COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – CIVILE

CM/CG

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 20/01086 – N° Portalis DBVP-V-B7E-EWHC

ordonnance du 09 Juillet 2020

Président du TJ d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance 19/00639

ARRET DU 01 DECEMBRE 2020

APPELANTE :

S.A.R.L. ARLENA

[…]

[…]

Représentée par M^e Mathieu TESSIER, substituant M^e Dominique BOUCHERON de la SELARL DOMINIQUE BOUCHERON ET ASSOCIES, avocats au barreau d’ANGERS – N° du dossier 200127

INTIMES :

Monsieur M-N X

né le […] à […]

[…]

[…]

Madame D E épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Yves-Marie BIENAIME de la SCP UPSILON AVOCATS, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 2008008

Le Syndicat de copropriété […]

ATLANTIM IMMOBILIER

49124 SAINT-BARTHELEMY-D’ANJOU

Représenté par M^e Régine GAUDRE de la SELARL CAPPATO GAUDRE, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 2019/462

SOCIETE ANONYME DE DEFENSE ET D’ASSURANCE – SA SADA ASSURANCES prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e M-Marc LAGOUCHE de la SCP LAGOUCHE M-MARC, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 2004001

et par M^e GRAS, avocat plaidant au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 20 Octobre 2020 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame BEUCHEE, Conseiller et devant Madame MULLER, Conseiller qui a été préalablement entendu en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me CORBEL, Président de chambre

M^me BEUCHEE, Conseiller,

Madame MULLER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame TAILLEBOIS

Greffier lors du délibéré : Madame LEVEUF

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 01 décembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Sabine BEUCHÉE, Conseiller, Président suppléant et par Christine LEVEUF, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

Exposé du litige

Suivant acte authentique en date du 13 mars 2014, M. M-N X et son épouse M^me D E ont donné à bail commercial à la SARL Arlena un local commercial d’une surface de 34,80 m² en rez-de-chaussée constituant le lot de copropriété n°12 d’un immeuble situé […] à Angers, ce à destination exclusive de commerce de restauration rapide

sandwicherie à emporter ou consommer sur place sous l’enseigne 'Subway’ et pour une durée de 9 années à compter du même jour moyennant un loyer annuel hors taxe de 16.992,48 euros assujetti à la TVA, payable mensuellement et révisable annuellement en fonction de la variation de l’indice de référence des loyers commerciaux publié par l’INSEE (indice de référence 108,47 du 3^e trimestre 2013), outre le remboursement de la taxe foncière et une provision mensuelle sur charges de 115 euros.

Le 12 juillet 2019 au soir, le sol carrelé de la cuisine du logement du premier étage appartenant à M^me G Y s’est affaissé et, le lendemain matin, les solives du plancher de ce logement ont cédé, entraînant l’effondrement du plafond de la partie cuisine du local commercial situé en dessous.

La SARL Arlena, contrainte de cesser son activité, n’a plus réglé les loyers et charges ni l’impôt foncier bien qu’elle n’ait pas obtenu des bailleurs l’autorisation sollicitée le 19 juillet 2019 d’en suspendre le paiement le temps des travaux nécessaires à la réouverture du local et ait été invitée par ceux-ci le 26 juillet 2019 à s’adresser à l’assureur de la copropriété pour la prise en charge des loyers.

Elle a fait établir un constat d’huissier le 5 septembre 2019.

Plusieurs experts sont intervenus dans un cadre amiable contradictoire :

— la SAS Elex France mandatée le 15 juillet 2019 par la SA Société de Défense et d’Assurances dite SADA Assurances, assureur de la copropriété, qui, dans son rapport intermédiaire déposé le 24 septembre 2019 a conclu que l’effondrement a pour origine un dégât des eaux d’origine privative du logement Z (actuellement Y) et l’absence de travaux de vérification/confortation de la structure suite au signalement d’effondrement de 2008,

— la SAS Texa mandatée le 12 août 2019 par l’assureur des bailleurs, qui, dans son rapport déposé le 18 septembre 2019, a conclu que la dégradation des solives à l’origine de l’effondrement du plancher du premier étage est consécutive à des infiltrations d’eau ayant débuté en 2005 et s’étant poursuivies jusqu’au moins début 2008, que les solives endommagées étaient enfermées dans le faux plafond et non visibles, que l’une d’elles s’est rompue le 12 juillet 2019, occasionnant le premier affaissement au niveau du carrelage, et que les solives proches se sont ensuite rompues sous le poids du représentant du cabinet Atlantim Immobilier, syndic, voulant tester le plancher,

— la SAS C France mandatée par l’assureur de protection juridique de la SARL Arlena, qui dans son rapport déposé le 7 octobre 2019 a conclu que l’affaissement puis l’effondrement du plancher haut du rez-de-chaussée sont certainement la conséquence d’infiltrations d’eau anciennes provenant de la cuisine de l’appartement du premier étage dont M^me Y est devenue propriétaire en 2009 et dont M. et M^me Z étaient les précédents propriétaires, que la responsabilité des occupants de cet appartement, locataires seulement depuis le 20 mai 2019, ne semble pas engagée et que la responsabilité du sinistre est susceptible d’incomber aux copropriétaires successifs de l’appartement et éventuellement à la copropriété ou aux syndics, en particulier Citya, pour ne pas avoir pris de mesure après l’affaissement du plancher en 2008.

Par acte d’huissier en date du 10 décembre 2019, la SARL Arlena a fait assigner en référé les époux X E et le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers pris en la personne de son syndic en exercice la société Agence Atlantim au visa des articles 1720 du code civil, 14 de la loi du 10 juillet 1965 et 809 du code de procédure civile afin d’obtenir le versement d’une indemnité provisionnelle, la dispense du paiement des loyers et charges jusqu’à remise en état complète des locaux, la réalisation sous astreinte des travaux lui permettant de reprendre son activité et l’allocation d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte d’huissier en date du 28 janvier 2020, le syndicat de copropriété a appelé en garantie la SA

SADA Assurances.

Par ordonnance de référé en date du 9 juillet 2020, le président du tribunal judiciaire d’Angers a :

— ordonné la jonction des affaires,

— condamné les époux X E, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances in solidum à faire exécuter les travaux de remise en état permettant à la SARL Arlena de reprendre son activité dans le meilleur délai, ce dans un délai de deux mois à compter de la signification à partie du jugement, et dit que, passé ce délai, seule la condamnation du syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et de la SA SADA Assurances sera assortie d’une astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamné le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances à garantir et relever indemnes les époux X E de leur condamnation à faire exécuter les travaux de remise en état du bien situé […] à Angers sinistré les 12/13 juillet 2019,

— condamné la SA SADA Assurances à garantir et relever indemne le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers de sa condamnation à faire exécuter ces travaux,

— ordonné une mesure d’expertise confiée à M. I J, aux frais avancés de la SA SADA Assurances ou de toute autre partie intéressée, avec mission de se prononcer sur le principe et le quantum du préjudice financier subi par la SARL Arlena en rapport avec le sinistre des 12/13 juillet 2019,

— débouté la SARL Arlena de ses demandes de versement d’une provision de 158.457,15 euros à valoir sur ses préjudices et d’une provision ad litem,

— condamné la SARL Arlena à payer aux époux X E une somme provisionnelle de 11.666,91 euros au titre des loyers, taxes et charges impayés en 2019 et de 9.533,20 euros au titre des loyers, taxes et charges impayés pour la période entre janvier et mai 2020,

— débouté la SARL Arlena de sa demande de dispense du paiement de ses loyers et des charges jusqu’à la remise en état complète de ses locaux et la réouverture de sa sandwicherie,

— rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens,

— rappelé que la présente décision est, de plein droit, exécutoire à titre provisoire.

Pour statuer ainsi, il a considéré notamment :

— sur la demande d’exécution des travaux de remise en état, que les défendeurs reconnaissent unanimement la nécessité de procéder aux travaux de remise en état des lieux sinistrés depuis juillet 2019 tels que décrit au rapport Elex et qu’il appartient donc à la SA SADA Assurances qui reconnaît avoir accepté de prendre en charge les travaux de réparation du plancher, aux époux X E qui concèdent être débiteurs des travaux de réfection du plafond du local et au syndicat de copropriété qui ne justifie pas plus que les bailleurs d’une entrave apportée par la SARL Arlena de faire réaliser ces travaux, sauf à ne pas assortir d’une astreinte la condamnation des époux X E puisqu’ils sont tributaires de la remise en état des solives et du plancher de l’appartement du dessus qui doit intervenir avant leurs propres travaux de réfection,

— sur la demande de provision à valoir sur la perte d’exploitation et la perte de marchandises avariées de la SARL Arlena, que ne sont sérieusement contestables ni le principe de l’obligation du syndicat de copropriété sur le fondement de la responsabilité sans faute prévue par l’article 14 de la loi du 10 juillet 1965 pour les dommages causés par un vice de construction ou le défaut d’entretien des parties communes car la dégradation des solives est à l’origine de l’effondrement du plancher du premier étage, qui participe des parties communes de l’immeuble, et le syndicat de copropriétaire a été informé dès février 2008 de l’affaissement du plancher et du risque d’effondrement et ne peut arguer du fait d’un tiers, le sinistre ayant notamment pour origine l’absence de travaux de vérification et confortation de la structure suite à ce signalement, ni le principe de l’obligation de la SA SADA Assurances en qualité d’assureur du syndicat de copropriété, qu’en revanche, l’obligation des époux X E est sérieusement contestable dans la mesure où, au regard de l’article 1725 du code civil qui dispose que le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers ont apporté par voies de fait à sa jouissance, ils ne peuvent être considérés comme étant à l’origine du dommage qui résulte d’un ancien dégât des eaux d’origine privative dans le logement du dessus et de l’absence de travaux de vérification et confortation de la structure, que la demanderesse, sur qui repose la charge de la preuve, n’établit pas l’existence de son préjudice faute de démontrer n’avoir pas déjà été indemnisée par son assureur et qu’il n’y a pas lieu de déclarer suffisante l’indemnité provisionnelle de 25.000 euros offerte par la SA SADA Assurances ni de condamner celle-ci à la verser à la SARL Arlena dès lors que cette somme est destinée à indemniser le syndicat de copropriété des travaux de remise en état,

— sur la demande de provision des bailleurs, qu’il n’est pas sérieusement contestable, ni d’ailleurs contesté, que l’arriéré de loyers, taxes et charges s’élève aux sommes réclamées par les époux X E,

— sur la demande de provision ad litem, que cette demande ne saurait prospérer puisque les frais de l’expertise seront avancés par la SA SADA Assurances,

— sur la demande de dispense du paiement des loyers et charges, que, si la SARL Arlena s’est trouvée depuis le sinistre dans l’impossibilité absolue d’exploiter son fonds de commerce dans les locaux donnés à bail, elle ne peut se prévaloir de l’exception d’inexécution pour être dispensée de son obligation au paiement édictée par l’article 1728 du code civil dans la mesure où les bailleurs n’ont pas failli à leur obligation de délivrance, le trouble à sa jouissance ayant été apporté par voies de fait de tiers.

Suivant déclaration en date du 13 août 2020, la SARL Arlena a relevé appel de cette décision en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes de provision à valoir sur ses préjudices, de provision ad litem et de dispense du paiement des loyers et charges, l’a condamnée à régler aux bailleurs les loyers, taxes et charges impayés, a rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

Elle a conclu le 20 août 2020 et déposé simultanément une requête tendant à être autorisée à faire assigner à jour fixe les époux X E, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances, requête à laquelle il a été fait droit par une ordonnance en date du 7 septembre 2020 fixant l’affaire à l’audience du 20 octobre 2020 à 14 heures.

Les assignations ont été délivrées les 16 et 21 septembre 2020 aux intimés qui ont tous constitué avocat avant la date de l’audience et conclu successivement :

— le 14 octobre 2020 pour les époux X E,

— le 16 octobre 2020 pour le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers,

— le 19 octobre 2020 pour la SA SADA Assurances.

L’appelante a notifié le 19 octobre 2020 de nouvelles conclusions (n°2) accompagnées de pièces complémentaires n°26 à 47.

L’affaire a été débattue en l’état à la date fixée, sans qu’aucune partie n’élève de contestation sur la recevabilité des conclusions et pièces échangées.

La SARL Arlena demande à la cour de débouter les époux X E, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances de leurs appels incidents et de leurs demandes et, infirmant l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes de provision à valoir sur ses préjudices, de provision ad litem et de dispense du paiement des loyers et charges, l’a condamnée à régler aux bailleurs les loyers, taxes et charges impayés, a rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens, au visa des articles 1720 du code civil, 14 de la loi du 10 juillet 1965, L124-3 du code des assurances et 835 du code de procédure civile, de :

— condamner in solidum les époux X E, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances à lui payer une provision de 177.198,08 euros à valoir sur ses préjudices,

— les condamner in solidum à lui payer une provision ad litem de 5.000 euros,

— ordonner la suspension du paiement de ses loyers et charges à compter de l’effondrement du 12 juillet 2019 jusqu’à la réouverture de la sandwicherie Subway,

— condamner in solidum les époux X E, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances à lui payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile les sommes de 5.000 euros pour les frais irrépétibles de première instance et de 5.000 euros pour les frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir qu’en condamnant les époux X E à faire réaliser les travaux de remise en état, le juge des référés a nécessairement relevé le manquement de ceux-ci à leur obligation, prévue à l’article 1720 du code civil, de délivrance de locaux conformes à leur destination pour l’exercice de l’activité autorisée par le bail, sachant qu’ils se reconnaissent eux-mêmes débiteurs des travaux de réfection du plafond du local, et qu’ils ne sauraient tirer argument de l’article 1725 du même code alors qu’ils sont dans l’impossibilité de se prévaloir du fait d’un tiers les exonérant de cette obligation et ne peuvent, en tant que copropriétaires détenant une quote-part indivise des parties communes, invoquer la carence de la copropriété pour se défausser de leur obligation de lui assurer une jouissance paisible et de l’indemniser de ses préjudices.

Elle affirme que l’existence d’une perte d’exploitation, chiffrée par son expert-comptable à environ 5.000 euros par semaine en concordance avec l’expert de l’assureur des bailleurs faisant état d’une perte de l’ordre de 4.500 euros par semaine, n’est pas sérieusement contestable, sauf à considérer qu’elle n’avait aucune activité, et que, contrairement à ce qu’a estimé le juge des référés, la provision de 25.000 euros proposée le 5 février 2020, à titre d’acompte pour les dommages consécutifs, par l’expert de la SA SADA Assurances ayant accepté la prise en charge du sinistre 'tant sur le volet contractuel que sur le volet RC' n’a jamais été destinée à la copropriété.

Elle dément être responsable du retard dans l’exécution des travaux de remise en état, approuvant à cet égard l’ordonnance déférée, et observe que le syndicat de copropriété a, dans ses conclusions de première instance, reproché ce retard à son assureur qui ne justifie pas lui avoir adressé les deux règlements allégués de 5.000 euros et de 22.645,88 euros et qui, pour sa part, rejette ce retard sur le syndicat de copropriété, seul à même d’engager les travaux portant sur des parties communes, et que,

de son côté, elle n’a eu de cesse de rappeler l’extrême urgence des travaux et l’importance des préjudices occasionnés par la fermeture du Subway, n’a nullement fait obstacle à l’établissement d’un devis pour l’évacuation du mobilier et la remise en état des locaux, a permis l’accès à ses locaux le 4 mars 2020 à la société Partech qui ne lui a adressé que le 9 J 2020 son devis curieusement daté du 28 février 2020 pour l’assainissement, le déménagement et le stockage du matériel professionnel, a pris en charge pour le compte de qui il appartiendra cette prestation facturée le 24 septembre 2020 mais a constaté lors de la première réunion d’expertise organisée par M. I J sur place le 2 octobre 2020 que les locaux n’avaient pas été désencombrés, la société Partech ayant ensuite expliqué n’avoir pu procéder le 8 octobre 2020 à l’enlèvement du matériel encore sous tension avant l’intervention, à ses frais, d’un électricien qui a eu lieu le lendemain et avoir programmé le vidage des locaux pour le 21 octobre 2020.

Sur la base de l’attestation de son expert-comptable, elle chiffre sa perte d’exploitation consécutive à son arrêt d’activité depuis le 12 juillet 2019 à 211.350 euros au 19 octobre 2020 (14.090 euros x 15 mois), y ajoute l’enlèvement des marchandises avariées pour un montant de 7.711,31 euros HT selon factures des sociétés STEF, SUEZ et STH et en soustrait les indemnités perçues de l’assurance chômage à concurrence de 12.258,23 euros et la période de fermeture administrative des bars et restaurants de 2,5 mois entre le 15 mars 2020 et le 2 J 2020 représentant une somme de 35.225 euros.

Elle souligne que l’activité de l’autre établissement Subway qu’elle exploite rue d’Alsace à Angers ne permet pas d’éviter le déficit lié à l’arrêt d’exploitation de celui de la place Mondain Chanlouineau, la pandémie de Covid-19 ayant aggravé la situation qui risque d’aboutir à une cessation des paiements et les clients ne faisant pas un kilomètre en centre-ville pour acheter un sandwich, qu’elle n’a perçu aucune indemnité de son assureur, y compris au titre de la garantie dégât des eaux, et que la désignation de l’expert judiciaire ne fait nullement obstacle à sa demande de provision.

Elle maintient sa demande de provision ad litem au motif que la SA SADA Assurances a, certes, versé la consignation initiale de 1.200 euros mise à sa charge ou à celle de toute partie intéressée mais n’a pas, à ce jour, justifié du versement de la provision complémentaire sollicitée par l’expert, de même que sa demande de suspension du paiement des loyers et charges sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile compte tenu de l’impropriété totale des locaux à leur usage depuis l’effondrement.

M. M-N X et son épouse M^me D E demandent à la cour, au visa des articles 835 et suivants du code de procédure civile, 1725 du code civil, 14 de la loi 65-557 du 10 juillet 1965, de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la SARL Arlena de ses demandes de provision à valoir sur ses préjudices, de provision ad litem et de dispense du paiement des loyers et charges jusqu’à la remise en état complète de ses locaux et la réouverture de sa sandwicherie, l’a condamnée à leur payer une somme provisionnelle de 11.666,91 euros au titre des loyers, taxes et charges impayés en 2019 et a rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les recevant en leur appel incident, condamner la SARL Arlena à leur payer la somme de 19.067,80 euros au titre des loyers impayés de janvier à octobre 2020,

— la condamner à leur régler la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles inhérents à la procédure d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ils considèrent que leur obligation est sérieusement contestable au regard de l’article 1725 du code civil applicable au bail commercial, qui dispose que le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur

du trouble que des tiers apportent par voies de fait à sa jouissance puisque, d’une part, le désordre affectant leur local commercial résulte d’infiltrations dans les parties communes comme l’indique leur expert, le syndicat des copropriétaires et son assureur reconnaissant d’ailleurs leur responsabilité qui n’est pas contestable et qu’admet également l’expert de la SARL Arlena avec celle des copropriétaires successifs de l’appartement du premier étage, d’autre part, ils ont effectué les démarches nécessaires afin de faire cesser le trouble subi par leur locataire et sont tributaires, pour la réalisation des seuls travaux dont ils pourraient être tenus, à savoir la réfection du plafond du local, de celle des travaux de remise en état des solives et du plancher de l’appartement du dessus qui ont été votés en assemblée générale le 17 décembre 2019 et dont l’absence d’exécution rapide est due notamment au manque de diligence de la SARL Arlena à retirer son propre mobilier.

Ils ajoutent que, quand bien même leur responsabilité serait retenue, la demande de provision se heurte à l’absence de justificatif du chiffre d’affaires perdu sur l’établissement, alors que la SARL Arlena a pu bénéficier d’un transfert partiel ou total de clientèle sur son autre site distant de 6 minutes à pied seulement et qu’une expertise comptable est pleinement justifiée pour mesurer l’impact du Covid-19 et de l’inertie de la locataire qui, si l’urgence était telle qu’elle le prétend, aurait dû mettre en place une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Ils précisent que la demande de suspension du paiement des loyers et charges se heurte à la même contestation sérieuse tirée de leur absence de responsabilité dans les désordres et qu’il est paradoxal de réclamer en même temps une provision qui doit permettre, a minima, de régler les charges fixes dont les loyers.

Ils estiment n’avoir pas à assumer par le biais d’une provision ad litem les frais générés par la désignation d’un expert-comptable qu’ils n’ont nullement demandée et mis à la charge de la SA SADA Assurances.

Compte tenu de l’absence de suspension possible du paiement des loyers, ils sollicitent l’octroi d’une provision à valoir sur les loyers, taxes et charges, qu’il s’agisse de ceux dûs en 2019 et dont les défauts de paiement ont débuté avant le sinistre, dès le mois de janvier, ou de ceux dûs depuis janvier 2020 et actualisés à octobre 2020, la SARL Arlena n’ayant procédé à aucun règlement sur la période postérieure à celle prise en compte par le juge des référés.

Le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers demande à la cour de :

— débouter la SARL Arlena de toutes ses demandes indemnitaires formées à son encontre,

— à titre infiniment subsidiaire, condamner la SA SADA Assurances à le garantir et relever indemne de toutes condamnations en principal, frais et accessoires qui pourraient être prononcées à son encontre,

— condamner la SARL Arlena et, à défaut, la SA SADA Assurances à lui verser une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Il soutient que le quantum de la demande de provision de la SARL Arlena, qui a varié en première instance comme en appel, se heurte à une contestation sérieuse ayant justifié le recours à un expert-comptable judiciaire auquel le cour n’a pas à se substituer et qui devra notamment vérifier les indemnités chômage perçues, affecter le taux de marge moyen de 69,68 %, rechercher si la SARL Arlena n’a pas été indemnisée parallèlement par son assureur qui couvre les dégâts des eaux, apprécier la date à partir de laquelle court le préjudice en prenant en considération le chiffre d’affaires du premier semestre 2019 et vérifier si la perte de chiffre d’affaires n’est pas liée à d’autres circonstances économiques.

Il fait remarquer que les travaux auraient dû, au vu de l’avancement des opérations d’expertise amiable, des diligences du syndic et des devis de remise en état obtenus les 2 et 27 septembre, 8 décembre 2019 et 17 janvier 2020, pouvoir commencer bien avant que l’ordonnance de référé ne soit rendue mais que la SARL Arlena qui a toujours exigé que l’évacuation de son mobilier soit effectuée par l’entreprise qu’elle se chargeait de mandater n’a pas fait diligence malgré deux rappels les 8 et 25 octobre 2019, n’a ouvert les locaux après de nombreux messages téléphoniques laissés à son gérant que le 4 mars 2020 pour permettre à la société Partech contactée par l’expert Elex d’établir un devis, ne lui a transmis ce devis daté du 28 février 2020 que le 4 J 2020, n’a pas répondu à sa proposition du 4 mai 2020 de poursuivre les opérations d’expertise amiable par visioconférence et a attendu le 11 septembre 2020 pour informer les parties que la société Partech interviendrait pour réaliser l’assainissement de son local du 14 au 16 septembre 2020 et que le déménagement aurait lieu fin septembre, de sorte qu’il ne saurait assumer le manque de diligence de celle-ci pour la période située entre le 8 octobre 2019 et le 30 septembre 2020.

Il s’oppose au paiement d’une provision ad litem dès lors que la SARL Arlena ne justifie pas être dans l’incapacité de verser la provision de 1.200 euros à valoir sur la rémunération de l’expert qui a été mise à la charge de la SA SADA Assurances et effectivement réglée par celle-ci.

Subsidiairement, il recherche la garantie de son assureur qui a accepté la prise en charge du sinistre dans un mail du 10 décembre 2019 confirmé le lendemain par son expert, ce sur le volet contractuel comme sur le volet RC, ce qui lui a permis de préfinancer la vérification de la solidité du plancher par la société Socotec et la mise en sécurité des lieux avec évacuation des gravats et pose d’étais par la société SBR pour un coût de 4.771,20 euros, même si la SA SADA Assurances n’a, sans explication, pas donné suite à la lettre de l’expert Elex par elle mandaté en date du 5 février 2020 l’invitant à débloquer un acompte de 25.000 euros pour les dommages consécutifs.

La SA SADA Assurances demande à la cour, au visa des articles 145, 834 et 835 du code de procédure civile, 1147 devenu 1231-1 du code civil, de :

— infirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle l’a condamnée in solidum avec le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers à faire exécuter les travaux de remise en état permettant à la SARL Arlena de reprendre son activité dans le meilleur délai, ce dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’ordonnance et, passé ce délai, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— la confirmer en ce qu’elle a rejeté toute demande de provision dirigée contre elle

— rejeter toute autre demande dirigée à son encontre en ce qu’elle se heurte à contestations sérieuses,

— condamner in solidum la SARL Arlena et tout succombant à lui verser une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et statuer ce que de droit sur les dépens.

Elle expose qu’elle ne s’est pas opposée à la réalisation des travaux de reprise sur l’immeuble et a même signifié à son assuré l’acceptation de la prise en charge des dommages immobiliers concernant la réparation du plancher et procédé au règlement d’un premier acompte de 5.000 euros, puis le 18 J 2020 d’une somme de 22.645,88 euros entre les mains du syndicat des copropriétaires et que, si ces travaux portant sur des parties communes, que seul le syndicat des copropriétaires disposant des fonds a le pouvoir d’engager, n’ont pas encore été réalisés, ce n’est pas de son fait, mais de celui de la SARL Arlena elle-même qui, bien que les devis de remise en état aient été obtenus dès septembre 2019, n’a pas libéré le local de ses effets personnels tels que machines, mobiliers et denrées qui l’encombrent et empêchent l’accès au plafond litigieux, comme constaté lors de la réunion d’expertise du 2 octobre 2020, et n’a transmis le devis relatif à l’évacuation de son mobilier que le 4 J 2020 au syndicat des copropriétaires, de sorte que sa condamnation sous astreinte n’a pas lieu d’être.

Elle argue que la demande de provision à son encontre se heurte à une contestation sérieuse car, d’une part, le montant de la perte d’exploitation n’est pas établi ni justifié, la somme de 183.710 euros, soit 14.090 euros par mois sur 13 mois, alléguée dans l’assignation à jour fixe ne ressortant d’aucune pièce comptable et les comptes des exercices précédents, également réclamés par l’expert judiciaire, n’étant pas produits aux débats, d’autant que le nombre de mois est lui aussi discutable compte tenu du retard apporté par la SARL Arlena à la réalisation des travaux et de l’incidence des mesures de confinement puis de distanciation sociale liées à l’épidémie de Covid-19, d’autre part, la proposition de versement d’une indemnité provisionnelle de 25.000 euros, qui émane de l’expert d’assurance et non d’elle-même, est conditionnée à la production de justificatifs qui n’ont jamais été fournis et cette somme était, au demeurant, destinée à indemniser la copropriété pour les travaux de remise en état du plafond, et non pour la perte d’exploitation de la SARL Arlena et, enfin, les opérations de l’expert judiciaire qui est chargé de se prononcer sur le principe et le quantum de la perte d’exploitation sont actuellement en cours.

Sur quoi, la cour

De manière préalable, il convient de noter que la cour n’est pas saisie des dispositions de l’ordonnance dont appel condamnant les époux X E à faire exécuter, dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision, les travaux de remise en état permettant à la SARL Arlena de reprendre son activité, condamnant le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances à relever indemnes les époux X E de cette condamnation, condamnant la SA SADA Assurances à relever indemne le syndicat des copropriétaires de sa condamnation à faire exécuter les travaux et ordonnant une mesure d’expertise confiée à M. I J, aux frais avancés de la SA SADA Assurances ou de toute autre partie intéressée, sur le principe et le quantum du préjudice financier subi par la SARL Arlena en rapport avec le sinistre, lesquelles ne font pas l’objet de l’appel principal ni d’aucun appel incident.

Sur les travaux de remise en état

Selon l’article 809 ancien (devenu 835) alinéa 1^er du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Si la SA SADA Assurances forme appel incident de la disposition l’ayant condamnée in solidum avec son assuré à faire exécuter les travaux de remise en état permettant à la SARL Arlena de reprendre son activité, ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de deux mois à compter de la signification de la décision, elle limite sa critique à l’astreinte assortissant sa propre condamnation, de sorte que cette disposition non critiquée à l’égard du syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers ne pourra qu’être confirmée sans examen au fond concernant ce dernier en application de l’article 562 du code de procédure civile.

La SA SADA Assurances observe à juste titre qu’elle n’a pas le pouvoir d’engager elle-même les travaux de remise en état, notamment du plancher entre le rez-de-chaussée et le premier étage et de sa poutraison qui constituent des parties communes.

En outre, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers ne disconvient pas avoir perçu la somme de 22.645,88 euros, acompte compris (et non déduit), correspondant au montant de l’indemnité immédiate au titre des dommages aux parties communes (plancher) visée dans la lettre d’acceptation émise le 5 mai 2020 par son assureur, l’indemnité différée de 2.738,18 euros étant payable sur présentation de la facture acquittée des travaux de réfection.

La condamnation de la SA SADA Assurances à faire exécuter les travaux de remise en état dont elle

admet la nécessité urgente et a avancé le coût pour la part incombant à son assuré ne saurait donc être assortie d’une astreinte et l’ordonnance sera infirmée sur ce point.

Sur l’indemnité provisionnelle

Selon l’article 809 ancien (devenu 835) alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, l’urgence n’étant pas, dans ce cadre, une condition de son intervention.

Il n’est pas contesté que le sinistre d’affaissement puis d’effondrement du plancher haut, partie commune, engage la responsabilité sans faute du syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers sur le fondement du dernier alinéa de l’article 14 de la loi 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.

Quant à l’obligation de garantie de la SA SADA Assurances en exécution du contrat d’assurance «Multirisque de la propriété immobilière Immo 3» souscrite par le syndic Atlantim Immobilier pour le compte du syndicat des copropriétaires à effet du 1^er avril 2018, elle n’est pas sérieusement contestable, son principe ayant été admis par son mandataire Verlingue dans un mail du 10 décembre 2019 et par son expert Elex dans un mail du lendemain précisant que celle-ci 'accepte la prise en charge de ce sinistre tant sur le volet contractuel que sur le volet RC', donc y compris au titre de la garantie «Responsabilité Civile Propriétaire d’Immeuble».

S’agissant de l’obligation des époux X E en qualité de bailleurs, son caractère sérieusement contestable ou non fait débat au regard de l’article 1720 qui définit l’obligation de délivrance incombant au bailleur et de l’article 1725 du même code qui exclut la garantie du bailleur en cas de voies de fait émanant de tiers portant atteinte à la jouissance du preneur.

Or, s’il est constant que l’effondrement du plafond du local commercial trouve son origine dans des infiltrations d’eau depuis l’appartement du premier étage constituant le lot de copropriété n°13, partie privative, dans les solives du plancher haut, parties communes, et si tant le syndicat des copropriétaires que le propriétaire du lot n°13 sont susceptibles d’être qualifiés de tiers au sens de l’article 1725 du code civil par rapport aux bailleurs, autres copropriétaires, ce texte ne dispense pas le bailleur de son obligation de permettre au preneur d’exploiter son activité dans les locaux, en exécution de son obligation de délivrance.

La contestation des époux X E qui, par ailleurs, n’allèguent pas que le bail commercial du 13 mars 2014 dérogerait à l’article 1720 du code civil ni ne disconviennent que la SARL Arlena est, du fait du sinistre, dans l’impossibilité absolue d’exploiter son fonds de commerce de restauration rapide sous l’enseigne 'Subway’ dans le local donné à bail, ce qui suffit à caractériser une défaillance dans leur obligation de délivrance, ne peut donc être tenue pour sérieuse.

Par ailleurs, le principe même de la perte d’exploitation subie par la SARL Arlena du fait de l’interruption d’activité de son établissement secondaire de la place Mondain Chanlouineau n’est pas sérieusement contestable au vu de l’attestation de son expert-comptable en date du 3 octobre 2019 faisant état, pour cet établissement, d’un chiffre d’affaires HT de 245.418,86 euros en 2018, de 234.960,14 euros en 2017 et de 247.574,66 euros en 2016, soit en moyenne de 242.649,88 euros, et d’un taux de marge de 69,93 % en 2018, de 69,37 % en 2017 et de 69,76 % en 2016, soit en moyenne de 69,69 %, même si ces informations comptables sur la base desquelles la SARL Arlena invoque une perte d’exploitation de 14.090 euros par mois, soit 169.080 euros par an, devront être vérifiées par l’expert judiciaire en fonction notamment :

— des éléments comptables du 1^er semestre 2019 qui a précédé le sinistre,

— d’un éventuel transfert de clientèle après le sinistre sur l’établissement principal qu’elle exploite

également sous l’enseigne 'Subway’ rue d’Alsace, à 450 mètres du local en litige, transfert qui ne pourra être total entre deux sandwicheries situées dans des zones de chalandise différentes du centre-ville d’Angers,

— des indemnités perçues de l’assurance chômage, au sujet desquelles la SARL Arlena ne produit que ses demandes d’indemnisation d’août 2019 à février 2020 d’un montant cumulé de 8.792,73 euros visant le motif 'sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel' et de mars à août 2020 d’un montant cumulé de 3.972,02 euros visant le motif 'autres circonstances exceptionnelles, à préciser : coronavirus'.

Aucun des experts amiables n’a, d’ailleurs, contesté le principe d’une telle perte d’exploitation et le courrier adressé le 5 février 2020 par l’expert mandaté par la SA SADA Assurances à celle-ci, mentionnant :

'Nous vous confirmons notre rencontre sur site avec Monsieur A, gestionnaire d’ATLANTIM IMMOBILIER, de Monsieur B, expert C, et de Monsieur K L, gérant de SUBWAY.

A l’analyse des premiers documents fournis par SUBWAY, vous pouvez débloquer un acompte de 25 000 € pour leurs dommages consécutifs.

En ce qui concerne les dommages à la copropriété, nous attendions l’ensemble des devis que Monsieur A a bien voulu nous faire suivre au fur et à mesure.

A ce jour, il manque des devis concernant la réclamation de SUBWAY mais, devant l’urgence, nous nous permettons d’intervenir pour le versement de l’acompte pour SUBWAY.'

ne saurait, sans dénaturation, être compris comme autre chose qu’une invitation à verser un acompte de 25.000 euros pour les dommages consécutifs de la SARL Arlena, incluant sa perte d’exploitation, même si cette proposition n’engage pas son mandant.

En outre, la SARL Arlena dément avoir perçu une quelconque indemnisation de son assureur et produit en ce sens un courrier de la SA Generali en date du 22 octobre 2019 lui refusant le bénéfice de la garantie perte d’exploitation prévue à son contrat «100% pro» au motif qu’elle n’est mobilisable qu’en cas de mise en jeu d’une des garanties suivantes : incendie, événement climatique, catastrophe naturelle, dégât des eaux, vol-vandalisme et qu’aucune de ces garanties n’est mobilisable.

En revanche, il appartiendra au seul juge du fond d’apprécier si la SARL Arlena a fautivement contribué au retard objectif apporté à la réalisation des travaux de remise en état conditionnant la réouverture de l’établissement, ce après le 8 octobre 2019, date à laquelle le syndic a attiré son attention sur la nécessité d’évacuer les encombrants situés dans la salle de vente sur rue pour permettre à la société Socotec d’établir un diagnostic circonstancié de la solidité de la structure du plancher haut sinistré avant la réfection de ce dernier faisant l’objet du devis émis le 2 septembre 2019 par la SARL Société Bâtiment Rénovation (SBR), devis n’incluant pas l’évacuation du mobilier.

En effet, la contestation sur ce point apparaît sérieuse même si le syndicat des copropriétaires et son assureur n’expliquent pas pourquoi il n’a pas été donné suite au devis émis le 8 décembre 2019 par l’EIRL Percher Samuel – Samep à l’ordre du syndic pour l’évacuation des encombrants et si le délai mis par la SARL Partech Services à exécuter complètement cette prestation ne saurait être entièrement imputé à la SARL Arlena au vu, d’une part, du mail de demande d’intervention de l’expert Elex en date du 26 février 2020 qui évoque, certes, plusieurs messages sans retour laissés sur le répondeur téléphonique du gérant de la SARL Arlena par un préposé de la SARL Partech Services, mais aussi le décès récent de ce préposé, d’autre part, de la transmission par cette société

directement au syndicat des copropriétaires le 4 J 2020 seulement, puis à la SARL Arlena le 9 du même mois, de son devis daté du 28 février 2020 alors que le rendez-vous de chiffrage a eu lieu le 4 mars 2020 et, enfin, du défaut d’exécution, constaté sur place lors de la réunion d’expertise du 2 octobre 2020, de la prestation pourtant programmée du 14 au 16 septembre 2020 pour l’assainissement et avant fin septembre pour le déménagement du matériel et intégralement facturée le 24 septembre 2020.

En l’état, la part incontestable de perte d’exploitation indemnisable au 19 octobre 2020 sera limitée à 10.000 euros par mois pendant 7 mois, déduction faite, comme le demande la SARL Arlena, de la période de fermeture administrative des bars et restaurants du fait de la pandémie de Covid-19 du 15 mars au 2 J 2020.

Ouvrent également droit à indemnisation de manière non sérieusement contestable les frais exposés par la SARL Arlena pour l’opération d’évacuation, désinsectisation et désinfection réalisée par la SARL Service Technique d’Hygiène (STH) selon facture en date du 21 août 2019 d’un montant de 600 euros HT et pour la collecte et le traitement des bio-déchets par la SAS Suez RV Ouest selon facture en date du 31 août 2019 d’un montant de 166 euros HT, ainsi que la valeur des marchandises avariées qu’elle a dû jeter, estimée à 2.000 euros HT au vu des bons de livraison de la SAS Stef Restauration France en date des 26 J 2019 (1.198,74 euros HT) et 8 juillet 2019 (1.746,57 euros HT).

Le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers, la SA SADA Assurances et les époux X E seront donc condamnés in solidum à verser à la SARL Arlena la somme de 72.766 euros HT à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices, l’ordonnance étant infirmée sur ce point.

En outre, la SA SADA Assurances sera condamnée à relever et garantir son assuré de cette condamnation.

Sur les loyers, taxes et charges

L’indemnité provisionnelle allouée à la SARL Arlena au titre de la perte d’exploitation, qui a vocation à permettre à celle-ci d’assumer ses charges fixes incluant les loyers, taxes et charges dûs en vertu du bail commercial qui lui a été consenti le 13 mars 2014 ne saurait être cumulée avec une suspension, sur la même période, du paiement de ces loyers, taxes et charges avec laquelle elle fait double emploi, ainsi que l’observent justement les époux X E.

Sa demande de suspension du paiement des loyers, taxes et charges ne sera donc accueillie au titre de l’exception d’inexécution, eu égard à l’impossibilité absolue d’exploiter son fonds de commerce dans le local donné à bail et au manquement non sérieusement contestable des bailleurs à leur obligation de délivrance, qu’à compter du 1^er novembre 2020 et jusqu’à, non pas la réouverture de la sandwicherie, mais seulement la réalisation effective des travaux de remise en état permettant cette réouverture, l’ordonnance étant infirmée sur ce point.

Sur la période antérieure, la SARL Arlena qui admet n’avoir pas réglé les loyers, taxes et charges lui incombant ne peut qu’être condamnée à verser par provision aux époux X E ensemble les sommes de 11.666,91 euros et de 19.067,80 euros à valoir, respectivement, sur l’arriéré impayé de l’année 2019 et sur celui de janvier à octobre 2020 dont les montants ne sont pas en eux-mêmes contestés, l’ordonnance n’étant réformée à cet égard que pour les besoins de l’actualisation de la créance des bailleurs.

Sur la provision ad litem

Dans la mesure où la SARL Arlena n’a pas eu à verser la provision de 1.200 euros à valoir sur la rémunération de l’expert, telle que fixée par l’ordonnance dont appel et consignée par la SA SADA Assurances, et ne justifie pas avoir dû avancer la provision complémentaire de 2.800 euros dont l’expert judiciaire a fait la demande le 7 octobre 2020 au juge chargé du contrôle des expertises, sa demande de provision ad litem doit être rejetée comme prématurée, l’ordonnance étant confirmée sur ce point.

Sur les frais et dépens

Parties perdantes, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers, la SA SADA Assurances et les époux X E supporteront in solidum les entiers dépens de première instance et d’appel.

En outre, en considération de l’équité et de la situation respective des parties, le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances verseront seuls in solidum à la SARL Arlena la somme globale de 3.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens, exposés par celle-ci en première instance comme en appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sans pouvoir bénéficier du même texte qu’il n’y a pas lieu d’appliquer à l’encontre ni au profit des époux X E.

Enfin, la SA SADA Assurances sera condamnée à relever et garantir son assuré de ces condamnations, sans s’exposer au versement à celui-ci d’une indemnité au titre de l’article 700.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Confirme l’ordonnance entreprise sur :

— la condamnation in solidum du syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et de la SA SADA Assurances à faire exécuter les travaux de remise en état permettant à la SARL Arlena de reprendre son activité,

— l’astreinte assortissant la condamnation du syndicat de copropriété à ce titre,

— la provision mise à la charge de SARL Arlena au titre des loyers, taxes et charges impayés en 2019,

— le rejet de la demande de provision ad litem ;

L’infirmant pour le surplus et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte à l’encontre de la SA SADA Assurances ;

Condamne in solidum le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers, la SA SADA Assurances et les époux X E à verser à la SARL Arlena la somme de 72.766 (soixante douze mille sept cent soixante six) euros HT à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices ;

Condamne la SA SADA Assurances à relever et garantir le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers de cette condamnation ;

Condamne la SARL Arlena à verser aux époux X E ensemble la somme de 19.067,80 euros (dix neuf mille soixante sept euros et quatre vingt cents) à titre de provision à valoir sur les

loyers, taxes et charges impayés de janvier à octobre 2020 ;

Suspend le paiement des loyers, taxes et charges dûs par la SARL Arlena aux époux X E à compter du 1^er novembre 2020 et jusqu’à la réalisation effective des travaux de remise en état permettant la réouverture de son commerce dans le local donné à bail […] à Angers ;

Condamne in solidum le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers et la SA SADA Assurances à payer à la SARL Arlena la somme globale de 3.000 (trois mille) euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande sur ce fondement ;

Condamne in solidum le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers, la SA SADA Assurances et les époux X E aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la SA SADA Assurances à relever et garantir le syndicat de copropriété de l’immeuble […] à Angers de cette condamnation.

LE GREFFIER LE PRESIDENT SUPPLEANT

C. LEVEUF S. BEUCHÉE