COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 08 JANVIER 2026

N° 2026/ 10

RG 21/04425

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHFMB

S.A.S. [23]

C/

[L] [T] [O]

Syndicat [8]

Copie exécutoire délivrée le 8 Janvier 2026 à :

— M^e Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Jane BECKER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 24 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02402.

APPELANTE

S.A.S. [23], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Madame [L] [T] [O]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/007316 du 22/10/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 5]), demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Jane BECKER, avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat [8], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jane BECKER, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Janvier 2026.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Janvier 2026

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le contrat de travail à durée indéterminée à effet du 8 juillet 2013 de Mme [L] [J] employée en qualité de femme de chambre sur l’hôtel [4] s’est poursuivi avec la société [23] à l’occasion d’une reprise du marché le 1er septembre 2014.

A cette occasion un avenant a été établi entre les parties pour une durée mensuelle de travail de 108,33 heures pour une rémunération brute de 1.056,22 euros et des fonctions d’agent de service, niveau AS, échelon 1A.

Le contrat de travail est régi par la convention collective des entreprises de propreté.

Mme [J] alors qu’elle était affectée à l’hôtel [4] puis sur le site du stade Vélodrome de [Localité 18] a reçu une notification par courrier recommandé du 26 septembre 2018 présenté au domicile le 28 septembre , d’une mutation sur le site de l’hôtel [17] à [Localité 6] avec effet au 5 octobre 2018.

Contestant cette mutation, la salariée a saisi par requête du 26 novembre 2018 le conseil de prud’hommes de Marseille pour solliciter diverses sommes.

Par lettre recommandée du 20 février 2019, Mme [J] était convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 20 février suivant, puis licenciée par lettre recommandée du 18 mars 2019 pour cause réelle et sérieuse.

Par courrier du 5 avril 2019, la société consentait à écourter le préavis de deux mois et le contrat de travail prenait fin au 3 avril 2019 date de la réception de la demande de la salariée.

Contestant son licenciement, Mme [J] a saisi par requête du 25 juin 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille.

Selon jugement du 24 février 2021, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« ORDONNE la jonction de l’instance portant numéro RG 19-01512 à l’instance portant numéro RG 18-02402.

REJETTE la demande en nullité de l’intervention volontaire du [26].

DIT régulière l’intervention volontaire du [27]

DIT que le licenciement de Madame [L] [T] [O], intervenu le l8 mars 2019, est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

En Conséquence,

CONDAMNE la SAS [23], en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [L] [T] [O] les sommes suivantes :

. 4.000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans causes réelles et sérieuses

. 3.815,64 € bruts pour rappel de salaire et 381,56 eurosau titre des congés payés afférents

. 2.228,06 € au titre de l’indemnité de préavis et 222,80 euros au titre des congés payés afférents

. 416,51 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

. 202.46 € au titre de frais de santé

. 300 € au titre de l’indemnité prévue à l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS [23], en la personne de son représentant légal en exercice, à payer au [27] la somme de 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ORDONNE, en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile, l’exécution provisoire du présent jugement à l’exception de la condamnation au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

RENVOI devant le Juge départiteur, en application de l’article R1454-23 du code du travail, les demandes au titre :

> des dommages et intérêts pour pratique illégale de l’abattement forfaitaire de 8% des cotisations sociales demandés par Mme [T] [O]

> de la prime d’expérience demandée par Madame [T] [O]

> des dommages et intérêts pour préjudice porté à la profession formé par le [27], afin qu’il en soit jugé conformément à la loi

En conséquence, et en application des articles L1454-2 etR1454-29 du Code du travail,

RENVOI uniquement l’examen des trois demandes ci-dessus évoquées à l’audience du 10 JUIN 2021 À 09H00 ( HEURE FIXE IMPÉRATIVE ) qui sera tenue sous la présidence du Juge départiteur et à laquelle les parties se présenteront. Le présent jugement valant convocation.

DÉBOUTE Madame [L] [T] [O] pour le surplus de ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires.

DÉBOUTE la SAS [23] de ses demandes reconventionnelles.

ORDONNE le remboursement par la SAS [23], en la personne de son représentant légal en exercice, aux organismes définis à l’article L.1235-4 du code du travail des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois et

DIT qu’une copie certifié conforme du présent jugement sera adressé par le greffe aux dits organismes.

FIXE la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire à 1.129,19 euros.

CONDAMNE la SAS [23] aux entiers dépens.

RAPPELLE, en application des dispositions de l’article R444-55 du code du commerce, qu’à défaut de règlement spontané de la présente décision et qu’en cas d’exécution forcé par voie judiciaire:

. D’une part, que les sommes retenues par l’huissier instrumentaire dans le cadre des émoluments des prestations mentionnées au numéro 128 du tableau 3-l annexé à l’article R444-3 du code commerce devront être supportées par la SAS [23]

. D’autre part, que les sommes prévues dans le cadre des émoluments des prestations mentionnées au numéro 129 du tableau 3-l annexé à l’article R444-3 du code commerce ne sont pas dues lorsque le recouvrement ou l’encaissement de la créance est effectué sur le fondement d’un jugement rendu en matière prud’homale. » .

Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 24 mars 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 15 octobre 2025, l’employeur demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement rendu le 24 février 2021 par le conseil de prud’hommes de MARSEILLE,

Et statuant de nouveau,

DÉCLARER nulle l’intervention volontaire du syndicat [10]

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [T] [O] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

DIRE ET JUGER que la société n’a pas résilié le contrat mutuel de Madame [T] [O]

En conséquence,

DEBOUTER Madame [T] [O] et le syndicat [9] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions

DEBOUTER Madame [T] [O] et le syndicat [10] de leur demande d’évocation des points non tranchés par le jugement du 24 février 2021,

SUBSIDIAIREMENT,

DIRE ET JUGER que la société [23] a légalement appliqué la déduction forfaitaire spécifique ;

DIRE ET JUGER que Madame [T] [O] et le syndicat [10] ne démontrent aucun préjudice

DEBOUTER Madame [T] [O] et le syndicat [9] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions

DEBOUTER Madame [T] [O] et le syndicat [10] de l’ensemble de leurs demandes d’indemnisation,

CONDAMNER solidairement Madame [T] [O] et le syndicat [10] à verser à la société [23] la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens» .

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 25 septembre 2025, les parties intimées demande à la cour de :

« POUR MADAME [E] :

D’UNE PART DE :

. CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille le 24 février 2021 en ce qu’il a dit que le licenciement de Madame [T] [O] intervenu le18 mars 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu’il a condamné la société [23] à verser les sommes suivantes: – 3 815,64 € à titre de rappel de salaire et 381,56 € de congés payés afférents ;

—  2 228,06 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 222,80 € de congés payés afférents;

—  416,51 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  202,46 € au titre des frais de santé ;

—  300 € à Madame [T] [O] au titre des frais irrépétibles de première instance;

—  300 € au syndicat [12] au titre des frais irrépétibles de première instance ;

. SAUF en ce qu’il a LIMITE à la somme de 4000 € l’indemnisation de Madame [T] [O] au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et, statuant à nouveau sur ce point :

. CONDAMNER la société [23] à verser à Madame [E] la somme de 7798,21 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (7 mois de salaire) ;

. CONDAMNER la société [23] à délivrer à Madame [T] [O] des bulletins de salaire, une attestation [24] et un certificat de travail rectifiés ;

. CONDAMNER la société [23] à verser à Madame [E] la somme de 1000 € au titre des frais irrépétibles de première instance ;

. CONDAMNER la société [23] à verser au syndicat [12] la somme de 1000 € au titre des frais irrépétibles de première instance ;

D’AUTRE PART DE :

. USER DE SA FACULTER D’EVOCATION afin de trancher les points du litige renvoyés par la formation paritaire du Conseil de Prud’hommes devant le Juge départiteur dans un souci de bonne administration de la justice, à savoir les points suivants :

— Le rappel de prime d’expérience de février 2017 à mai 2019 ;

— Le versement de dommages et intérêts pour Madame [E] pour pratique illégale de l’abattement forfaitaire ;

Par conséquent,

. CONDAMNER la société [23] à verser à Madame [T] [O] un rappel de 472,38 € bruts de prime d’expérience de février 2017 à mai 2019, outre 47,24€ de congés payés afférents; . DIRE ET JUGER que la société [23] a porté un préjudice à Madame [T] [O] en ayant recours de manière injustifiée à la pratique de la déduction forfaitaire ;

. CONDAMNER la société [23] à verser à Madame [T] [O] de 5000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la pratique injustifiée de la déduction forfaitaire ;

POUR [Localité 16] [14] :

D’UNE PART DE :

. CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille le 24 février 2021 en ce qu’il a rejeté la demande en nullité de l’intervention volontaire en première instance du syndicat formulé par la société [23] et dit régulière l’intervention volontaire du [27];

D’AUTRE PART DE :

. USER DE SA FACULTER D’EVOCATION afin de trancher les points du litige renvoyés par la formation paritaire du Conseil de Prud’hommes devant le Juge départiteur dans un souci de bonne administration de la justice, à savoir le versement de dommages et intérêts pour le préjudice porté à la profession du fait de la pratique illégale de l’abattement forfaitaire ;

Par conséquent,

. CONDAMNER la société [23] à verser au syndicat [13] la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé à la profession par la pratique injustifiée de la déduction forfaitaire.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

. CONDAMNER la société [23] à verser à Maître [I] la somme de 2 000 € au titre des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 au titre des frais irrépétibles d’appel ;

. DEBOUTER la société [23] de sa demande de condamnation in solidum de Madame [T] [O] et du syndicat [12] à la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

. ORDONNER la capitalisation des intérêts légaux à compter de la saisine;

. CONDAMNER la société [23] aux entiers dépens. ».

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur l’intervention du syndicat

La société soulève la nullité de l’intervention volontaire du syndicat [11] au motif que ni la requête introductive d’instance, ni les conclusions du syndicat ne précisent par qui celui-ci serait représenté pour ester en justice au nom et pour le compte du syndicat [9] et qu’aucun pouvoir n’est produit.

Elle indique que le conseil de prud’hommes a visé un pouvoir qui aurait été remis au dossier, daté du 10 octobre 2020 établi par la secrétaire du syndicat mais qui ne lui a pas été communiqué dans le cadre des débats.

Les parties intimées soutiennent que le défaut de pouvoir de représentation est régularisable jusqu’au jour où le juge statue, y compris pour la première fois en appel et que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande de nullité de l’intervention volontaire du syndicat après avoir constaté à l’audience le pouvoir de représentation.

L’article 117 du code de procédure civile énonce : « Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

Le défaut de capacité d’ester en justice ;

Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;

Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice ».

L’article 121 qui vise la nullité des actes pour irrégularité de fond, dispose que dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

L’article 416 du code de procédure civile dispose :« Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier.».

En cause d’appel la société ne conteste plus la capacité du syndicat d’ester en justice mais remet en cause uniquement le pouvoir de son représentant lors de l’instance de première instance.

L’intervention du syndicat peut se faire à tout moment de l’instance y compris pour la première fois en appel et la régularité du pouvoir de la personne désignée pour le représenter s’apprécient au moment où le juge statue.

Le jugement du conseil de prud’hommes qui mentionne que le syndicat est représenté lors de l’audience qui s’est tenue le 22 octobre 2020 par Mme [U] [F] munie d’un pouvoir du 10 octobre 2020 a ainsi pu rejeter le moyen de nullité soulevé par la partie défenderesse mais aussi statuer sans méconnaître le principe du contradictoire en relevant que le syndicat avait pu justifier du dépôt de ses statuts et que la transmission d’un pouvoir pour représenter une personne morale à l’audience n’est pas une pièce devant être transmise préalablement.

En cause d’appel la société soulève ce moyen de nullité de manière inopérante puisque le syndicat est représenté par un avocat , et que la mention de sa transmission du pouvoir dans le jugement fait foi jusqu’à inscription de faux .

Sur l’évocation et l’effet dévolutif

Le jugement du 24 février 2021 qui a statué sur l’ensemble des dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et à ses conséquences, a renvoyé à l’audience du 10 juin 2021 devant le juge départiteur les demandes de la salariée au titre de la prime d’expérience et sur la pratique de l’abattement forfaitaire de 8% des cotisations sociales, et celle du syndicat en dommages et intérêts pour préjudice porté à la profession.

La salariée et le syndicat demandent que la cour fasse usage de sa faculté d’évocation dans un souci de bonne administration de la justice.

Les intimés font valoir que le juge départiteur a d’ailleurs sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure devant la cour d’appel en faisant référence à sa faculté d’évocation pour trancher les points du litige qui n’ont pas été jugés par le bureau de jugement du conseil de prud’hommes.

Ils soutiennent que l’absence d’évocation, mettrait la salariée et le syndicat en situation d’atteinte à l’article 6§1 de la Convention Européenne des droits de l’Homme et au droit de toute personne à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable, voire dans une situation de déni de justice.

La société soutient que la cour ne peut pas évoquer les points non jugés, le jugement du 24 février 2021 n’ayant ordonné aucune mesure d’instruction, ni statué sur une exception de procédure ayant mis fin à l’instance, et la cour d’appel n’étant pas saisie d’un appel sur le jugement de départage du 10 juin 2021 ayant prononcé un sursis à statuer.

L’article 568 du code de procédure civile dispose: « Lorsque la cour d’appel infirme ou annule un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction, ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l’instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction.

L’évocation ne fait pas obstacle à l’application des articles 554,555 et 563 à 567.».

Cette disposition ne vise pas le cas spécifique d’un départage partiel devant la juridiction prud’homale.

L’article 562 du même code de procédure civile énonce : « l’appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif du jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.».

Par l’effet dévolutif la cour a l’entière et totale connaissance du litige,dans la limite du périmètre de l’appel et doit statuer en droit et en fait avec les mêmes pouvoirs que le premier juge sans pouvoir renvoyer l’affaire en tout ou partie devant le premier juge qui se trouve dessaisi.

L’effet dévolutif de l’appel d’un jugement prud’homal avec départage partiel transmet à la connaissance de la cour tous les points initialement soumis au premier juge, y compris ceux sur lesquels a été constaté le partage des voix (Soc 11 octobre 2006 n°04-47518).

La cour est saisie de l’appel d’un jugement de départage partiel rendu par le bureau de jugement et d’un appel incident du 9 septembre 2021 afin de trancher les points du litige renvoyés par la formation paritaire du conseil de prud’hommes devant le juge départiteur, et donc de l’intégralité du litige tel qu’il a été soumis au premier juge.

La décision de sursis à statuer rendue par le juge départiteur qui avait été saisi avant l’appel , n’est donc pas de nature à empêcher la cour de céans de statuer sur l’ensemble des chefs contestés qui lui sont dévolus.

Sur le bien fondé du licenciement

En application de l’article L.1232-1 du code du travail tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

En vertu des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

La motivation de cette lettre fixe les limites du litige, l’employeur restant toutefois en capacité d’apporter des précisions sur les circonstances des faits.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 18 mars 2019 reproche à la salariée les faits suivants :

— le refus de changement d’affectation,

— l’insubordination,

— l’absence non autorisée,

— la désorganisation du service et l’atteinte à l’image de l’entreprise.

Néanmoins les griefs dans leur ensemble découlent du refus du changement d’affectation qui est reproché à la salariée.

L’employeur soutient que même en l’absence de clause de mobilité , le changement d’affectation dans le même secteur géographique ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail relevant de son pouvoir de direction.

La société expose qu’elle avait réaffecté Mme [J] dés le 20 février 2017, soit le jour même de son retour de congé parental, de manière temporaire au stade vélodrome de [Localité 18], le temps de parvenir à trouver une affectation permettant de couvrir la totalité de son temps de travail contractuel. Il soutient que la nouvelle affectation à l’hôtel [17] qui est située à 16,6 kms de distance en centre-ville et largement accessible par les transports en commun, se situe dans le même secteur géographique.

L’employeur fait valoir que l’insubordination et l’absence injustifiée sont caractérisées par le fait que malgré six courriers recommandés dont trois mises en demeure, la salariée ne s’est pas présentée sur son nouveau poste de travail durant plusieurs mois.

Concernant le dernier grief, il soutient qu’en s’abstenant de se rendre sur son lieu de travail, Mme [J] a terni l’image de la société auprès de son client, d’autant plus que c’est la veille de sa prise de fonction qu’elle a adressé un courrier reçu par la société le 8 octobre 2018 pour refuser son affectation prévue le 5 octobre.

La salariée conteste son licenciement en soutenant que son refus de mutation était légitime en ce que la mutation à [Localité 6] constitue une modification de son contrat de travail et fait valoir que :

— la clause de mobilité est trop imprécise pour être valable,

— la cause de la perte du chantier hôtel adagio a eu lieu le 31 janvier 2017, soit plus d’un an et huit mois avant le changement d’affectation et qu’il était possible de la laisser sur le poste du stade vélodrome de façon pérenne,

— le délai de prévenance nécessaire à la validité de la clause de mobilité n’a pas été respecté,

— son temps de trajet est augmenté et génère une majoration du coût de transport en commun qui sont importants au regard de son emploi à temps partiel,

— elle est dans l’impossibilité de prendre son poste à [Localité 6] à 9h étant tenue de conduire à la crèche et à l’école ses deux enfants,

— la société n’a formulé aucune autre proposition de poste.

Sur le changement d’affectation

L’avenant au contrat de travail de Mme [J] à l’occasion d’une reprise du marché de l’hôtel [4] le 1er septembre 2014 comprend une clause de mobilité établie en ces termes : ' Le lieu de travail du salarié signataire est le chantier de l’agence [4]. Toutefois le salarié s’engage à travailler dans les divers chantiers situés dans le secteur géographique de l’établissement de [22] [Localité 18] [25] et ses environs, selon la ou les missions qui lui seront confiées.'.

La clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée.

Il n’est pas contesté que la clause contractuelle ainsi insérée au contrat est irrégulière et privée d’effet en ce qu’elle ne précise pas suffisamment le périmètre géographique de l’agence.

La mention du lieu de travail dans le contrat a seulement valeur d’information à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu . (Cass. Soc. 2 avril 2014 n°13-11922).

La seule mention dans le contrat de travail qui rappelle que Mme [J] était employée sur le site de l’hôtel [4] à [Localité 18] ne permet pas d’en déduire que le contrat de travail s’exercerait exclusivement dans ce lieu.

Ainsi le lieu de travail n’est pas un élément essentiel du contrat de travail souscrit entre les parties, et nonobstant l’irrégularité de la clause de mobilité qui permettrait uniquement de couvrir une plus grande zone de mobilité, l’employeur peut muter son salarié, sans recueillir son accord, à condition que la mutation ait lieu au sein du même secteur géographique.

Il appartient ainsi au juge de vérifier si la nouvelle affectation du salarié est située dans le même secteur géographique que la précédente, à savoir celui du Stade vélodrome de [Localité 18] où était dernièrement affectée la salariée.

L’appréciation de l’identité de secteur géographique doit reposer sur des éléments objectifs identiques pour tous les salariés de l’entreprise, et ne peuvent donc être prises en compte notamment les habitudes personnelles de transport du salarié, son niveau de revenus ou le lieu de son domicile personnel (Cass. soc. 4-5-1999 n° 97-40.576).

L’hôtel [17] est situé au centre ville d'[Localité 6], à une distance d’environ 20 kilomètres du précédent lieu de travail, dans une commune comprise dans la couronne urbaine et dans le même bassin d’emploi, bien desservie par le réseau de transports en commun de la métropole, mais aussi par une ligne de train directe et des lignes de cars entre les deux localités.

Dès lors le changement d’affectation opéré à compter du 5 octobre 2018 se situe dans le même secteur géographique que le poste précédemment exercé et n’est pas constitutif d’une modification du contrat de travail.

Par conséquent lorsque la mutation intervient dans le même secteur géographique, le changement de lieu de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction s’impose au salarié, et son refus est constitutif d’un acte d’insubordination.

Ce seul changement de lieu de travail au sein d’un même secteur géographique n’implique pas en lui même la nécessité d’un délai de prévenance qui n’est prévu ni par la loi ni par la convention collective.

La salariée a été avisée par courrier recommandé du 26 septembre 2018 présenté au domicile le 28 septembre d’une mutation avec effet au 5 octobre 2018 selon les mêmes jours et horaires de travail du lundi au vendredi de 9h à 14h.

Cette situation n’est pas de nature à expliquer l’absence de prise du poste telle que constatée par la lettre de licenciement plusieurs mois après cette notification reçue pour le moins la veille de la date de la prise du nouveau poste après de nombreux échanges de courriers et deux mises en demeure le 14 janvier et le 29 janvier 2019 caractérisant alors la poursuite d’une absence injustifiée.

De même Mme [J] qui a deux enfants ne justifie pas pour autant d’un bouleversement des conditions de sa vie familiale pour pouvoir s’opposer à ce changement de lieu de travail.

Dans son courrier du 28 novembre 2018 puis par la production des pièces n°16 et 17, l’employeur a pu à juste titre soutenir que le temps de trajet domicile travail était similaire et qu’il appartenait à la salariée de préciser ses problématiques familiales.

Ainsi par un autre courrier du 12 décembre suivant, l’employeur a proposer de décaler les horaires de 10h à 15h pour tenir compte des horaires d’école et de crèche.

Seul un abus par l’employeur dans la mise en 'uvre de son pouvoir de direction peut-être sanctionné. Il appartient alors à la salariée d’établir que la décision de l’employeur repose sur un motif étranger à l’intérêt de l’entreprise ou a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

Si la lettre de licenciement notifiée en septembre 2018 explique la mutation par la perte du site de l’hôtel [4], dans ses courriers du 28 novembre 2018 et 12 décembre 2018 la société précise que cette perte de marché se situe au 31 décembre 2017 et non au retour du congé parental le 19 février 2017 comme le prétend la salariée et que l’affectation sur le chantier de l’OM était provisoire et ne remplissait pas le volume d’heure contractuel.

Si dans ses écritures devant la cour, la société se contredit en évoquant que la salariée a pu être affectée sur le chantier de l’OM dès son retour de congé parental, aucune des parties n’apporte d’élément sur les circonstances de cette affectation.

Quoi qu’il en soit, cette situation est sans effet sur la possibilité de l’employeur de procéder à un changement de lieu de travail sur la même zone géographique.

La salariée qui ne soutient d’ailleurs pas que cette mutation cacherait un autre motif que celui de la gestion des effectifs de la société, puisqu’elle n’évoque ni une sanction disciplinaire déguisée ni une situation de discrimination, échoue à démontrer que cette mutation sur un même secteur géographique ne répond pas aux besoins de l’entreprise.

Par conséquent le refus par la salariée de reprendre le travail après un simple changement de ses conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction rend son refus fautif .

Sur l’absence injustifiée

Le refus du changement d’affectation a donné lieu à une première mise en demeure le 9 octobre 2018 faisant le constat d’une absence injustifiée à compter du 5 octobre précédent.

Néanmoins à la suite des échanges de courriers, la société a maintenu sa position tout en versant le salaire jusqu’à la fin du mois de décembre 2018.

Lors d’une nouvelle mise demeure le 14 janvier 2019, la société fait le constat que l’absence est injustifiée à compter du 19 décembre 2018 date fixée pour une reprise selon les horaires modifiés pour tenir compte des raisons familiales invoquées.

Il découle de la situation de refus du changement de lieu de travail sur la même zone géographique que la salariée est en absence injustifiée persistante pour le moins à compter de cette date qui caractérise une faute justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse sans qu’il soit nécessaire d’examiner s’il existait d’autres possibilités d’affectation au sein de l’entreprise qui relève du seul pouvoir de direction de l’employeur.

Dès lors, le jugement sera infirmé et la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement , mais aussi de sa demande de rappel de salaire et d’indemnité de préavis, alors que son absence sur son nouveau lieu d’affectation est injustifiée et qu’elle ne s’est ainsi pas tenue à la disposition de son employeur, y compris pendant la période de préavis qui a été réduite à sa demande.

Sur le reliquat d’indemnité de licenciement

La salarié soutient que la somme de somme de 416,51 a été déduite à tort de son indemnité légale de licenciement lors de la rupture du contrat de travail.

L’employeur fait valoir que la salariée était en absence injustifiée à compter du 18 décembre 2018, pour justifier un trop perçu de 416,51 euros au titre du salaire de décembre 2018.

Néanmoins c’est à tort que la société , qui ne forme pas de demande en répétition du salaire sur ce point, a procédé au moment du solde de tout compte à une compensation entre un trop versé de salaire brut qui n’est ni liquide ni exigible, avec l’indemnité légale de licenciement exigible au moment de la rupture.

Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer à Mme [J] une somme de 416,51 euros au titre du reliquat d’indemnité légale de licenciement .

Sur la couverture santé

La salariée soutient que la société a abusivement résilié le contrat de la mutuelle [7] pour solliciter l’indemnisation au titre des frais de santé, qui lui ont été réclamés par celle-ci pour 202,46 euros.

Elle fait valoir le courrier de la mutuelle du 25 février 2019 lui rappelant que le contrat frais de santé est radié au 31 décembre 2018.

L’employeur soutient que l’employeur n’a aucune obligation de maintenir les garanties issues du contrat de santé lorsque le salarié est absent sans maintien de rémunération et expose que la salariée en a été avisée par courrier du 4 janvier 2019.

Depuis le 1er janvier 2016, la généralisation de la complémentaire santé oblige les entreprises du secteur privé à fournir à leurs salariés une couverture collective en application des articles L. 911-7 et suivants du code de la sécurité sociale.

Cette assurance santé complémentaire est financée par les cotisations assises sur la rémunération.

Ainsi les cotisations et les garanties de la mutuelle sont suspendues si l’arrêt de travail non rémunéré par l’employeur ne donne droit à aucune indemnisation .

Par conséquent l’absence de couverture santé inhérent à l’absence de prestation de travail du fait d’une absence injustifiée postérieurement au 31 décembre 2018 ne constitue pas un manquement imputable à l’employeur et Mme [J] doit être déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef.

Sur la prime d’expérience

L’article 4.7.6. de la convention collective dans sa version alors en vigueur dispose :

« La prime d’expérience se substitue à l’indemnité d’ancienneté fixée dans la convention collective du 17 décembre 1981.

Si le montant de l’indemnité d’ancienneté acquise par un salarié dans l’entreprise, au titre de la précédente convention collective, est supérieur au montant de la prime d’expérience, cette prime d’ancienneté est maintenue jusqu’à ce que la prime d’expérience ait atteint son niveau ou l’ait dépassé.

Cette prime est versée mensuellement aux salariés ayant l’expérience professionnelle requise, celle-ci s’appréciant dans la branche professionnelle en cas de changement d’entreprise, à la condition que sur présentation de justificatifs (tels que certificats de travail) il n’y ait pas entre l’embauche et la fin du contrat de travail précédent, effectué dans la profession, une interruption supérieure à 12 mois. Elle est égale à :

' après 4 ans d’expérience professionnelle : 2 % ;

' après 6 ans d’expérience professionnelle : 3 % ;

' après 8 ans d’expérience professionnelle : 4 % ;

' après 10 ans d’expérience professionnelle : 5 % ;

' après 15 ans d’expérience professionnelle au 1er janvier 2012 : 5,5 % ;

' après 20 ans d’expérience professionnelle au 1er janvier 2013 : 6 %.

Elle est calculée dans la limite d’un temps plein sur la base de la rémunération minimale hiérarchique correspondant au coefficient de l’intéressé et au prorata du temps de travail pour les salariés à temps partiel.

En cas d’absence dans 1 mois considéré, ladite prime est réduite à due proportion ; lorsque l’absence est indemnisée, la prime fait partie intégrante de la base d’indemnisation.

La prime d’expérience s’ajoute au salaire et figure sur le bulletin de paie.».

Mme [J] sollicite un rappel de la prime d’expérience de février 2017 à mai 2019 à hauteur de 472,38 euros bruts outre congés payés afférents, soit de 2% du salaire brut à partir de mai 2016 et de 3% à partir de mai 2018 , en soutenant que l’employeur a versé cette prime seulement à compter de septembre 2018 sans prendre en compte son ancienneté au 12 avril 2012.

La société expose n’avoir retenu une ancienneté qu’au 8 juillet 2013, n’ayant pas été informée d’une ancienneté supérieure lors du transfert du contrat conclu avec la société [28], et fait valoir qu’il appartenait à la salariée de produire des justificatifs sur ce point.

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.

Mme [J] justifie par ses fiches de paie d’une ancienneté conventionnelle au 1er mai 2012, en ayant travaillé dans le secteur de la propreté sans interruption de plus de 12 mois :

— du 12 avril 2012 au 30 avril 2013 pour la société [21] ;

— du 16 avril 2013 au 4 mai 2013 pour la société [20] ;

— du 15 mai 2013 au 15 septembre 2013 pour la société [19] ;

— à compter du 8 juillet 2013, par la société [28] et la société [23].

Par conséquent il sera fait droit à cette demande au titre des dispositions conventionnelles sur la période visée et dont le montant n’est pas contesté.

La société devra ainsi remettre un bulletin de paie rectifié conformément à la présente décision ;

Sur la demande au titre de la déduction forfaitaire spécifique

L’article 8 de l’avenant de transfert de son contrat de travail du 1 septembre 2014 stipule: « Le salarié signataire est informé que l’entreprise pratique la déduction forfaitaire pour frais professionnelles prévue pour la profession et donne son accord exprès(*) pour que le calcul de ses cotisations sociales (retraite, chômage') soit effectué sur sa rémunération brute après application de cette déduction. Cette pratique entraîne des droits légèrement moindres auprès des régimes susvisés mais une rémunération nette plus élevée. (*) si le salarié signataire souhaite refuser ce mode de calcul, il le peut en barrant l’option ci-dessus. »

La salariée et le syndicat prétendent que la société a pratiqué chaque mois une déduction forfaitaire de 8% du salaire brut pour le calcul des cotisations sociales sans justifier de charges de caractère spécial qui auraient été engagées en violation des dispositions de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales, pour les salariés qui ne travaillent que sur un seul site.

Ils soutiennent que le point de départ du délai de prescription est le jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, cette pratique n’étant reconnue progressivement illicite que par la jurisprudence à compter des années 2017-2018.

La société soulève la prescription biennale ayant pratiqué l’abattement forfaitaire contesté qui figure sur les bulletins de paie de la salariée depuis son embauche le 1er septembre 2014.

Sur le fond elle soutient que sa pratique pour l’application de la [15] est conforme à la lettre circulaire ministérielle du 8 novembre 2012.

Elle fait valoir que le contrat de travail signé par la salariée mentionne clairement en son article 8 que l’employeur applique la DF, entraînant des droits moindres auprès des régimes de retraite et de chômage mais une rémunération nette plus élevée.

Elle conteste également le préjudice invoqué.

La durée de la prescription déterminée par la nature de la créance invoquée relève des dispositions de l’article L. 1471-1 du travail au titre des actions relatives à l’exécution du contrat de travail , qui se prescrivent par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

S’agissant de l’indemnisation d’une pratique illicite, le délai de prescription ne peut commencer à courir que du jour où le fait générateur a cessé.

La demande de la salariée sollicitant l’indemnisation de cette irrégularité qui a perduré jusqu’ à la fin du contrat de travail n’est donc pas prescrite.

Seules peuvent être opérée sur la rémunération des salariés servant au calcul des cotisations sociales, des déductions au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par l’Arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels dans sa version applicable à l’espèce.

La lettre ministérielle en date du 8 novembre 2012 qui oriente l’action des organismes de recouvrement n’a pas force de loi et ne s’impose pas aux salariés.

L’article 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002 dispose : « L’indemnisation des frais professionnels s’effectue : (…) 2° Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.».

L’article 9 de l’arrêté énonce : « Les professions, prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l’article 5 de l’annexe IV du code précité.

L’employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu’une convention ou un accord collectif du travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

A défaut, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l’objet d’une procédure mise en oeuvre par l’employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d’un coupon-réponse d’accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif.

L’assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l’exception de celles versées, d’une part, à certaines professions bénéficiant d’une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d’autre part, de celles versées au titre d’avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté. (…)».

L’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts cite, parmi ces professions concernées par la déduction supplémentaire pour frais professionnels , les ouvriers du bâtiment visés aux paragraphes 1er et 2 de l’article 1er du décret du 17 novembre 1936, à l’exclusion de ceux qui travaillent en usine ou en atelier , auxquels ont été assimilés par la doctrine fiscale les ouvriers du nettoyage et de la propreté, pour autant qu’ils travaillent dans les mêmes conditions que les ouvriers du bâtiment.

La déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels prévue à l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 susvisé, n’est applicable aux salariés des entreprises de nettoyage que s’ils travaillent sur plusieurs sites pour le compte d’un même employeur (Civ. 2e, 21 mars 2024, n° 22-14.643).

L’employeurs qui a appliqué une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels ne justifie pas que Mme [J] qui était affecté sur un seul site exerçait une activité l’amenant à supporter des charges de caractère spécial pouvant ouvrir droit au bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique (Cass. Soc 19 juin 2024 n°22-14643).

Par conséquent la clause du contrat de travail est illégale au regard des dispositions relatives aux cotisations sociales en matière de frais professionnels et ouvre droit à une indemnisation.

La salariée a ainsi subi un préjudice du fait de droits à prestations sociales notamment de retraite qui doit être indemnisé à hauteur de 1 500 euros.

Le syndicat est par conséquent fondé à obtenir l’indemnisation au titre du préjudice porté à la profession dans le secteur de la propreté par cette pratique .

La cour fixe l’indemnisation à 500 euros.

Sur les intérêts et leur capitalisation

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l’article 1343-2 pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les frais et les dépens

L’employeur succombant pour partie doit s’acquitter des dépens d’appel et sera débouté en conséquence de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et par infirmation du jugement dans son quantum sera condamné à payer à la salariée une indemnité de 1 500 euros à Maître Jane Becker avocate de la salariée au titre des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle et une somme de 500 euros au syndicat.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour, SAUF en ce qu’il a déclaré régulière l’intervention du syndicat [11], et fait droit à la demande de la salariée au titre du reliquat de l’indemnité légale de licenciement et au titre des dépens;

Statuant à nouveau des chefs infirmés ;

Dit que le licenciement du 18 mars 2019 est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute Mme [L] [J] de ses demandes de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre des frais de santé ;

Y ajoutant ;

Condamne la société [23] à payer à Mme [L] [J] :

— la somme de 416,51 au titre de la prime d’expérience, outre 41,65 de congés payés afférents;

— la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la déduction forfaitaire spécifique;

Dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2018;

Ordonne la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus dus au moins pour une année entière;

Ordonne la remise par la société d’un bulletin de paie rectifié conformément à la présente décision ;

Condamne la société [23] à payer au syndicat [11] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts;

Condamne la société [23] à payer à Maître Jane Becker avocate de Mme [L] [J] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

Condamne la société [23] à payer au syndicat [11] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société [23] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT