la prise d’acte n’est pas prescrite.

Par ailleurs il est acquis que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance dont le paiement est poursuivi (Soc 30 juin 2021, nº18-23932).

Aux termes de l’article L.3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce la demande en rappel de salaire a été formée le 18 avril 2017 et les demandes l’appelante porte sur des sommes dues à compter de mai 2015 de sorte qu’aucune prescription ne peut lui être opposée.

II Sur la demande en rappel de salaire fondée sur un repositionnement dans la position 2.2 coefficient 130 de la convention collective

L’appelante considère qu’exerçant ses fonctions en toute autonomie, elle aurait dû accéder à cette position à compter de mai 2015.

La grille de classification de la convention collective classe à la position 2.2 coefficent 130 les ingénieurs et cadres sans fonctions de commandement ayant deux ans de pratique de la profession , âgés de 26 ans au moins qui doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilité que necessite la réalisation de ces instructions .

Les pièces produites aux débats par l’appelante démontrent que si elle justifie d’un travail de prospection commerciale en autonomie depuis son embauche et d’un reporting ponctuel à l’employeur elle a également participé à la mise en place de la strategie de prospection et la définition du plan d’action en binôme avec un supérieur , fonctions ne relevant pas des missions décrites par son contrat .

Ces fonctions justifient le repositionnement revendiqué ainsi que le rappel de salaire afférent résultant de la différence entre la rémunération versée et celle découlant de l’avenant 43 du 21 mai 2013 relatifs aux salaires minimauxde la convention collective fixant le minimum mensuel conventionnel brut à 2 627,30 euros.

Toutefois ainsi que le prévoit le contrat qui est la loi des parties et qui est sur ce point conforme à la jurisprudence de la cour de cassation , il convient de tenir compte des sommes versées au titre de la rémunération variable pour apprécier le respect du salaire minimum conventionnel, ce que l’appelante ne fait pas dans ses écritures

Ainsi au vu des bulletins de salaires produits aux débats l’appelante a perçu :

> mai 2015 : 2502 euros brut

> juin 2015 : 2190 euros brut

> juillet 2015: 3179 euros brut

> août 2015 : 2080 euros brut

> septembre 2015 : 3095 euros brut

Ce qui détermine un rappel de salaire de 1.109,9 euros congés payés inclus dont il faut déduire les sommes versées en février 2017 à titre de régularisation des mois de juin et aout 2015 soit 160,46 euros brut , il reste donc du une somme de 949,44 euros brut.

En l’absence de production aux débats des justificatifs d’indemnités journalières perçues pour la période de suspension du cotrat de travail d’octobre 2015 à janvier 2016 la cour qui ne peut vérifier le calcul proposé par l’appelante ne retient pas le rappel de salaire réclamé pour un montant de 765,02 euros net et ce d’autant qu’une régularisation est portée sur le bulletn de salaire de février 2017.

De mai 2016 à septembre 2016 la salariée pouvait prétendre à 80 % de la rémunération conventionnelle brute soit 2101,84 euros brut ainsi qu’elle le précise dans ces écritures

Elle a perçu :

> mai 2016 : 1533,75 euros brut

> juin 2016 : 1500 euros brut

> juillet 2016: 1200 euros brut

> août 2016 : 1200 euros brut

> septembre 2016: 5666,40 euros brut

Ce qui détermine un rappel de rémunération de 2.973,61 euros brut qui a été régularisé à hauteur de 2.854,59 euros en décembre 2016 , il reste donc dû à l’appelante une somme de 119,02 euros au titre de la rémunération minimale conventionnelle de 2016.

Pour le surplus la cour retient un rappel de rémunération sur la base du minimum conventionnel brut de octobre 2016 au 15 mars 2017 date de l’arrêt maladie soit , après prise en compte des rémunérations versées , un total de 1.388,52 euros brut .

L’article 9-2 de la convention collective prévoit qu’en cas de maladie ou d’accident, professionnel ou non, constaté par certificat médical, l’employeur verse au salarié, dans les conditions décrites au paragraphe 1 ci-dessous, les allocations maladie nécessaires pour compléter :

' les indemnités journalières de sécurité sociale ;

' les allocations versées, le cas échéant par un régime de prévoyance.

L’employeur appliquera sur ces indemnités ou prestations les contributions sociales et impositions de toute nature applicables.

En tout état de cause, l’employeur complète les sommes versées au salarié malade ou accidenté jusqu’à concurrence de ce que celui-ci aurait perçu, net de toute cotisation, en cas de travail à temps plein ou à temps partiel, non compris les primes et gratifications.

1. Conditions et durée d’indemnisation de l’incapacité temporaire de travail

Dans le cas de l’incapacité par suite d’accident du travail ou de maladie professionnelle, le droit au versement d’une allocation maladie par l’employeur est acquis dès le premier jour de présence dans l’entreprise. Dans les autres cas de maladie ou d’accident, ce droit est acquis après un an d’ancienneté.

L’allocation maladie permettant le maintien du salaire est due dès le premier jour d’absence pour maladie ou accident dûment constaté par certificat médical.

Le droit au versement de l’allocation maladie versée par l’employeur en complément des indemnités journalières de Sécurité sociale est garanti pour toute absence pour maladie ou accident d’origine professionnelle ou non, d’une durée consécutive ou non de 90 jours au maximum, sur une période de 12 mois consécutifs.

Au-delà de 90 jours consécutifs d’absence (s) pour maladie ou accident, le relais des garanties sera assuré aux conditions prévues par l’accord de branche du 27 mars 1997 modifié relatif à la prévoyance.

2. Calcul du montant de l’allocation maladie

Le versement de l’allocation maladie ne peut en aucun cas conduire le salarié à recevoir un montant supérieur à la rémunération nette qui aurait été perçue s’il avait travaillé.

ETAM

' ayant plus d’un an d’ancienneté et moins de 5 ans d’ancienneté : 30 jours à 100 % du salaire brut et les 60 jours suivants : 80 % du salaire brut ;

' ayant plus de 5 ans d’ancienneté : 60 jours à 100 % du salaire brut et les 30 jours suivants : 80 % du salaire brut.

Ingénieurs et cadres

' ayant plus d’un an d’ancienneté : 90 jours à 100 % du salaire brut.

Si l’ancienneté fixée par l’un des alinéas précédents est atteinte par le salarié au cours de sa maladie, il reçoit, à partir du moment où cette ancienneté est atteinte, l’allocation ou la fraction d’allocation fixée par la nouvelle ancienneté pour chacun des jours de maladie restant à courir

En conséquence la salariée pouvait prétendre du 15 mars au 15 juin 2017 à 100% de sa rémunération nette calculée sur le minimum conventionnel soit 1618,42 euros x 3= 4855,26 euros net .

Les bulletins de salaires versés aux débats sur cette période démontrent que l’employeur a perçu les indemnités journalières de la sécurité sociale ( cf bulletin de salaire du mois de juin 2017 clair sur ce point ) et qu’ après avoir exercé des retenues pour des motifs non explicités il a versé à la salariée une somme de 1.854,15 euros au titre des salaires dus.

Ainsi l’appelante peut prétendre à une somme de 3.001,11 net euros au titre du maintien de son salaire pendant cette période.

Au delà l’accord du 15 juin 2017 l’accord de 1997 relatif à la prévoyance assure au salarié ayant plus d’un an d’ancienneté un complément d’indemnité destiné à compléter les versements de la sécurité sociale à hauteur de 80 % du salaire brut tel que défini à l’article 8 jusqu’au classement en invalidité par la sécurité sociale sans pour autant excéder le salaire net qu’aurait perçu le salarié en activité.

A défaut de justification par l’appelante des indemnités perçue de la sécurité sociale qui n’apparaissent plus sur les bulletins de salaires à compter du mois de juillet 2017 ( l’employeur n’étant plus subrogé passé 90 jours ) la cour n’est pas en mesure d’évaluer la somme due par l’employeur qui a versé des indemnités complémentaires de prévoyance .

La cour déboute en conséquence Mme [F] de sa demande en rappel de salaire sur la période du 15 juin 2017 à la date de la prise d’acte .

En conséquence la somme globale due à l’appelante au titre du rappel de rémunération est chiffrée à 2.456,98 euros brut de mai 2015 à mars 2017 et 3.001,11 euros net pour la période du 15 mars au 15 juin 2017.

Il est constant que l’employeur n’a pas régularisé la situaton de la salariée dans son intégralité

Si une partie des rappels de salaire résulte de la qualification accordée par le présent arrêt et ne saurait en conséquence être considérée comme fautive , une autre partie résulte toutefois de retenues sur salaire inexpliquées qui constituent un manquement de l’employeur à ses obligations.

III Sur le retrait injustifié des outils de travail

Mme [F] établit , par la production des mails adressés à son employeur , qu’à partir du 17 janvier 2017 l’employeur a limité son accès aux outils informatiques de l’entreprise concernant le suivi commercial , ce dont elle s’est plainte en ce qu’elle se trouvait ainsi privée du suivi de ses clients et d’un outils de contrôle des éléments pris en compte pour sa rémunération variable.

L’appelante établit également que le 16 mars 2017 , soit au lendemain de son arrêt maladie, elle n’a plus eu accès à son mail professionnel , au système informatique de la société ainsi qu’à son téléphone portable professionnel.

Dans ses réponses aux alertes de la salariée l’employeur a fait valoir d’une part qu’un developpement informatique empêchait l’utilisation de l’outil rétabli à compter du 6 février 2017 et d’autre part qu’une permanence avait été mise en place sur le téléphone et la messagerie de l’appelante afin d’assurer l’accessibilité du service de l’entreprise aux clients sans justifier en quoi l’instauration d’un remplacement imposait la suppression des accès de la salariée à ses outils de travail .

La cour note que postérieurement à la réponse de l’employeur en date du 6 février 2017 Mme [F] n’a toujours pas récupéré ses accès au système de veille commerciale de sorte que l’explication de l’employeur est invalidée .

La cour note également que la supression des outils informatique est concomittante de la réception par l’employeur de la lettre RAR adressée le 15 décembre 2016 par le conseil de l’appelante pour faire valoir ses demande au titre de la classification et de la régularisation de ses salaires .

Curieusement la supression de l’accès au mail et au téléphone professionnel est quant à elle concomittante à l’avertissement du 20 mars 2017 pour des faits du 14 mars 2017 contestés par la salarié et n’a été précédée d’aucune explication .

En conséquence la cour considère que la salariée fait la preuve d’une exécution fautive du contrat de travail antérieurement à sa suspension.

IV Sur les démarches de l’employeur au titre de l’arrêt maladie

Les bulletins de salaires et échanges de mail produits démontrent que l’employeur a effectivement entrepris les démarches nécessaires auprès de la prévoyance pour obtenir les sommes dues à Mme [F] et régularisé le montant des rémunérations variables au titre desquelles aucune somme n’est aujourd’hui sollicitée .

La cour en retient que si l’attestation de salaire transmise pour le paiement des indemnités journalière a été établie le 15 juin 2017 à l’issue de la période de subrogation ce dont la salariée n’a été avisée que le 5 juillet 2017 par courrier de l’employeur l’appelante ne démontre pas l’intention de nuire dont elle fait état ni ne justifie d’aucun préjudice en résultant .

V Sur les modifications unilatérales du contrat de travail

La cour n’analyse pas le mail adressée par l’employeur à la salariée le 14 novembre 2016 ( pièce 6 de l’appelante) comme une tentative de modification unilatérale des conditions de rémunération pour l’apport d’affaires nouvelles mais comme une volonté de clarification de la mise en ouvre de la notion d’affaire nouvelle.

Par ailleurs la note de service du 17 septembre 2019 visée par l’appelante reprend pour l’essentiel les dispositions de l’avenant du 8 septembre 2014 au contrat de travail antérieur au contrat faisant l’objet de la prise d’acte et se trouve dès lors sans rapport avec le litige .

En revanche la cour considère que l’échange de mail du 16 décembre 2016 ( pièce 8 de l’ppelante ) , concomittant de la reception par l’employeur de la lettre RAR adressée le 15 décembre 2016 par le conseil de l’appelante pour faire valoir ses demande au titre de la classification et de la régularisation de ses salaires , constitue un détournement du pouvoir de direction de l’employeur dans le but de faire préssion sur la salariée en affectant directement sa rémunération et caractérise la mauvaise foi dans l’éxécution du contrat de travail .

En conclusion la cour considère que les manquements de l’employeurs dans le paiement de la rémunération , le retrait injustifié des outils de travail et le détournement du pouvoir de direction dans le but de faire pression sur la salariée contituent des manquements suffisamment graves pour justifier la prise d’acte . Elle infirme donc le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte produit les effets d’une démission et juge qu’elle doit au contraire produire les effet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

VI Sur les conséquences financière de la prise d’acte

En application de l’article 4-2 de la convention collective le répavis pour les cadres est de trois mois en conséquence il est fait droit à la demande de la salariée à ce titre .

Au regard des dispositions des articles 3-7 et 4-5 de la convention collectove la salariée pouvait se prévaloir à la date du 25 novembre 2017 d’une ancienneté de 4 ans et 6 mois et peut prétendre en sa qualité de cadre à 1/3 de mois de salaire par année de présence.

Le mois de rémunération s’entend comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail. Cette rémunération inclut les primes prévues par le contrat.

La cour fait droit à la somme sollicitée par la salariée

Aux termes de l’article L. 1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues par l’article L 1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et en cas de licenciement abusif le salarié peut prétendre à uneindemnité correspondant au préjudice subi.

A la date de la prise d’acte l’entreprise employait deux salarié.

En l’espèce l’appelante ne verse aux débats aucun pièce justifiant de sa situation postérieurement à la prise d’acte , en conséquence elle sera débouté de sa demande dommages intérêts au titre de la perte d’emploi.

La cour a retenu l’exécution déloyale du contrat de travail et accorde à l’appelante une somme de 2.000 euros au titre du préjudice moral

Une somme de 2.500 euros est fixée au passif de la société au titre de l’article 700 du code de procédure civile..

La transmission des documents de fin de contrat au salarié est une obligation de l’employeur et de ses ayants droit en application des dispositions des articles L. 1234-19 et R. 1234-9 du code du travail.

Il sera fait droit à la demande de transmission des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail,motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse, certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif) conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

En application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts au taux légal cessent de produire effet à compter du jugement d’ouverture de la procédure collective.

Dès lors, en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation

devant le bureau de conciliation jusqu’au 4 mars 2020 date de l’ouverture de la procédure collective et ne porteront pas intérêts s’agissant des créances indemnitaires, fixées par le présent arrêt .

En application des dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce d’ordre public, les intérêts échus des intérêts de ces créances ne peuvent produire des intérêts. La demande de capitalisation ne peut dès lors qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Mme [F] de sa demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau ;

Déclare sans objet la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

Déclare l’action au titre de la prise d’acte et les demandes à titre de rappel de salaire recevables;

Positionne Mme [F] au garde 2.2 coefficient 130 de la convention collective .

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe les créances de Mme [F] sur le passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] aux sommes suivantes :

-6.305,52 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-630,56 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

-3.181,98 euros à titre d’indemniité conventionnelle de licenciement,

-2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

-2.456,98 euros brut à titre de rappel de salaire de mai 2015 à mars 2017 outre 245,69 euros au titre des congés payés afférents

-3.001,11 euros net à titre de maintien de salaire pour la période d’arrêt maladie du 15 mars au 15 juin 2017 outre 300,11 euros au titre des congés payés afférents .

—  2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu’au 4 mars 2020 date de l’ouverture de la procédure collective et ne porteront pas intérêts s’agissant des créances indemnitaires, fixées par le présent arrêt

Déboute Mme [F] de sa demande au titre de la capitalisation des intérêts.

Ordonne à la SAS [1] représentée par son liquidateur la transmission des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail,motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse, certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif) conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC délégation ags cgea d'[Localité 1] ;

Dit que l’AGS devra garantir, par application des dispositions de l’article L 3253-8 du code du travail, le paiement des sommes fixées à l’exception de l’article 700 du code de procédure civile dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder au paiement.

Dit que les dépens d’appel seront inscrits en frais de liquidation judiciaire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT