ARRET

N° 454

S.A.R.L. MTC INCOMING

C/

[M]

copie exécutoire

le 07 novembre 2024

à

M^e ESTRADE

M^e ENKLER

CB/BT

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 07 NOVEMBRE 2024

*************************************************************

N° RG 23/02362 – N° Portalis DBV4-V-B7H-IY2M

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 25 AVRIL 2023 (référence dossier N° RG 22/00383)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.R.L. MTC INCOMING agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée, concluant et plaidant par M^e Marjorie ESTRADE, avocat au barreau de NIMES

ET :

INTIMEE

Madame [E] [M]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Barbara ENKLER, avocat au barreau de SENLIS

représentée par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocat au barreau d’AMIENS substitué par M^e Hélène CAMIER de la SELARL LX AVOCATS, avocat

DEBATS :

A l’audience publique du 19 septembre 2024, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

Madame Corinne BOULOGNE indique que l’arrêt sera prononcé le 07 novembre 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Blanche THARAUD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 07 novembre 2024, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et M^me Blanche THARAUD, Greffière.

*

* *

DECISION :

Mme [M], née le 18 juillet 1963, a été embauchée à compter du 29 novembre 2021 jusqu’au 31 mars 2022 dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée, par la société MTC incoming, ci-après dénommée la société ou l’employeur, en qualité de conseillère voyages.

La société MTC incoming emploie moins de 11 salariés.

La convention collective applicable est celle du personnel des agences de voyage et de tourisme.

A compter du 20 décembre 2021, Mme [M] a été placée en télétravail jusqu’à la fin de son contrat de travail, soit le 31 mars 2022.

Demandant la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et ne s’estimant pas remplie de ses droits au titre de l’exécution dudit contrat, Mme [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Creil, le 20 septembre 2022.

Par jugement du 25 avril 2023, le conseil a :

— fixé le salaire moyen à 1 830,02 euros brut ;

— requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

— constaté que le contrat de travail avait été remis le 25 novembre 2021 ;

— donné acte à la société MTC incoming d’avoir procédé au remboursement de la somme de 20,80 euros au titre du remboursement des frais professionnels sollicités pour le trajet travail-domicile lors du séjour à Madère et débouté Mme [M] de sa demande de remboursement de frais professionnels ;

— condamné la société MTC incoming à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

—  1 603,15 euros net à titre d’indemnité de requalification ;

—  1 603,15 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1 603,15 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  160,31 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  400 euros net à titre d’indemnité sur le fondement de l’article L.1245-1 du code du travail ;

—  1 389,40 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 3 novembre au 28 novembre 2021 ;

—  138,94 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  9 618,90 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société MTC incoming de remettre à Mme [M] les documents de fin de contrat conformes à la décision sous astreinte de 10 euros par jour de retard et pour l’ensemble des documents à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement à intervenir ;

— dit que le conseil ne se réservait pas le droit de liquider l’astreinte ;

— dit que les condamnations suivantes étaient prononcées nettes de cotisations salariales et de CSG/CRDS : l’indemnité de requalification, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité sur le fondement de l’article L.1245-1 du code du travail, l’indemnité pour travail dissimulé, l’indemnité pour non transmission du contrat dans les deux jours sont nettes de CSG/CRDS et de cotisations salariales ;

— dit que les condamnations prononcées aux titres de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés sur préavis, de rappel de salaires pour la période du 3 novembre au 28 novembre 2021, des congés payés afférents produiraient intérêts au taux légal en vigueur à compter du 27 septembre 2022, date de réception par la société MTC incoming de sa convocation devant le bureau de jugement ;

— dit que les condamnations prononcées aux titres de l’indemnité de requalification, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité sur le fondement de l’article L.1245-1 du code du travail, d’indemnité pour travail dissimulé produiraient intérêts au taux légal en vigueur à compter du 25 avril 2023, date de mise à disposition du jugement ;

— ordonné la capitalisation des intérêts ;

— ordonné la majoration des intérêts légaux sur la base des dispositions de l’article L.313-3 du code monétaire et financier ;

— rappelé qu’en application de l’article R.1454-28 du code du travail la décision était de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite maximum de 9 mois de salaires calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaires ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la société MTC incoming aux entiers dépens et éventuels frais d’exécution.

La société MTC incoming, qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 19 février 2024, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [M] de sa demande de rappel de salaire au titre d’un prétendu différentiel de positionnement conventionnel ;

Au surplus,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

— constaté que le contrat de travail à durée déterminée avait été remis tardivement à la salariée ;

— constaté que Mme [M] aurait commencé son emploi le 2 novembre 2021, et estimé que le travail dissimulé était caractérisé ;

— fixé la moyenne des salaires à la somme de 1 830,02 euros brut ;

— et en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [M] les sommes suivantes :

· 1 603,15 euros net à titre d’indemnité de requalification contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

· 1 603,15 euros net à titre d’indemnité pour rupture sans cause réelle et sérieuse;

· 1 603,15 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

· 160,31 euros brut au titre des congés payés sur préavis ;

· 400 euros net à titre d’indemnité sur le fondement de l’article L.1245-1 du code du travail ;

· 1 389,40 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 3 novembre 2021 au 28 novembre 2021 et 138,94 euros bruts au titre des congés payés y afférents;

· 9 618,90 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

· 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

· 10 euros par jour et pour l’ensemble des documents de fin de contrat rectifiés au titre d’une astreinte à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement ;

Statuant à nouveau de,

— juger que le recours au contrat de travail à durée déterminée pour l’embauche de Mme [M], à savoir le surcroit temporaire d’activité, était justifié ;

— juger que le contrat de travail n’a pas été remis tardivement à la salariée ;

— juger que Mme [M] et elle n’étaient pas liées par un contrat de travail avant le 29 novembre 2021, date effective d’embauche de Mme [M] ;

— juger que Mme [M] n’a accompli aucune prestation de travail avant le 29 novembre 2021 pour son compte ;

— juger qu’elle n’a pas commis d’infraction de travail dissimulé ;

Par conséquent,

— juger que le contrat de travail à durée déterminée conclu entre les parties a été remis à Mme [M] le 25/11/2021, soit précédemment à l’embauche ;

— débouter Mme [M] de sa demande d’indemnité pour remise tardive du contrat, sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article L.1245-1 du code du travail, d’un montant de 1 603,15 euros net ;

— juger que la relation de travail entre les parties n’a démarré que le 29/11/2021, date de début du contrat de travail à durée déterminée et qu’aucune prestation de travail dissimulée n’est caractérisé ;

— débouter Mme [M] de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 1 431,06 euros brut, pour la période de travail du 01/11/2021 au 29/11/2021 et des congés payés y afférents pour 143,10 euros brut ;

— débouter Mme [M] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à hauteur de 9 618,90 euros net ;

— constater la particulière mauvaise foi de Mme [M] dans le cadre de ce dossier ;

— débouter Mme [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires ;

A titre subsidiaire,

— si par extraordinaire la cour venait à considérer qu’une prestation de travail a bien été accomplie par Mme [M] avant sa date d’embauche effective, elle rejettera la demande d’astreinte concernant la remise de document de fin de contrat présentant une date d’embauche antérieure au 29 novembre 2021. En effet, au regard de l’impossibilité matérielle de modifier informatiquement cette date, impossibilité étrangère à sa volonté, la cour ne pourra que réformer le jugement de première instance ayant accordé la remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés et statuant à nouveau, déboutera Mme [M] de toute demande d’astreinte tenant à la modification de sa date d’embauche sur ses documents de fin de contrat et plus particulièrement sur les bulletins de paie ;

En tout état de cause,

— condamner Mme [M] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Mme [M], par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 mai 2024, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

— constaté que le contrat de travail avait été remis le 25 novembre 2021 ;

— donné acte à la société MTC incoming d’avoir procédé au remboursement de la somme de 20,80 euros au titre du remboursement des frais professionnels sollicités pour le trajet travail-domicile lors du séjour à Madère ;

— condamné la société MTC incoming à lui verser les sommes suivantes :

· 1 603,15 euros net à titre d’indemnité de requalification ;

· une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

· 1 603,15 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

· 160,31 euros brut au titre des congés payés afférents ;

· une indemnité sur le fondement de l’article L.1245-1 du code du travail ;

· un rappel de salaires pour la période du 3 novembre au 28 novembre 2021 et les congés payés afférents ;

· 9 618,90 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

· 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— ordonné la remise des documents de fin de contrat conformes sous astreinte ;

— dit que les condamnations indemnitaires étaient prononcées nettes de cotisations salariales et de CSG/CRDS

— dit que les condamnations prononcées à caractère salarial devraient produire intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2022, date de réception par la défenderesse de sa convocation devant le conseil de prud’hommes ;

— dit que les condamnations prononcées à caractère indemnitaire devraient produire intérêts au taux légal à compter du 25 avril 2023, date de mise à disposition du jugement;

— ordonné la capitalisation des intérêts ;

— ordonné la majoration des intérêts sur la base des dispositions de l’article L.313-3 du code monétaire et financier ;

— rappelé que la décision était de droit à titre provision dans la limite maximum de 9 mois de salaires calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaires ;

— débouté la société MTC incoming de ses demandes reconventionnelles ;

— condamné la société MTC incoming aux entiers dépens et éventuels frais d’exécution.

— faire droit à son appel incident ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— fixé le salaire moyen à la somme de 1 830,02 euros brut ;

— fixé le montant à allouer au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 1 603,15 euros net ;

— fixer le montant à allouer au titre de l’indemnité sur le fondement de l’article L.1245-1 du code du travail à la somme de 400 euros net ;

— fixé le montant à allouer au titre rappel de salaires pour la période du 3 novembre au 28 novembre 2021 à la somme de 1 389,40 euros brut et à la somme de 138,94 euros brut pour les congés payés y afférent ;

— fixé le montant de l’astreinte au titre de la remise des documents de fin de contrat conformes à la somme de 10 euros par jour de retard pour l’ensemble des documents à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement à intervenir ;

— dit que le conseil ne se réservait pas le droit de liquider l’astreinte ;

— l’a déboutée du surplus de ses demandes.

En conséquence et statuant à nouveau,

— fixer le salaire moyen de référence à la somme de 1 912,95 euros brut ;

— condamner la société MTC incoming à lui payer les sommes suivantes :

—  1 912,95 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1 603,15 euros net à titre d’indemnité sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article L.1245-1 du code du travail ;

—  1 431,06 euros brut à titre de rappel de salaires dû pour la période de travail précontractuelle du 1er novembre 2021 au 29 novembre 2021 ;

—  143,10 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  1 660,14 euros brut au titre du différentiel existant entre le salaire contractuel et le salaire minimum conventionnel ;

—  166,01 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

—  22,99 euros net au titre de la demande de remboursement de frais professionnels ;

—  2 000 euros net au titre des dommages et intérêts dus pour remise tardive des documents de fin de contrat ;

— ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes (attestation Pôle emploi, certificat de travail et bulletin de paie), sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 10ème jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, la cour d’appel se réservant le droit de liquider l’astreinte en application de l’article L.131-3 du code de procédures civiles d’exécution ;

— dire et juger que les condamnations indemnitaires ci-dessus seront prononcées nettes de CSG/CRDS et de cotisations salariales ;

— ordonner le paiement des intérêts légaux de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les créances de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les créances de nature indemnitaire en vertu de l’article 1231-7 du code civil ;

— ordonner la capitalisation des intérêts échus et dus au moins pour une année entière sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil ;

— ordonner la majoration des intérêts légaux sur la base des dispositions de l’article L.313-3 du code monétaire et financier ;

— débouter la société MTC incoming de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société MTC incoming à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés par elle en cause d’appel ;

— condamner la société MTC incoming à lui payer les entiers dépens, y compris les éventuels frais d’exécution forcée de l’arrêt à intervenir.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 septembre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 19 septembre 2024.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la demande au titre de la période pré-contractuelle

Mme [M] sollicite un rappel de salaire pour la période comprise entre le 1er et le 29 novembre 2021, elle soutient qu’elle a commencé à travailler pour la société avant le 29 novembre 2021 ainsi que l’atteste les échanges de courriels et documents ce qui attesté par un procès-verbal de constat par un commissaire de justice, que dès le 3 novembre elle recevait des directives claires, le témoignage de Mme [D] n’étant pas probant lorsqu’elle affirme qu’il ne s’agissait que de recherches car elle est sous lien de subordination et qu’étant en télétravail elle ignorait le contenu des échanges.

Elle demande le paiement de cette période de travail.

La société conteste tout travail avant la date d’embauche rétorquant que la salariée a débuté de sa propre initiative des recherches sur un secteur d’activité qui lui était inconnu en investiguant sur le Portugal sans qu’aucune consigne ne lui avait été donnée ce qui est attesté par Mme [D] qui partageait le bureau de la directrice, qu’elle lui avait seulement demander sans fixer de délai de se renseigner sur un prestataire dont elle lui avait parlé, que ni la prestation de travail ni le lien de subordination ne sont caractérisés, Mme [M] ayant monté un dossier de toutes pièces conservant des preuves en faisant appel à un huissier.

Sur ce

Les parties s’opposent sur l’existence d’un contrat de travail avant la signature du contrat à durée déterminée.

Il est de principe qu’il y a contrat de travail quand une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre personne, moyennant rémunération.

De cette définition jurisprudentielle découlent trois éléments permettant de caractériser le contrat de travail.

La relation salariée suppose en effet la fourniture d’un travail en contrepartie du versement d’une rémunération, ainsi que l’existence d’un lien de subordination entre l’employeur et le salarié.

Ce lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il appartient à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence ; cette preuve peut être administrée par tous moyens. En présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

En l’espèce, Mme [M] produit aux débats des échanges de courriels à compter du 2 novembre 2021 par lesquels elle indique à la société qu’elle a commencé à se documenter sur des propositions de voyage « surf et yoga », »bien-être et découverte « et gastronomie sur les régions de l’Alentéjo et de l’Algarve », lui transmet un document pour un séjour pour cavaliers aguerris, Mme [O] gérante de la société lui répond le 3 en lui demandant des renseignements sur la commission pour les agences, que les autres idées sont à développer et lui demande de prendre contact avec Mini designers pour un futur site, le 5 novembre Mme [M] lui répond et les échanges vont se poursuivre sur des suggestions de programme de voyages, l’intéressée lui indiquant de façon affirmative qu’elle va attendre d’avoir une draesse professionnelle pour prendre le contact évoqué ce qui n’a pas suscité de réaction de la gérante.

Il n’est pas établi que l’employeur ait donné des consignes à la salariée avant la signature du contrat de travail, ni même préalablement aux recherches présentées par Mme [M]. L’échange de courriel ne fait apparaitre aucune consigne précise sur un sujet donné et ne fixe pas de délai sur la réalisation de la proposition de voyage présentée par Mme [M].

Mme [D] indique que Mme [M] avait proposé de commencer des recherches sur la destination du Portugal avant le début du contrat et que Mme [O] ne lui avait rien demandé. L’échange de courriel entre le 2 et le 5 novembre 2020 conforte cette affirmation.

Par ailleurs Mme [M] n’apporte pas d’élément sur la façon dont la société pouvait contrôler l’exécution du travail et sur la sanction de ses manquements éventuels.

Ainsi il se déduit de ces développements que Mme [M] a fait des propositions de voyages auprès du futur employeur mais qu’il n’est pas rapporté la preuve qu’elle l’a fait sous la subordination de celui-ci, qu’il lui avait été donné des consignes pour préparer les voyages pour qu’ils correspondent à la demande de clients ni que la société ait contrôlé l’exécution du travail effectué ni qu’il avait eu la possibilité de sanctionner un quelconque manquement.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a jugé que la relation de travail avait débuté avant la signature du contrat le 29 novembre 2021 et en ce qu’il a condamné la société àverser un rappel de salaire. La cour déboutera la salariée de ces demandes.

Sur la demande en requalification du contrat de travail

Mme [M] sollicite la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée exposant que l’offre d’emploi à laquelle elle a répondu visait un contrat à durée indéterminée, ce choix étant confirmé par constat d’huissier rédigé lors du projet d’embauche, que le contrat ne lui a pas été remis dans les deux jours de sa rédaction car si l’embauche effective était fixée au 29 novembre 2021, elle avait débuté le travail avant en élaborant plusieurs programmes de séjour. Elle revendique le paiement de l’indemnité équivalente à un mois de salaire de l’alinéa 2 de l’article L 12245-1 du code du travail.

Elle argue en outre que le motif du recours au contrat à durée déterminé n’est pas précisé au contrat de travail qui de surcroit avait pour but de répondre à une activité durable de l’entreprise ce qui fonde sa demande en requalification, que la société ne justifie pas d’un accroissement temporaire d’activité au moment de l’embauche, les chiffres exposés datant du 1er trimestre de 2022 alors qu’elle a été embauchée en novembre 2021, qu’il n’est pas sérieux de prétendre que l’offre d’emploi avait été acceptée par Mme [D] dans un contexte de crise sanitaire et qu’il aurait été nécessaire d’embaucher une troisième personne, le témoignage de celle-ci étant douteux tout comme les autres témoignages de personnes sous lien de subordination.

Elle conclut que la gérante de la société reconnait avoir menti en rédigeant une attestation d’embauche en contrat à durée indéterminée pour que les frais de transport soient pris en charge par Pôle emploi, alors d’une part que ces frais sont pris en charge même pour un contrat à durée déterminée.

La société réplique que l’accroissement temporaire d’activité était caractérisé, que les chiffres ont été authentifiés par huissier ce dont elle justifie, avec une augmentation en flèche pour le 1er trimestre 2022 qui avait été anticipé dès novembre 2021, que les bilans ne sont pas représentatifs car elle n’encaisse que des acomptes en fin d’année le reliquat étant réglé et encaissé qu’au moment du voyage plusieurs mois plus tard. Elle fait valoir que l’offre d’embauche en contrat à durée indéterminée avait été pourvue par Mme [D] en mai 2021 alors que Mme [M] a postulé le 25 mai, qu’elle avait omis de la clôturer en juin, Pôle Emploi confirmant la clôture par l’embauche de Mme [D], qu’elle a accepté de rédiger une attestation à Mme [M] à destination de Pôle Emploi seulement pour qu’elle se fasse rembourser ses frais de déplacement, ce document n’ayant aucune valeur contractuelle, n’étant pas une promesse d’embauche.

La société précise qu’elle a transmis le contrat de travail à durée déterminée le 25 novembre 2021 soit 4 jours avant la prise de poste le 29 novembre, elle conteste avoir fait travailler la salariée avant cette date.

Sur ce

Sur la nature du contrat de travail

L’article L.1242-1 du code du travail énonce qu’un contrat de travail à durée déterminée quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Conformément aux dispositions de l’article L.1242-2, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas limitativement énumérés par la loi, dont l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (article L.1242-2 2°).

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de l’accroissement temporaire de l’activité justifiant le recours à un contrat de travail à durée déterminée ; à défaut il encourt la requalification en contrat de travail à durée indéterminée.

Le motif du recours au contrat à durée déterminée s’apprécie à la date de conclusion du contrat.

Est réputé à durée indéterminée, tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 et L.1242-2 ci-dessus rappelées.

Lorsqu’en présence d’un contrat à durée déterminée, l’employeur s’est abstenu de remettre au salarié le contrat de travail écrit, la prescription de l’action en requalification a pour point de départ l’expiration du délai de deux jours ouvrables imparti à l’employeur pour transmettre au salarié le contrat de travail.

Le contrat de travail stipule le recours au contrat à durée déterminée pour un accroissement temporaire d’activité.

En l’espèce, il ressort des éléments soumis à l’appréciation de la cour que la société a pour activité l’organisation de voyages sur mesure au Portugal et travaille pour grande partie pour une plate-forme Evaneos. Le tableau des historiques de demandes pour la période de janvier 2017 à mars 2022 avec cette plate-forme révèle que le volume d’activité se situe surtout au premier trimestre et s’agissant d’une activité avec réservation, il est logique que les voyages soient anticipés et élaborés avant le départ ce qui pourrait justifier un accroissement temporaire d’activité dans les mois précédents les premiers trimestres de chaque année.

La cour relève toutefois, d’une part qu’en mai 2021 la société avait recruté Mme [D] en contrat à durée indéterminée si bien que cette nouvelle salariée allait pouvoir renforcer la gérante pour le second semestre en vue d’élaborer des voyages pour le début de l’année suivante et d’autre part que suite à la crise sanitaire, l’année 2021 avait été très en dessous des années précédentes (sauf avant mars 2020 date du début du premier confinement) et que le premier trimestre 2022 était encore moindre de moitié que les années 2017 à 2019.

De l’ensemble de ces éléments, il résulte que la société ne démontre pas la réalité de l’accroissement temporaire d’activité invoqué pour recourir à l’embauche du salarié en contrat à durée déterminée et que Mme [M] a été recrutée afin de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise de sorte que la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est encourue.

Pour ces motifs, il convient de confirmer le jugement entrepris qui a prononcé la requalification en ce sens de la relation de travail.

La salarié est dès lors bien fondée à solliciter le paiement de l’indemnité de requalification prévue par l’article L.1245-2 du code du travail, qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer à Mme [M] la somme de 1603, 15 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur la remise du contrat de travail

En application de l’article L 1242-13 du code du travail édicte que « le contrat de travail (à durée déterminée) est transmis au salarié au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

L’article L 1245-1 du même code ajoute que « la méconnaissance de la transmission du contrat de mission au salarié dans le délai fixé par l’article L 1242-13 ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification du contrat à durée indéterminée. Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

La cour ayant précédemment prononcé la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, si bien que l’employeur n’était pas tenu à remettre le contrat de travail dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

La cour, par infirmation du jugement, déboutera Mme [M] de sa demande au titre de la remise tardive du contrat de travail.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

La salariée sollicite l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé pour le travail avant le 29 novembre 2021.

La société conteste tout travail avant le 29 novembre 2021 ajoutant qu’il est contradictoire de réclamer à la fois une indemnité pour travail dissimulé et une indemnisation au titre de la remise tardive du contrat de travail, que faute de lien de subordination et de prestation de travail il ne saurait y avoir de travail dissimulé.

Sur ce

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l’employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l’employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Cette indemnité forfaitaire est cumulable avec des dommages et intérêts du fait du préjudice résultant de la dissimulation de l’emploi.

La cour a débouté la salariée de sa demande aux fins de voir fixer la relation de travail au 1er novembre avant la signature du contrat de travail. Dés lors il n’est pas établi que la salariée ait travaillé avant le 29 novembre 2021, si bien que la demande au titre du travail dissimulé ne peut qu’être rejetée par infirmation du jugement.

Sur la classificationet la demande de rappel de salaire consécutif

Mme [M] sollicite un rappel de salaire en application de la convention collective car elle aurait dû être classée dans le groupe E et non A du fait de ses responsabilités, degré d’autonomie et expérience, qu’elle avait une expérience dans le domaine du tourisme et pratiquait deux langues étrangères et remplaçait la gérante pendant ses congés, remplissant correctement les fichiers de travail.

La société s’oppose à cette demande car aucune preuve objective et matériellement vérifiables n’établit la réalité des fonctions réellement invoquées par la salariée, que la classification professionnelle est indépendante de toute notion dediplôme ou de l’expérience seules important les fonctions effectivement exercées par le salarié, qu’elle n’avait en outre pas d’expérience dans le domaine du tourisme de voyages sur mesure n’ayant travaillé que chez un tour operator, qu’elle travaillait sous l’étroite supervision de la gérante et ne l’a pas suppléer en son absence accumulant au contraire les erreurs et les négligences avec même des plagiats qui auraient pu avoir de graves conséquences financières pour l’entreprise.

Sur ce

La qualification professionnelle d’un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées, il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique, qu’en cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable et que le fait que le salarié n’ait pas contesté sa classification préalablement à la saisine du conseil de prud’hommes ne le prive pas de la possibilité de former cette demande devant les jurisdictions compétentes.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En l’espèce, le contrat de travail et les bulletins de paie indiquent que Mme [M] occupait un emploi de conseillère de voyage, employée, groupe A de la convention collective applicable, mais la salariée réclame une classification au groupe E.

La grille de classification des emplois de la convention collective prévoit que la catégorie E fait partie des agents de maîtrise, qu’il est placé sous la responsabilité d’un cadre hiérarchique, assure la prise en charge d’un ensemble de tâches ou fonctions requérant une définition des moyens et de leur mise en 'uvre. L’emploi implique, par délégation, l’animation d’un service ou la responsabilité d’une équipe ou l’organisation d’une mission. Il peut impliquer une délégation limitée à une mission. L’emploi peut impliquer l’animation et l’organisation du travail d’un groupe de salariés. Il peut requérir que le salarié gère un projet et/ou un budget défini et rende compte de sa gestion à un cadre hiérarchique chargé notamment du contrôle des résultats. Prise d’Initiatives dans le cadre défini (service, équipe, projet, mission …), et formulation de propositions. L’autonomie repose sur une délégation hiérarchique, budgétaire et de représentation dans le cadre défini. L’emploi nécessite une bonne connaissance des diverses techniques de la spécialité, des capacités à la prise de décision, à l’organisation du travail, à la gestion et une maîtrise plus large du domaine d’activité … Il requiert que le salarié participe à la formation technique du personnel éventuellement placé sous sa responsabilité, y compris sous la forme du tutorat.

La cour rappelle que la réussite à un examen ou l’expérience professionnelle antérieure ne suffisent pas caractériser la classification. Seules importe l’exécution effective de tâches relevant de la classification revendiquée.

Or Mme [M] n’établit pas qu’elle remplissait ces critères alors qu’elle supporte la charge de la preuve.

Dans ces conditions la cour confirmera le débouté de la demande de reclassification et de paiement du différentiel de salaire suite à la reclassification.

Sur les frais professionnels

Mme [M] sollicite le remboursement de frais professionnels pour des frais de transport et un abonnement à une ligne fixe pour recevoir des appels en provenance du Portugal. Elle précise que l’employeur lui a réglé la somme correspondant au trajet travail-domicile lors du séjour à Madère.

La société ne réplique pas sur cette demande.

Sur ce

L’employeur est tenu de rembourser au salarié les frais qu’il a engagé pour l’exécution du travail.

Mme [M] a dressé à la société un courriel le 11 janvier 2022 expliquant qu’avec son forfait internet elle ne peut appeler les téléphones mobiles au Portugal ni recevoir des appels du Portugal sur son téléphone portugais si bien qu’elle va devoir faire installer la fibre.

S’il apparaît que la salariée avait émis la nécessité de faire installer la fibre, la cour relève d’une part que l’employeur ne l’a pas exigé et d’autre part elle n’a pas produit de facture attestant de cette installation dont l’utilisation à titre professionnel n’est pas prouvée.

C’et à bon droit que les premiers juges ont limité la condamnation aux frais de trajet dont le caractrère professionnel est avéré. La cour déboutera aussi du surplus de la demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

Mme [M] sollicite le paiement de l’indemnité de préavis et des congés payés y afférents invoquant la convention collective qui prévoit sa durée d’un mois.

La société s’y oppose.

Sur ce

L’article L 1234-1 alinéa 1 et 2 du code du travail dispose que « Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession;»

En l’espèce la salariée a 4 mois d’ancienneté soit moins de 6 mois. Par application de l’article 19-1 de la convention collective, le préavis est fixé à 1 mois pour les employés du groupe A en cas de licenciement pour un motif autre qu’une faute grave ayant une ancienneté comprise entre 1 et mois et moins de deux ans.

La cour condamnera, par confirmation du jugement, la société à verser à Mme [M] une somme de 1603,15 euros outre 160,31 euros de congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Mme [M] sollicite la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts, le contrat de travail ayant été requalifié en contrat à durée indéterminée.

La société s’y oppose.

Sur ce

Le contrat de travail ayant été requalifié à durée indéterminée, la rupture après le 31 mars 2022 s’assimile à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est constant que l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail qui fixe le barème d’indemnisation applicable, conduira à limiter les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à un montant maximum à un mois de salaire.

Le salaire de référence de la salariée a été retenu par les premiers juges à la somme de 1830,02. Or le calcul sur la base des 3 dernières fiches de paie aboutit à la somme de 1603,15 euros. Il convient de retenir ce montant par infirmation du jugement. Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [M] de son âge, de son ancienneté de 4 mois, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de la salariée doit être évaluée à la somme de 1603,15 euros.

Sur la demande indemnitaire au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat

Mme [M] sollicite le paiement de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice exposant que rendez-vous avait été pris à [Localité 5] pour la remise des documents mais que l’employeur s’est livré à un chantage pour extorquer sa signature du solde de tous compte en échange de ces documents, l’employeur repartant avec le chèque car elle s’y est refusé, qu’elle a dû le relancer par une mise en demeure adressée par voie postale.

La société ne réplique pas sur ce point.

Sur ce

Les documents de fin de contrat sont quérables et non portables.

Si le certificat de travail n’a pas été remis le 4 avril 2021 lors du rendez-vous, l’employeur a justifié avoir adressé par courrier recommandé du 6 avril 2021 le solde de tout compte avec le chèque de règlement.

La salariée ne justifie pas d’un préjudice particulier du fait du retard de 3 jours dans la remise de ce document et du chèque.

La cour confirmera le débouté de la demande indemnitaire de Mme [M] en réparation du préjudice né d’une remise tardive du solde de pour compte.

Sur la demande d’astreinte pour la remise des documents de fin de contrat

La salariée demande à la cour de prononcer une astreinte de 50 euros par jour de retard pour la remise des documents de fin de contrat expliquant que l’employeur n’a que partiellement corrigé le certificat de travail, qu’il n’a aucune impossibilité matérielle à le rédiger, qu’il a refusé d’exécuter le jugement ce qui traduit sa mauvaise volonté, que la cour devra se réserver le droit de liquider l’astreinte, que le certificat de travail date du 31 mars 2022 a en réalité été établi début 2024.

La société rétorque qu’elle a immédiatement demandé au cabinet comptable de régulariser mais qu’il n’a pas été possible de modifier informatiquement la logiciel de paie.

Sur ce

Les documents de fin de contrat conformes au jugement devaient en application du jugement être remis sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 30eme jour suivant la notification.

La société a justifié par le courriel de son gestionnaire de paie avoir eu des difficultés pour rédiger l’attestation Pôle emploi rectifiée, le conseil de l’employeur ayant envoyé à celui de la salariée les documents de fin de contrat à savoir le certificat de travail, le reçu du solde de tout compte et la fiche de paie complémentaire pour la période de travail entre le 3 et le 28 novembre 2021.

Le jugement ayant été notifié le 27 avril, le délai avait été respecté.

Il importe peu que les documents soient datés du 31 mars 2022 puisqu’il s’agit de la date effective de rupture du contrat de travail.

Il apparaît qu’il est impossible de rectifier informatiquement la date d’embauche sur le bulletin de paie rectificatif d’avril 2023.

Ainsi il n’y a pas lieu d’ordonner une astreinte de 50 euros et le jugement sera infirmé sur le principe de l’astreinte.

Sur les intérêts

La salariée sollicite que la cour ordonne la capitalisation des intérêts.

La société s’y oppose.

Sur ce

Il y a lieu de confirmer le jugement qui a dit que créances salariales, le rappel de salaire, et les congés payés, l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

La confirmation portera aussi sur les intérêts au taux légal à compter du jugement sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée.

La capitalisation est de droit dès lors qu’elle est demandée, le jugement étant aussi confirmé sur ce point.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions du jugement entrepris sont confirmées.

Il apparait inéquitable de laisser à la charge de Mme [M] les sommes qu’elle a exposées pour la procédure. La société est condamnée à lui verser la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Succombant la société supportera les dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition du greffe et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Creil le 25 avril 2022 sauf

— Sur le montant du salaire moyen

— Sur le rappel de salaire pour la période entre le 3 novembre et le 28 novembre 2021

— Sur le travail dissimulé

— Sur l’indemnité de la remise tardive du contrat de travail

— Sur l’astreinte

— Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Fixe le salaire moyen de Mme [E] [M] à la somme de 1603,15 euros

Déboute Mme [E] [M] de sa demande en rappel de salaire pour la période comprise entre le 1er et le 28 novembre 2021

Déboute Mme [E] [M] de sa demande indemnitaire pour remise tardive du contrat de travail

Déboute Mme [E] [M] de sa demande au titre du travail dissimulé

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte

Condamne la société MTC incoming à payer à Mme [E] [M] la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent arrêt;

Condamne la société MTC incoming aux dépens de la procédure d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.