COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2026

N°2026/

PA/KV

Rôle N° RG 23/07240 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLLTJ

S.E.L.A.R.L. [8]

C/

[G] [Z] [O] épouse [H]

Association UNEDIC AGS CGEA [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée

le : 29/01/26

à :

— M^e Denis ALLIAUME, avocat au barreau d’AVIGNON

— M^e Martine NIQUET de l’ASSOCIATION NIQUET – TOURNAIRE CHAILAN, avocat au barreau de TARASCON

— M^e Sandra D’ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARLES en date du 04 Mai 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 22/00103.

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. [8], représentée par Me [M] [F], ès qualités de liquidateur de la SAS [10], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Denis ALLIAUME, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMEES

Madame [G] [Z] [O] épouse [H], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Martine NIQUET de l’ASSOCIATION NIQUET – TOURNAIRE CHAILAN, avocat au barreau de TARASCON

Association UNEDIC AGS CGEA [Localité 4], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sandra D’ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Novembre 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2026.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier lors du prononcé du délibéré, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [G] [H] ( la salariée) a été engagée à compter du 3 mai 2016 par la SAS [10] en qualité d’employée polyvalente, selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, pour un horaire mensuel de 104 heures.

L’hôtel, situé à [Localité 5], a connu plusieurs difficultés économiques à la suite desquelles une procédure de sauvegarde a été ouverte en octobre 2018, suivie d’un plan de sauvegarde en 2019.

La convention collective applicable était celle des hôtels, cafés, restaurants.

Dans le cadre de la pandémie de la Covid-19 la société a déclaré ses salariés en activité partielle à compter de mars 2020.

Le 4 octobre 2021, la salariée a été convoquée à un entretien préalable auquel elle ne s’est pas présentée. Par lettre du 15 octobre 2021, elle a été licenciée pour faute grave, l’employeur lui reprochant une absence injustifiée à compter du 1er octobre 2021.

Par jugement du 29 avril 2022, le plan de sauvegarde a été résolu et la société placée en redressement judiciaire.

Par jugement du 20 janvier 2023, le tribunal de commerce de Tarascon a:

Prononcé la liquidation judiciaire simplifiée de la société [10] (sas)

Nommé la SELARL [8] par maître [M] [F] – [Adresse 3], mandataire judiciaire en qualite de liquidateur judiciaire,

Maintenu la selarl [Y] S [6] représentée par maître [U] [Y], dans ses fonctions aux fins de mise en 'uvre de la cession totale de l’entreprise ordonnée par jugement de ce tribunal rendu le 13/01/2023 ;

Dit que la clôture de la présente procédure sera prononcée au plus tard dans les six mois, conformément aux dispositions de l’article l644-5 du code de commerce,

Fixé l’examen de ladite clôture au rôle du tribunal de céans, en chambre du conseil, le :

vendredi 07/07/2023 a 10 heures.

Estimant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et alléguant en outre ne pas avoir été remplie de ses droits durant la relation de travail, Mme [H] comme deux autres salariées, par requête du 25 avril 2022, a saisi le conseil de Prud’hommes d’Arles de demandes en paiement de diverses sommes, tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat.

Par Jugement du 4 mai 2023, le conseil de prud’hommes D’Arles a:

Pris acte de l’intervention du CGEA d'[Localité 4].

Mis hors de cause le CGEA de [Localité 11].

Qualifié la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard

de la SASU [10] en redressement judiciaire, aux sommes suivantes :

' 9.396 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 2.153,25€ bruts à titre d’indemnité de licenciement ;

' 3.132 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 524 € bruts au titre du rappel de salaire pour la période du 1er octobre au 15 octobre 2021.

Jugé que les créances relatives à la rupture du contrat de travail seront garanties par le

CGEA.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire, à la somme de 5.673,20€ bruts à titre de rappel de salaire pour la période de chômage partiel.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 8.098,99€ bruts au titre des heures complémentaires impayées.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 1.500,00€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect du principe de portabilité de la mutuelle.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 9.396 € bruts au titre du travail dissimulé.

Jugé que la garantie du CGEA est due partiellement pour les créances fixées.

Condamné la SELARL [8], représentée par Maître [M] [F], ès- qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SASU [10], à remettre à Madame [G] [Z] [H] née [O] un bulletin de salaire conforme, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter du 30eme jour de la notification du présent jugement.

Dit que le Conseil se réserve le droit de liquider ladite astreinte.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 1.500,00€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Jugé que la garantie AGS a un caractère subsidiaire.

Jugé que la mise en oeuvre de la garantie AGS est subordonnée à la vérification et à la justification par le mandataire judiciaire, de l’absence ou de l’insuffisance de fonds

disponibles dans l’entreprise pour couvrir les créances de salaire.

Jugé le présent jugement opposable à l’ÜNEblC bélégation AGS CGEA ès qualités, dans

les limites définies aux articles L.3253-8 du Code.du travail etdeS-plafonds prévus aux articles L.3253-17,et b.3253-5 du même Code.

Jugé que la garantie de \'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article b.3253-5 du Code du travail.

Jugé qu’en l’absence de fonds disponibles la mise en jeu de la garantie AGS par le mandataire judiciaire s’effectuera selon les modalités prévues par les articles.L.3253-19 à L.3253-21 du Code du travail.

Jugé que les divers chefs de demandes au titre de l’astreinte, des cotisations sociales ou encore résultant d’une action en responsabilité ne sont pas couverts par la garantie AGS des articles L.3253-8 et suivant du Code du travail.

Jugé que l’UNEDlC AGS CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du Code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 à L.3253-21 du Code du travail ;

Jugé que l’obligation de l’UNEDIC AGS CGE. A de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence ou de l’insuffisance de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Rejeté toutes autres demandes des parties ;

La SELARL [8] a interjeté appel de cette décision le 31 mai 2023 dans des conditions de formes et délais non contestés.

La clôture a été prononcée le 23 octobre 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 1er février 2024, La SARL [7] venant aux droits de la SELARL [8] demande de :

Infirmer le jugement sus énoncé en ce qu’il a :

'Qualifié la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire, aux sommes suivantes:

' 9.396,00€ bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

' 2.153,25€ bruts à titre d’indemnité de licenciement ;

' 3.132€ bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 524€ bruts au titre du rappel de salaire pour la période du 1er octobre au 15 octobre 2021.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire, à la somme de 5.673,20€ bruts à titre

de rappel de salaire pour la période de chômage partiel.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 8.098,99€ bruts au titre

des heures complémentaires impayées.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 1.500,00€ à titre de

dommages et intérêts pour non-respect du principe de portabilité de la mutuelle.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 9.396 € bruts au titre du travail dissimulé.

Condamné la SELARL [8], représentée par Maître [M] [F], ès-

qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SASU [10]

HÔTEL, à remettre à Madame [G] [Z] [H] née [O] un bulletin de salaire conforme, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter du 30eme jour de la notification du présent

jugement.

Dit que le Conseil se réserve le droit de liquider ladite astreinte.

Fixé la créance de Madame [G] [Z] [H] née [O], à l’égard de la SASU [10] en redressement judiciaire à la somme de 1.500,00€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Jugé que la garantie AGS a un caractère subsidiaire.'

Et statuant a nouveau :

o Débouter Madame [G] [H] de sa demande de rappel de salaire pour des heures complémentaires,

o Débouter Madame [G] [H] de sa demande rappel de salaire pour la période de chômage partiel,

o Débouter Madame [G] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du principe de portabilité de la mutuelle.

o Débouter Madame [G] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

o Juger que le licenciement pour faute grave est légitime

o Débouter Madame [G] [H] de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail

o Débouter le CGEA-AGS de sa demande d’intervention subsidiaire,

o Débouter Madame [G] [H] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

Condamner Madame [G] [H] aux entiers dépens.

Elle fait valoir que:

Sur la rupture du contrat:

— l’absence de la salariée était dépourvue de tout justificatif, ce qui rendait impossible son maintien dans l’entreprise.

— Le licenciement pour faute grave était parfaitement fondé.

— Mme [H] n’apporte aucun élément objectif de nature à contredire le grief.

Sur le rappel de salaire pour la période du 1er au 15 octobre 2021:

— il n’est rapporté aucune preuve de congés payés posés par la salariée sur cette période.

Sur les heures complémentaires:

— les éléments fournis n’établissent pas des horaires journaliers précis,

— il n’existe pas de preuve que les heures auraient été demandées par l’employeur.

— les éléments versés ne sont pas conformes à la jurisprudence de la Cour de cassation exigeant un décompte précis et vérifiable, selon les règles probatoires de l’article L.3171-4.

Sur le rappel de salaire pour la période d’activité partielle (mars 2020 ' juin 2021):

— l’hôtel était fermé ou sans activité pendant les confinements, de sorte que la salariée ne pouvait pas matériellement travailler.

— Les plannings produits par la salariée ne démontrent pas un travail effectif.

sur le défaut de portabilité de la mutuelle:

— aucune preuve n’est rapportée d’une faute de l’employeur à l’origine de la radiation,

— aucun lien de causalité n’est établi entre la radiation et un manquement imputable à la société.

sur le travail dissimulé:

— le seul défaut de mention d’heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ne constitue pas une dissimulation intentionnelle,

— la salariée et le jugement de première instance ne caractérisent pas cette intention.

sur la garantie des AGS:

— en référence à la jurisprudence (Cass. Com. 7 juillet 2023, n°22-17.902), l’obligation de justification préalable par le mandataire judiciaire de l’insuffisance des fonds disponibles de la procédure collective, ainsi que la subsidiarité de l’intervention de l’AGS, ne sont prévues qu’en cas de sauvegarde.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 7 novembre 2023, Mme [H] intimée demande de:

Confirmer le jugement du 4 mai 2023.

Juger que le licenciement ne repose sur aucune faute grave ni cause réelle et fondée.

Fixer la créance de Madame [G] [H] aux sommes suivantes :

-9.396 € de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-2.153,25 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

-3.132 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

-524 € brut au titre du rappel de salaire pour la période du 1er au 15 octobre 2021

-5.673,20 € au titre du rappel de salaire pour la période de chômage partiel

-8.098,99 € brut au titre des heures complémentaires

-1.500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect du principe de portabilité de

la mutuelle

-9.396 € au titre du travail dissimulé

Juger que la garantie du CGEA est due pour l’intégralité des créances ainsi fixées.

Condamner Maître [M] [F] es qualité à remettre à Madame [G] [H] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir.

Confirmer le jugement en ce qu’il fixé la créance à la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du CPC.

Fixer la créance de Madame [G] [H] à la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Statuer ce que de droit sur les dépens.

Elle allègue que:

Sur la rupture du contrat:

— l’absence reprochée n’est pas fautive, car elle se trouvait en congés payés du 1er au 15 octobre 2021.

— Les plannings établis par l’employeur, versés aux débats, comportent expressément la mention « congés » à son nom.

— Aucun manquement ne lui est imputable : l’employeur a choisi, de « se débarrasser » d’elle après l’échec d’une tentative de rupture conventionnelle quelques mois plus tôt.

— La faute grave n’est donc pas caractérisée.

Sur le rappel de salaire pour la période du 1er au 15 octobre 2021:

— La retenue opérée (524 €) est injustifiée, puisqu’elle était officiellement en congés selon les plannings.

Sur le rappel de salaire pour la période d’activité partielle (mars 2020 ' juin 2021):

— l’hôtel est resté ouvert pendant la crise sanitaire, hors une courte période en décembre 2020,

— elle a travaillé presque tous les jours, notamment au nettoyage profond des chambres et locaux,

— pourtant, l’employeur déclarait des heures chômées, percevait l’indemnisation de l’État et ne rémunérait pas les heures de travail effectif.

Sur les heures complémentaires:

— elle a constamment dépassé son horaire contractuel de 104 heures mensuelles, sans rémunération correspondante.

Sur la portabilité de la mutuelle:

— Elle a été radiée de la mutuelle à la rupture du contrat, sans bénéficier de la portabilité.

Sur le travail dissimulé:

— il existait un système généralisé et intentionnel de dissimulation du travail pendant les heures déclarées chômées,

— les heures complémentaires effectuées ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 14 septembre 2023, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA d'[Localité 4], intimée et faisant appel incident, demande de:

Réformer le jugement en ce qu’il a fixé au passif une créance de salaire pour fraude au chômage partiel,

Statuant à nouveau,

Débouter Mme [H] de sa demande,

Juger la garantie AGS hors de cause des demandes au titre de la fraude au chômage partiel la garantie AGS n’ayant pas vocation à garantir des créances de nature délictuelle relevant de la responsabilité personnelle du gérant,

Réformer le jugement en ce qu’il a alloué la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour radiation de la mutuelle,

Statuant à nouveau,

Débouter Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef,

Réformer le jugement en ce qu’il a alloué une indemnité au titre du travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

Débouter Mme [H] de sa demande au titre du travail dissimulé,

Confirmer le jugement en ce qu’il a jugé la garantie AGS des demandes au titre des frais

irrépétibles (article 700 du Code de procédure civile), des dépens et de l’astreinte,

Juger l’arrêt à intervenir opposable à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA ès qualités, dans les limites définies aux articles L 3253-8 du Code du Travail et des plafonds prévus aux articles L3253-17 et D 3253-5 du même Code,

Juger que la garantie de l’AGS. est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du Code du Travail.

Juger qu’en l’absence de fonds disponibles la mise en jeu de la garantie AGS par le mandataire judiciaire s’effectuera selon les modalités prévues par l’article L 3253-19 à 3253-21 du Code du Travail.

Les divers chefs de demandes au titre de l’astreinte, des cotisations sociales ou encore résultant d’une action en responsabilité ne sont pas couverts par la garantie AGS de l’article L 3253-8 et suivants du Code du travail,

En tout état de cause, juger que l’UNEDIC AGS CGEA ne devra procéder à l’avance des

créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 à L 3253-21 du Code du Travail.

Juger que l’obligation de l’UNEDIC AGS CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui ci de l’absence ou de l’insuffisance de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Il est fait renvoi aux dernières écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il est donc recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à « constater », « donner acte », « dire et juger » en ce qu’elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement un rappel des moyens.

sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Sur la faute grave

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1232-6 du même code, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, il revient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur ainsi que le caractère proportionné de la sanction.

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L 1232-1 du code du travail à la date du licenciement.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis, imputables au salarié, et constituer la véritable cause du licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. En revanche, il n’est pas nécessaire que ces faits soient datés.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En matière de licenciement pour faute grave, privative des indemnités de préavis et de licenciement, contrairement au licenciement pour cause réelle et sérieuse, la preuve incombe exclusivement à l’employeur, qui doit non seulement établir la réalité des faits qui fondent le licenciement, mais aussi que ces faits rendent impossible la poursuite du contrat de travail.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Mme [H] a été licenciée pour absence injustifiée à compter du 1er octobre 2021 dans les termes suivants:

'Par lettre recommandée, nous vous avions convoquée à un entretien le mardi 12 octobre

2021.

Nous aurions pu vous reprocher lors de cet entretien votre absence depuis le 1er octobre 2021, sans justificatif.

Ne pouvant accepter un tel comportement, nous sommes dans l’obligation de vous notifier

votre licenciement.

Vous n’avez pas de préavis à effectuer'' .

Mme [H] fait valoir qu’elle était en congés payés au cours de cette période.

Elle verse aux débats des plannings hebdomadaires, établis selon elle par l’employeur, sans que cela soit discuté en défense, pour l’intégralité du personnel, pour les semaines du 27 septembre au 3 octobre 2021 et du 11 octobre au 17 octobre 2021, dont ressort qu’elle était en congé à compter du 1er octobre jusqu’au 15 octobre 2021.

L’employeur de son côté se borne à affirmer qu’il ne peut être contesté que Madame [G] [H] était absente sans justificatif à compter du 1er octobre au 15 octobre 2021.

Au vu des éléments fournis par l’intimée, la preuve de l’absence injustifiée, alléguée à l’appui du licenciement, n’est pas rapportée et il subsiste, à tout le moins, un doute sur ce point qui profite nécessairement à l’intimée.

Le licenciement de Mme [H] est donc sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur les conséquences :

Sur les indemnités de rupture:

Selon l’article 30 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, la durée du préavis est égale à 1 mois après 6 mois d’ancienneté et de 2 mois au-delà de 2 ans d’ancienneté.

L’article L1234-1 du code du travail prévoit que :

Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Ainsi, eu égard à son ancienneté de 5 ans et 5 mois, Mme [H] a droit à une indemnité de préavis, qui doit être fixée à la somme qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période de préavis de 2 mois.

Sa créance doit donc être fixée, par voie de confirmation du jugement déféré, à la somme de 3.132 € bruts correspondant à 2 mois de salaire.

XXX

En application de l’article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R.1234-2 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans, et, à un tiers de mois de salaire pour les années à partir de dix ans d’ancienneté.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de fixer l’indemnité de licenciement à laquelle elle a droit à la somme de 2.153,25 € dont le quantum n’est d’ailleurs pas en lui même contesté.

Sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L1235-3 du code du travail dans sa version modifiée par la loi du 29 mars 2018: si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte.

Si la salariée justifie de son ancienneté, la société ne justifie pas en revanche de ses effectifs, le seul élément sur ce point versé au débat étant le planning fourni par Mme [H], dont ressort que ces effectifs étaient supérieurs à 11 salariés en octobre 2021

En application de l’article susvisé, Mme [H] est donc fondée à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 6 mois de salaire brut.

Mme [H], âgée de 54 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, ne fournit toutefois aucun élément sur sa situation ayant suivi la rupture de son contrat et n’apporte aucun élément sur son préjudice.

Eu égard, à son âge, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et en considération de ce qu’elle ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture, ni de justificatifs de recherche d’emploi, le montant alloué en première instance à Mme [H], correspondant au maximum légal, est excessif et la cour lui octroie dès lors une somme équivalente à 3 mois de salaires, soit la somme de 4'698€.

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail:

Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er au 15 octobre 2021:

L’employeur a pratiqué une retenue sur salaire au titre de la prétendue absence injustifiée de Mme [H] du 1er au 15 octobre 2021.

Dans la mesure où aucune preuve de cette absence injustifiée n’est rapportée, ainsi que l’a retenu la cour ci-avant, Mme [H] est fondée à réclamer un rappel de salaire pour la période du 1er au 15 octobre 2021 et il lui est alloué à ce titre une somme de 524€ brut, par voie de confirmation du jugement querellé.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires:

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Ainsi, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [H] verse au débat:

— des tableaux détaillés, reproduits dans ses écritures, du volume d’heures effectuées et revendiquées chaque mois pour la période de novembre 2018 à juin 2021, mentionnant également la différence entre les heures de travail effectuées et celles réglées soit invariablement 104 heures, comme indiqué sur les bulletins de paie afférents aux périodes concernées.

Elle produit également une attestation circonstanciée de l’ancienne directrice, Mme [R], faisant état en substance d’une politique de l’entreprise de non-paiement des heures supplémentaires et de travail durant l’activité partielle. ' Ainsi Mme [H] travaillait en général 5 jours par semaine et souvent bien plus que les 20h hebdomadaires prévues par son contrat mais elle était payée en activité partielle. Des repas non consommés lui étaient régulièrement déduits. J’ai alerté Monsieur [T] sur ces faits et sur l’impressionnante quantité d’heures supplémentaires. Ce total continuait d’augmenter chaque mois et c’était le cas pour plusieurs salariées »

« Je n’ai pas souhaité renouveler mon contrat fin septembre 2020 car je n’étais plus en accord avec la politique en place dans cet établissement, en particulier sur la gestion du personnel, le refus de rémunérer ou faire récupérer les salariés de leurs heures travaillées et donc dues'.

Ces éléments sont suffisamment précis au regard de la jurisprudence la plus récente contrairement à celle ancienne fournie par le liquidateur et permettent ainsi à l’employeur, tenu de contrôler le temps de travail de sa subordonnée, de répondre en fournissant ses propres éléments.

Sauf à faire reposer sur la salariée la seule charge de la preuve, l’employeur ne peut se contenter de critiquer les éléments fournis par la salariée et doit fournir ses propres éléments, ce qu’en l’espèce le liquidateur ne fait pas.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires/complémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires et de l’absence d’opposition de celui-ci à la réalisation de ces heures.

Compte tenu des effectifs de la société et également de la proximité du directeur de celle-ci, M. [T], avec son personnel, ainsi qu’il ressort du courrier sus cité de ce dernier adressé en décembre 2020 à ses salariés, ce dernier n’a pu ignorer les heures de travail effectuées par sa salariée et, les connaissant, ne s’y est pas opposé.

Enfin, le fait que la salariée n’a pas sollicité, durant la relation de travail, le paiement des heures de travail effectuées et impayées n’établit pas pour autant qu’aucune rémunération n’est due à ce titre.

Au vu des éléments fournis par Mme [H] la cour retient que cette dernière a effectué 668,15 heures complémentaires non rémunérées entre novembre 2018 et juin 2021.

En cas de travail à temps partiel, la majoration de salaire est de 10 % pour les heures complémentaires n’excédant pas le 10ème de la durée de travail prévue au contrat et de 25 % pour les heures accomplies au-delà.

La salariée précise dans ses écritures le taux de la majoration applicables pour les années 2018 à 2021, sans que cela soit contredit en défense.

Sur la base des calculs non sérieusement critiqués, même à titre subsidiaire, par l’appelante, il y a lieu, par confirmation du jugement déféré, de fixer la créance à ce titre de Mme [H] à la somme de 8098,99 € brut, après déduction de la régularisation au titre des heures complémentaires à hauteur de 90 heures effectuée par la société [10], telle que mentionnée sur le bulletin de paie du mois d’octobre 2021, pour une somme globale brute de 1.075,50 €.

Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire pour la période d’activité partielle (mars 2020 ' juin 2021):

L’article R.5122-1 du code du travail dispose :

«L’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants :

1° La conjoncture économique ;

2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;

5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel. »

En l’espèce, il convient de rappeler que l’année 2020 a été marquée par la crise sanitaire liée à la pandémie provoquée par la Covid-19 et les périodes de confinement consécutives du 17 mars au 11 mai 2020 puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, ainsi que le maintien de mesures de distanciation et d’hygiène entre les deux confinements.

Compte tenu de ces circonstances exceptionnelles, l’article10 ter de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 a permis aux entreprises, par dérogation au I de l’article L. 5122-1 du code du travail prévoyant le caractère collectif du placement en activité partielle, de placer une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d’activité partielle ou d’appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées, lorsque cette individualisation était nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité.

Mme [H] produit au débat des feuilles d’émargement signées ( pièces communes aux 3 dossiers).

Elle verse également au débat un décompte mensuel des heures réellement travaillées, reproduit dans ses écritures, mentionnant les heures réglées en chômage partiel, les heures effectuées et la différence entre ces heures, correspondant au montant à régler, ainsi que des bulletins de salaire montrant les heures déclarées en chômage partiel.

Enfin, elle produit la lettre suivante du directeur de l’hôtel, démontrant contrairement à ce qui est soutenu en défense, d’une part, que pendant la période de chômage partiel liée à la pandémie du covid-19, l’hôtel n’était pas fermé et, d’autres part, que durant cette période les salariés ont travaillé:

'L’année 2020 touche à sa fin et je saisis l’occasion de saluer la présence et l’implication de la plupart d’entre vous en cette période difficile… Vous trouverez ci-joint votre bulletin de salaire de

novembre ; je vous rappelle qu’en ce moment les salaires sont versés autour du 10 du mois.

« Au vu des dernieres annonces du gouvernement, j’ai décidé »de fermer l’hôtel pendant les vacances scolaires : du 18 décembre 2020 au 3 janvier 2021 inclus, ce qui nous donnera à tous l’occasion de nous reposer pour démarrer la nouvelle année d’un bon pied. Je vous convie d’ores et déjà à partager la Galette des Rois, le vendredi 8 janvier à 14h-, ces retrouvailles nous permettant d’échanger sur les perspectives 2021.'

Ces éléments sont suffisamment précis pour démontrer que, durant la période déclarée en activité partielle par l’employeur, Mme [H] a en réalité travaillé et n’a pas été rémunérée intégralement pour les heures de travail accomplies, de sorte que la salariée est fondée à solliciter la différence entre les sommes lui ayant été versées au titre du chômage partiel et celles qu’elle aurait dû percevoir.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il fixe la créance à ce titre de la salariée à la somme de 5.673,20 € brut, dont le quantum n’est pas en lui même contesté.

Sur la demande de dommages intérêts pour défaut de portabilité de la mutuelle:

En application des articles L 911-1 et L 911-8 du code de la sécurité sociale l’employeur doit offrir à ses salariés une couverture complémentaire santé collective et obligatoire. En outre un maintien des droits santé et prévoyance est organisé dès lors que le salarié a fait l’objet d’une rupture pour un autre motif qu’une faute lourde, que cette rupture ouvre droit à une prise en charge par l’assurance chômage et qu’il a bénéficié de la couverture complémentaire lorsqu’il était présent dans l’entreprise.

La portabilité de cette couverture, qui ne peut excéder douze mois, doit être mentionnée dans le certificat de travail selon l’article L 911- 8 6° du code de la sécurité sociale.

Madame [G] [H] se prévaut d’un refus de prise en charge par la mutuelle, en

prétendant que celle-ci serait consécutive à une radiation par l’employeur.

Pour autant, la lettre dite de 'refus de prise en charge’datée du 8 janvier 2022, qui émane de l’organisme [9], se borne à mentionner un refus d’accord de tiers payant 'pour des raisons d’ordre administratif’ sans autre précision et n’établit donc pas un refus de prise en charge, hors tiers payant, de surcroît imputable à l’employeur.

En conséquence, faute pour Madame [H] d’apporter la preuve que le refus d’accord de tiers payant est imputable à l’employeur, Mme [H] est déboutée de sa demande de dommages intérêts pour défaut de portabilité de la mutuelle et le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé:

Selon l’article L.8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de :

1° se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L. 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Il revient donc au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

La dissimulation intentionnelle ne peut résulter de la seule mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectuées.

Il ressort de ce qui précède que l’accomplissement d’heures de travail non rémunérées n’a pas été intentionnelle, mais est la conséquence de la carence de l’employeur qui a manqué à son obligation de contrôle du temps de travail de l’intimée.

En revanche, le travail dissimulé résulte de l’utilisation frauduleuse du chômage partiel caractérisée par le fait qu’à la demande de son employeur, Mme [H] a poursuivi son activité sur toute la période concernée de chômage partiel, sans que l’intégralité des heures de travail effectuées soient rémunérées et mentionnées sur les bulletins de paie.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il retient l’existence d’un travail dissimulé et fixe la créance à ce titre de Mme [H] à la somme de 9396 € correspondant à 6 mois de salaire, dont le quantum n’est pas en lui même contesté.

Sur la délivrance des documents de fin de contrat

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il ordonne la délivrance des documents de rupture rectifiés, sans qu’il y ait lieu toutefois à astreinte.

sur la garantie des AGS

Selon l’article L. 3253-19, 1° et 3°, du code du travail, en cas d’ouverture d’une procédure collective, il incombe au mandataire judiciaire d’établir le relevé des créances mentionnées aux articles L. 3253-2 et L. 3253-4 de ce code dans les dix jours suivant le prononcé du jugement d’ouverture et, pour les salaires et les indemnités de congés payés couvertes en application du 3° de l’article L. 3253-8 et les salaires couverts en application du dernier alinéa de ce même article, dans les dix jours suivant l’expiration des périodes de garantie prévues à ce 3° et ce, jusqu’à concurrence du plafond mentionné aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du même code.

D’autre part, l’article L. 3253-20 du code du travail dispose, en son premier alinéa, que si les créances salariales ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l’expiration des délais prévus par l’article L. 3253-19, le mandataire judiciaire demande, sur présentation des relevés, l’avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l’article L. 3253-14 de ce code. Le second alinéa de ce texte prévoit pour sa part, qu’en cas d’ouverture d’une sauvegarde, le mandataire judiciaire justifie à ces institutions, lors de sa demande, que l’insuffisance des fonds disponibles est caractérisée, la réalité de cette insuffisance pouvant être contestée par l’AGS devant le juge-commissaire.

L’obligation de justification préalable par le mandataire judiciaire de l’insuffisance des fonds disponibles de la procédure collective et la possibilité de sa contestation immédiate par les institutions de garantie ne sont prévues qu’en cas de sauvegarde et en dehors de cette procédure, aucun contrôle a priori n’est ouvert à l’AGS, de sorte que, sur la présentation d’un relevé de créances salariales établi sous sa responsabilité par le mandataire judiciaire, et afin de répondre à l’objectif d’une prise en charge rapide de ces créances, l’institution de garantie est tenue de verser les avances demandées.

En conséquence de ce qui précède le jugement est confirmé en ses dispositions relatives à la garantie des AGS, sauf en ce qu’il juge que la garantie des AGS a un caractère subsidiaire et que la mise en oeuvre de la garantie AGS est subordonnée à la vérification et à la justification par le mandataire judiciaire de l’absence ou de l’insuffisance de fonds disponibles dans l’entreprise pour couvrir les créances de salaire,

S’il est possible à l’AGS de contester une créance salariale notamment en cas de fraude, celle-ci s’entend de la fraude du salarié et non de celle d’un tiers. Ainsi l’AGS ne peut opposer au salarié la fraude de l’employeur au chômage partiel pour écarter sa garantie.

La garantie de l’AGS couvre en conséquence les sommes dues à la salariée en exécution du contrat de travail, au titre du chômage partiel, même en présence d’une fraude de l’employeur à l’activité partielle.

Sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur l’article 700 et les dépens.

Les dépens de l’instance d’appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf sur le montant des dommages intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il fait droit à la demande de dommages intérêts de Mme [H] pour défaut de portabilité de la mutuelle, en ce qu’il assortit d’une astreinte sa décision ordonnant la remise par la mandataire judiciaire des documents sociaux et des documents sociaux, juge que la garantie AGS a un caractère subsidiaire et que la mise en oeuvre de la garantie AGS est subordonnée à la vérification et à la justification par le mandataire judiciaire de l’absence ou de l’insuffisance de fonds disponibles dans l’entreprise pour couvrir les créances de salaire,

Statuant à nouveau sur les points infirmés:

Fixe la créance de Madame [G] [H], à l’égard de la SASU [10] en liquidation judiciaire à la somme de 4698€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [H] de sa demande de dommages intérêts pour défaut de portabilité de la mutuelle,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Juge que la mise en oeuvre de la garantie AGS n’est pas subordonnée à la vérification et à la justification par le mandataire judiciaire de l’absence ou de l’insuffisance de fonds disponibles dans l’entreprise pour couvrir les créances de salaire,

Y ajoutant:

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 en cause d’appel,

Ordonne l’emploi des dépens de l’instance d’appel en frais privilégiés de la procédure collective.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT