COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – CIVILE

CM/CG

ARRET N°

AFFAIRE N° RG 20/00083 – N° Portalis DBVP-V-B7E-ET2O

jugement du 26 Novembre 2019

Tribunal de Grande Instance d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance : 17/00080

ARRET DU 5 NOVEMBRE 2024

APPELANTE :

SCI [U] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Philippe RANGE de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20A00611

INTIMES :

Monsieur [M] [J]

né le 20 juillet 1948 à [Localité 20] (Angleterre)

[Adresse 14]

[Localité 6]

Madame [Z] [D] épouse [J]

née le 17 janvier 1958 à [Localité 19] (72)

[Adresse 14]

[Localité 6]

Représentés par M^e Dominique BOUCHERON de la SELARL DOMINIQUE BOUCHERON, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 150121

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue publiquement, à l’audience du 14 novembre 2023 à 14 H 00, Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente

Monsieur WOLFF, conseiller

Madame ELYAHYIOUI, vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Madame LEVEUF

Greffier lors du prononcé : Monsieur DA CUNHA

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 5 novembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MULLER, conseillère faisant fonction de présidente et par Tony DA CUNHA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Exposé du litige

Suivant acte authentique en date du 28 décembre 2004, M. [U] et son épouse Mme [G] (ci-après M. et Mme [U]) ont acquis de la SARL T’Chips un fonds de commerce exploité dans un immeuble situé [Adresse 13] à [Localité 5] et cadastré section CZ n°[Cadastre 9] en vertu d’un bail commercial de neuf ans consenti le 6 août 2001 par M. [I] et son épouse Mme [P] (ci-après M. et Mme [I]) à cette société ayant acquis le 6 janvier 1995 le droit au bail du précédent preneur titulaire d’un bail commercial de neuf ans conclu le 20 mai 1992.

M. et Mme [I] ont agréé la cession du fonds et consenti à M. et Mme [U], par acte sous seing privé en date du même jour, un nouveau bail commercial de neuf ans à effet du 1er janvier 2005.

Les locaux loués sont décrits dans chacun de ces baux et actes de cession comme 'comprenant :

— au rez de chaussée, un local commercial d’une superficie d’environ 75 m²

— à mi-étage, une pièce

— au premier étage, 3 pièces, salle de bains, WC (accès par le [Adresse 7])

— au deuxième étage, un grenier

— cave en sous-sol'.

S’étant plaints d’une différence entre la surface réelle du rez-de-chaussée (65 m²) et celle mentionnée au bail, équivalente à la contenance cadastrale de la parcelle CZ [Cadastre 9] (75 ca), M. et Mme [U] ont obtenu du juge des référés le 10 avril 2008 la désignation en qualité d’expert de M. [B] au contradictoire de M. et Mme [I], de Mme [O], dernière gérante de la SARL T’Chips, et de son époux M. [O], dernier gérant de la SARL Le Flamand qui exploitait jusqu’au 31 décembre 2005 un fonds de commerce dans des locaux loués au rez-de-chaussée et au sous-sol de l’immeuble contigu situé [Adresse 1], cadastré section CZ n°[Cadastre 11] et acquis le 31 janvier 2002 par M. [J] et son épouse Mme [D] (ci-après M. et Mme [J]).

L’expert judiciaire a déposé son rapport définitif le 16 novembre 2009.

Après le décès de M. [I] en 2011, sa veuve et ses enfants ont vendu, par acte authentique en date du 29 octobre 2014, à la SCI [U] dont M. [U] est le gérant, d’une part, l’immeuble CZ [Cadastre 9] au [Adresse 13], désigné comme’comprenant :

Au rez de chaussée, un local commercial,

Au premier étage, deux grandes pièces et une petite,

Au deuxième étage, deux pièces mansardées,

Dégagement dans lequel existe la bonde de vidange de la fosse d’aisance, commune avec le propriétaire de l’immeuble portant le numéro [Adresse 1]

Grenier sur l’ensemble,

Caves en sous-sol',

d’autre part, un local commercial et un WC sur le palier au premier étage de l’immeuble en copropriété CZ [Cadastre 8] au [Adresse 7].

Par acte d’huissier en date du 28 décembre 2016, la SCI [U] a fait assigner M. et Mme [J] devant le tribunal de grande instance d’Angers afin de faire constater qu’elle est propriétaire de l’ensemble du dégagement, actuellement inaccessible et occupé par la propriété mitoyenne, et qu’un droit de passage existe au profit de l’immeuble du [Adresse 13] jusqu’à la [Adresse 17] via ce dégagement et d’obtenir la condamnation des défendeurs à détruire le mur bouchant le dégagement et remettre les lieux dans leur état initial à leurs frais, ainsi qu’à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Par jugement en date du 26 novembre 2019, le tribunal a débouté la SCI [U] de l’ensemble de ses demandes, débouté M. et Mme [J] de leur demande de dommages et intérêts et condamné la SCI [U] à verser à M. et Mme [J] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens conformément à l’article 699 du même code.

Suivant déclaration déposée au greffe le 17 janvier 2020, la SCI [U] a relevé appel de ce jugement, signifié le 19 décembre 2019, en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et condamnée au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, intimant M. et Mme [J].

Par conclusions en date du 10 juillet 2020, les intimés ont formé appel incident du rejet de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 octobre 2023 et l’audience de plaidoirie fixée au 14 novembre 2023 conformément aux prévisions d’un avis du 9 juin 2023.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives n°2 en date du 5 février 2021, SCI [U] demande à la cour de :

— déclarer M. et Mme [J] irrecevables en leur appel incident

— les en débouter intégralement

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel

y faisant droit intégralement,

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance d’Angers en date du 26 novembre 2019

statuant à nouveau, vu les articles 544, 555, 692, 693, 694, 701, 707 et 1143 du code civil, 9 et 564 du code de procédure civile,

— dire et juger, et au besoin constater, qu’elle est propriétaire de l’ensemble du dégagement litigieux actuellement inaccessible et occupé par la propriété mitoyenne de M. et Mme [J],

— dire et juger qu’elle subit une atteinte illicite à son droit de propriété,

— dire et juger, et au besoin constater, qu’un droit de passage existe au profit de l’immeuble situé au numéro [Adresse 13] à [Localité 5] lui appartenant jusqu’à la [Adresse 17], via le dégagement litigieux,

— condamner solidairement M. et Mme [J] à démolir, sous astreinte, le mur obstruant le dégagement et à remettre sans délai et au besoin sous astreinte les lieux dans leur état initial, à leurs frais exclusifs, pour lui permettre d’exercer son droit de passage depuis le numéro [Adresse 13] jusqu’à la [Adresse 17],

en toute hypothèse,

— condamner solidairement M. et Mme [J] à lui payer une indemnité de 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL Lexcap qui pourra les recouvrer en application de l’article 699 du même code.

Dans leurs dernières conclusions n°2 en date du 22 avril 2021, M. et Mme [J] demandent à la cour, au visa des articles 544, 555, 637, 701, 706, 707, 1143 (ancien), 1382 (ancien) et 1199 du code civil, de :

— déclarer la SCI [U] irrecevable et en tous les cas mal fondée en son appel et en toutes ses demandes,

— l’en débouter,

— les déclarer recevables et fondés en leur appel incident,

y faisant droit,

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance d’Angers du 26 novembre 2019 en ce qu’il a débouté la SCI [U] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à leur verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour leurs frais irrépétibles de première instance et aux dépens,

— infirmer le jugement en ce qu’il les a déboutés de leur demande de condamnation de la SCI [U] à leur payer une indemnité de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

statuant à nouveau,

— condamner la SCI [U] à leur payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la SCI [U] au paiement d’une amende civile,

— condamner la SCI [U] à leur payer une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour leurs frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux dépens, lesquels seront recouvrés conformément à l’article 699 du même code.

Sur ce,

A titre liminaire, la cour d’appel observe que, si les parties demandent au dispositif de leurs conclusions de déclarer irrecevables leurs appels respectifs, il s’agit de simples clauses de style procédant d’un abus de langage car elles ne développent aucun moyen d’irrecevabilité, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce point.

Sur la revendication de la propriété du dégagement

Moyens des parties

L’appelante fait valoir que :

— ses demandes ne sont pas exclusivement fondées sur le cadastre, mais aussi sur des actes authentiques enregistrés et publiés puisque son titre de propriété du 29 octobre 2014 décrit l’immeuble du [Adresse 13] comme comprenant un dégagement dans lequel existe la bonde de vidange de la fosse d’aisance commune et comme cadastré section CZ n°[Cadastre 9] pour une surface de 75 m² et que l’examen comparatif du cadastre et du plan de l’immeuble datant du 27 mai 1905, toujours d’actualité en 1988 car annexé à l’état descriptif de division et règlement de copropriété, confirme que le dégagement est inclus dans l’immeuble,

— l’édification d’un mur scindant le dégagement en deux parties, dont l’une rattachée à l’immeuble des intimés (occupé par le bar [18]) suite à une redistribution des lieux avec création de toilettes, et amputant son local commercial au rez-de-chaussée d’une surface de 1,3 m² selon le rapport d’expertise judiciaire porte atteinte à sa propriété garanti par l’article 544 du code civil et lui ouvre droit, en application de l’article 555 du même code, à la remise en état des lieux, aux frais exclusifs des intimés, incluant la démolition du mur litigieux et la reconstruction d’un mur séparatif conforme à son titre et au plan cadastral et permettant l’accès à la [Adresse 17],

— contrairement à ce qu’a considéré le premier juge, la surface exploitable de 75 m² au rez-de-chaussée, d’ailleurs reprise par l’expert judiciaire pour l’évaluation du revenu cadastral 2009 de l’immeuble du [Adresse 13], est acquise au dossier pour avoir été donnée en location par les consorts [I] puis vendue par eux, même si, au vu des conclusions de l’expert judiciaire n’ayant relevé qu’une surface de 65 m² et du contentieux qui en est né, ni les vendeurs ni le notaire instrumentaire n’ont voulu porter clairement une surface dans l’acte de vente, sauf à mentionner celle du cadastre de 75 ca,

— l’analyse péremptoire du premier juge, selon laquelle l’engagement pris par Mme [PG] dans l’acte du 26 mai 1955 de faire 'boucher l’ouverture entre le dégagement vendu à cette date et la buanderie restant lui appartenir’ confirme la fermeture depuis cette date, n’est étayée par aucun élément dans la mesure où rien n’indique que cet engagement souscrit 'à première demande des acquéreurs’ et sans date butoir ait été respecté en 1955, où les attestations qu’elle verse aux débats établissent au contraire que ces travaux n’ont été réalisés que récemment et en tout cas il y a moins de trente ans et où, l’expert judiciaire ayant relevé l’existence d’une porte séparative entre les deux fonds, condamnée par un mur en parpaings, les intimés admettent eux-même que ces ouvertures ont été rebouchées par M. [O], lequel a fait réaliser des travaux d’édification dans le dégagement, autorisés le 15 mars 1996 par le gérant de la SCI du [Adresse 1],

— en toute hypothèse, elle justifie, au regard de l’article 9 du code de procédure civile, d’une perte de surface d’au moins 1,3 m² en lien direct et certain avec l’édification du mur dans le dégagement, ce qui l’autorise à revendiquer sa propriété et la remise en état des lieux.

Les intimés font valoir que :

— le tribunal a justement relevé qu’un plan cadastral n’est pas un titre de propriété et que les indications y figurant constituent de simples indices pour établir la preuve de la propriété,

— il ressort du rapport d’expertise judiciaire que la délimitation des immeubles des [Adresse 13] et [Adresse 1] est devenue définitive depuis les trois actes de vente du 26 mai 1955, celui relatif à l’immeuble du [Adresse 13] faisant état d’une porte de communication entre le dégagement compris dans la vente et l’ancienne [Adresse 16] restant appartenir à Mme [PG] qui s’est engagée à première demande à boucher cette ouverture à ses frais par un mur en parpaings, et que M. [O] a ouvert, entre 1996 et 1998, le mur séparatif entre les deux immeubles, au niveau de l’ancien dégagement dans lequel existait la bonde de vidange de la fosse d’aisance commune, puis rebouché cette ouverture entre 1996 et 2001, le nouvel emplacement du mur séparatif étant légèrement différent de la limite cadastrale,

— l’appelante ne démontre pas qu’ils ont édifié un mur sur sa propriété,

— au surplus, la différence de surface entre la limite de propriété existante et celle figurant sur le plan cadastral, estimée par l’expert judiciaire à 1,3 m², est négligeable,

— le premier juge a donc retenu à bon droit que, si le dégagement a été divisé en deux parties dont l’une rattachée à l’immeuble [Adresse 1], il n’est pas possible de considérer que le local vendu a été réduit de manière irrégulière et il n’est justifié d’aucun titre de propriété justifiant de la surface revendiquée par la demanderesse.

Réponse de la cour

En droit, il appartient au revendiquant d’apporter la preuve du droit de propriété qu’il allègue, ce par tous moyens, présomptions ou indices, la preuve de la propriété immobilière étant libre.

Sauf s’ils émanent d’un auteur commun, les titres translatifs ou déclaratifs de propriété produits par les parties constituent de simples éléments de preuve, à l’instar des indications du cadastre, dont les juges du fond apprécient souverainement la valeur probante en procédant, en présence d’éléments de preuve contraires ou concurrents, à la comparaison des droits en opposition pour déterminer lequel est le meilleur.

Par ailleurs, l’article 555 du code civil règle le sort des constructions faites sur le terrain d’autrui par un tiers avec des matériaux lui appartenant en accordant au propriétaire le droit, soit d’en conserver la propriété moyennant un remboursement, soit d’obliger le tiers à les enlever à ses frais, cette seconde possibilité ne lui étant, toutefois, pas offerte en cas de bonne foi du constructeur.

En l’espèce, le dégagement litigieux est figuré comme suit par l’expert judiciaire sur le plan cadastral :

étant précisé que la parcelle CZ [Cadastre 9] au numéro [Adresse 13] appartient à la SCI [U], que la parcelle CZ [Cadastre 11] au numéro [Adresse 1] appartient à M. et Mme [J] et que la [Adresse 17], accessible depuis le [Adresse 1] par le porche dépendant de la parcelle CZ [Cadastre 11], est désormais rattachée à la parcelle CZ [Cadastre 12] qui n’appartient à aucune des parties.

Le plan du 27 mai 1905 dont se prévaut l’appelante est le suivant (extrait) :

Postérieurement au cahier des charges dressé par Me [DG], notaire à [Localité 5], le 24 juin 1905 en raison des communications existant entre les immeubles du [Adresse 4] (devenu le [Adresse 15]), du [Adresse 13] et du [Adresse 1] et au cahier des charges établi par le même notaire le 26 juillet 1916 à la demande de Mme [K] épouse [WG] aux fins de mise en vente par adjudication de l’immeuble du [Adresse 1], cet immeuble a été adjugé le 4 octobre 1916 à M. [X] pour le compte de la communauté existant avec son épouse Mme [JG], lesquels ont également acquis l’immeuble du [Adresse 13] auprès de Mme [K] épouse [WG] selon acte reçu par le même notaire les 11 et 13 novembre 1916.

L’immeuble du [Adresse 1] a été constitué en dot, par préciput et hors part, avec dispense de rapport, par les époux [X] [JG] le 20 octobre 1924 au profit de leur petite-fille Mme [PG] en vue de son mariage avec M. [E], tandis que l’immeuble du [Adresse 13] a été recueilli dans leur succession par leur fille et unique héritière Mme [X] veuve [PG].

Aux termes de trois actes authentiques passés en mai 1955 devant Me [T], notaire à [Localité 5], il a été procédé à la vente de ces deux immeubles comme suit :

— Mme [X] veuve [PG] a vendu le 26 mai 1955 à M. [FU] et son épouse Mme [A] et à Melle [A] la 'maison à usage de commerce et d’habitation sise à [Localité 5], [Adresse 13], comprenant : Au sous-sol, caves ; au rez-de-chaussée, magasin, salle à manger, cuisine, cour vitrée, water-closets, dégagement dans lequel existe la bonde de vidange de la fosse d’aisances. Observation faite que la fosse d’aisances est commune avec la maison [Adresse 1], appartenant à Madame [IY]. Un premier étage carré; Grenier et mansarde au dessus. Ledit ensemble d’un seul tenant (…) joint : Au nord, Madame [PO] et une buanderie restant appartenir à la venderesse ; A l’est, Madame [IY] ; Au sud, la [Adresse 21] ; Et à l’ouest, Monsieur [WO]',

— elle a vendu le même jour à M. [MC] [V] [H] un 'bâtiment à usage de buanderie situé derrière et au nord-est d’un immeuble sis à [Localité 5], [Adresse 1], et un autre immeuble portant le N°[Adresse 13], ce dernier vendu par la venderesse à Monsieur [TK] [FU], chapelier, et Madame [F] [GC] [Y] [A], son épouse, (…) et Mademoiselle [CY] [MK] [C] [A], (…) suivant acte reçu par le notaire soussigné aujourd’hui même (…). Ledit bâtiment ayant accès au N°[Adresse 1] par une cour dite '[Adresse 17]' (…) joint : au Nord, Madame [IY] ; au Sud, la même et Monsieur et Madame [FU] et Mademoiselle [A], par suite de l’acquisition ci-dessus relatée ; à l’Ouest, Madame [PO] ; et à l’Est, la [Adresse 17]',

— sa fille Mme [PG] veuve [E] remariée [IY] a vendu les 26 et 27 mai 1955 à M. [V] [H] et son épouse Mme [L] la 'maison à usage de commerce et d’habitation sise à [Localité 5], [Adresse 1], comprenant :

1°- Un bâtiment éclairé sur rue, élevé sur caves d’un rez de chaussée à usage de magasin avec bureau au fond joignant au nord une buanderie acquise par Monsieur [V] [H], acquéreur, de Madame [Y] [N] [X], (…) suivant acte reçu par le notaire soussigné, le vingt six mai mil neuf cent cinquante cinq, (…) qui dépendait précédemment de l’immeuble n°[Adresse 13] appartenant à cette dernière ; d’un premier étage, d’un second étage carré et d’un troisième étage mansardé. La fosse des lieux d’aisances qui se trouve en partie sous le bureau situé au rez de chaussée de l’immeuble présentement vendu est commune avec la maison [Adresse 13]. 2°- Un autre grand bâtiment à usage de magasin, à l’est de la [Adresse 17]. 3°- Un autre petit bâtiment, également à usage de magasin, à l’ouest de ladite [Adresse 17], joignant au sud la buanderie acqusie par Monsieur [V] [H]'.

L’acte de vente relatif à l’immeuble du [Adresse 13] (hors buanderie) contient la clause suivante, reproduite dans les deux autres actes de vente :

'STIPULATIONS PARTICULIERES.

Madame Veuve [PG] déclare qu’il existe actuellement une porte de communication entre le dégagement compris en la présente vente et la buanderie restant lui appartenir. A première demande des acquéreurs, Madame Veuve [PG] venderesse aux présentes, s’engage à faire boucher cette ouverture à ses frais par un mur en parpaings qui sera mitoyen, dans lequel sera ménagée une ouverture permettant le passage des tuyaux servant à la vidange de la fosse d’aisances. Pour effectuer cette vidange, les acquéreurs auront : 1°- Le droit de passage par la [Adresse 17] depuis la [Adresse 21] jusqu’à la buanderie restant la propriété de la venderesse, aux jours et heures d’ouverture de ce passage, tels qu’ils sont fixés dans un cahier des charges dressé par Me [DG], notaire à [Localité 5], le vingt quatre juin mil neuf cent cinq, qui sera rappelé ci-après ; 2°- Et le droit de faire passer les tuyaux de vidange par la buanderie restant appartenir à la venderesse pour accéder de la [Adresse 17] à la bonde de vidange se trouvant dans l’immeuble présentement vendu.'

Il résulte sans ambiguïté de ces actes concordants que l’immeuble du [Adresse 13] vendu aux consorts [FU] [A] comprend, au rez-de-chaussée, le dégagement dans lequel se trouvait alors la bonde de vidange de la fosse d’aisances commune avec l’immeuble du [Adresse 1], mais non la buanderie sur laquelle ouvrait ce dégagement, dite '[Adresse 16]' sur le plan du 27 mai 1905 et disposant d’une ouverture directe sur la [Adresse 17], laquelle a été détachée de cet immeuble pour être vendue à l’acquéreur de l’immeuble du [Adresse 1] comprenant des bâtiments contigus à cette buanderie au sud (le magasin éclairé sur rue avec bureau au fond) et au nord (le petit magasin à l’ouest de la [Adresse 17]).

La parcelle CZ [Cadastre 9] au [Adresse 13] a été revendue successivement à M. [SU] et son épouse Mme [JO] le 29 février 1972, à la SCI Les Poiriers le 18 mars 1983, à M. et Mme [I] les 30 juillet et 2 août 1988 et à la SCI [U] le 29 octobre 2014, chacun de ces actes de vente mentionnant expressément, au titre de la désignation de l’immeuble vendu, le dégagement dans lequel existe la bonde de vidange de la fosse d’aisance commune avec l’immeuble du [Adresse 1] et reproduisant, excepté le dernier, la clause particulière susvisée.

La parcelle CZ [Cadastre 11] au[Adresse 1], issue de la division de la parcelle CZ [Cadastre 10] et correspondant aux seuls bâtiments sur rue et à l’ouest de la [Adresse 17], en ce compris l’ancienne buanderie détachée de l’immeuble du [Adresse 13], a été attribuée à titre de partage successoral à l’un des fils des époux [V] [H] [L], M. [S] [V] [H], les 6 et 14 mai 1992 puis revendue successivement à la SCI [Adresse 1] le 9 novembre 1993, à la SCI Capima le 31 mars 1998 et à M. et Mme [J] le 31 janvier 2002, chacun de ces actes de vente reproduisant la clause particulière susvisée.

Il apparaît ainsi que la SCI [U] dispose d’un titre de propriété, conforme aux titres de propriété de ses auteurs et à la représentation cadastrale de la parcelle CZ [Cadastre 9], sur l’intégralité du dégagement litigieux menant à l’ancienne buanderie.

Il importe peu qu’aucun élément ne permette de savoir quand l’ouverture entre le dégagement et la buanderie a été murée, ni même si elle l’a jamais été.

Or il n’est pas contesté que le dégagement a été cloisonné en son milieu et divisé en deux parties, l’une restant dépendre de l’immeuble du [Adresse 13] et désormais aménagée en placard accessible par trois marches, l’autre rattachée matériellement à l’immeuble du [Adresse 1] (occupé par le bar [18]) et consistant désormais en un espace sur lequel ouvrent la porte de toilettes, une arrière-salle et le couloir d’accès aux réserves, comme cela apparaît sur l’extrait ci-joint du plan du rez-de-chaussée établi par l’expert judiciaire :

L’immeuble du [Adresse 13] se trouve ainsi amputé d’une surface de dégagement chiffrée par l’expert judiciaire à 1,3 m².

En l’absence de toute autre modification dans la délimitation des immeubles identifiable par l’examen comparé de ce plan, du plan du 27 mai 1905 (hors buanderie), des croquis annexés aux certificats d’urbanisme des 31 mars 1988 et 3 janvier 1992 et du croquis annexé au bail commercial consenti le 15 juin 1998 par la SCI Capima à la SARL Le Flamand, il ne saurait être considéré que cet immeuble a été amputé d’une surface de 10 m² au rez-de-chaussée par seule référence à la contenance cadastrale, purement indicative, de 75 ca de la parcelle CZ [Cadastre 9].

Il n’est pas contesté que, comme l’a retenu l’expert judiciaire sans être démenti par M. [O] ayant participé à ses opérations, la situation actuelle est la conséquence d’une modification des lieux intervenue avant que les parties n’entrent elles-mêmes en possession des immeubles, lorsque les locaux commerciaux des [Adresse 13] et [Adresse 1] étaient loués aux époux [O], Mme étant devenue gérante de la SARL T’Chips à une date non précisée, entre l’acquisition par cette société du droit au bail de la SARL Société de distribution de vêtements et accessoires dite SDVA sur l’immeuble du [Adresse 13] le 6 janvier 1995 à effet du 15 décembre 1994 et le nouveau bail commercial que lui ont consenti M. et Mme [I] le 6 août 2001 à effet du 1er juillet 2001, et M. étant le gérant de la SARL Le Flamand dès la signature du bail commercial consenti à cette société par la SCI Capima sur l’immeuble du [Adresse 1] le 15 juin 1998 à effet du 1er juillet 1998.

Sont d’ailleurs versés aux débats, d’une part, deux courriers adressés par M. [I] à la SARL T’Chips les 1er et 18 mars 1996, le premier en recommandé, pour l’autoriser à faire procéder au percement du mur porteur séparant le n°[Adresse 13] du [Adresse 1] de la même rue et permettre une communication entre les deux bâtiments, sous réserve que les travaux soient exécutés sous la responsabilité d’un architecte et qu’en fin de bail les lieux soient remis dans l’état où ils se trouvaient avant les travaux, d’autre part, un courrier adressé le 15 mars 1996 par le gérant de la SCI [Adresse 1] à M. [O] pour l’autoriser à effectuer des travaux d’aménagement, sans plus de précision, sous réserve qu’ils soient en conformité avec son bail, ce courrier faisant référence à un bail qui n’est pas produit et ayant été annexé à un arrêté de permis de construire favorable du 7 mai 1996 qui ne l’est pas davantage, enfin, un courrier adressé par M. [I] à M. [U] le 30 mai 2007 pour lui confirmer que 'Monsieur [O] ne se souvient pas quand il a muré indument le dégagement mais il ne conteste pas les faits et m’a demandé le 24/5/2007 de lui faire une proposition pour régler amiablement le préjudice que je subis'.

Il doit seulement être souligné que le percement du mur porteur n’a pas été réalisé au niveau du dégagement comme l’indiquent les intimés, mais à un autre endroit, et que cette ouverture a été condamnée depuis par un mur de parpaings édifié derrière une porte, l’une et l’autre visibles sur la photographie n°13 du local Falstaff annexée au rapport de l’expert judiciaire qui en a reporté l’emplacement, sous l’intitulé 'parpaings', sur deux relevés annexés à son rapport préliminaire dont le suivant (extrait figurant en jaune la partie litigieuse du dégagement) :

Dans ces conditions, la possession d’une partie du dégagement par les propriétaires de l’immeuble du [Adresse 1], qui est une survivance d’un aménagement destiné à faciliter, dans un contexte particulier, l’exploitation commerciale des deux fonds et remontant à moins de trente ans, n’apparaît pas suffisante pour faire échec aux éléments de preuve en faveur de la propriété du [Adresse 13] sur la totalité du dégagement.

Il ne peut donc qu’être fait droit, quand bien même la surface amputée est négligeable, à la demande de la SCI [U] tendant à dire qu’elle est propriétaire de l’ensemble du dégagement litigieux, le jugement dont appel étant infirmé sur ce point.

Le rattachement matériel de moitié du dégagement à l’immeuble du [Adresse 1] par redistribution du cloisonnement s’analyse en une appropriation illicite d’une partie de l’immeuble du [Adresse 13], plutôt qu’en une construction nouvelle susceptible d’être l’objet d’une accession au profit du propriétaire du sol, au sens de l’article 555 du code civil.

Il n’en constitue pas moins une atteinte au droit de propriété de l’appelante et justifie, en application de l’article 544 du même code, de condamner solidairement M. et Mme [J] à remettre les lieux dans leur état initial, c’est-à-dire à démolir la cloison obstruant en son milieu le dégagement, à condamner la porte d’accès aux sanitaires du [Adresse 1] donnant sur le dégagement et à reconstruire la cloison, visible sur les plans et croquis des 27 mai 1905 et 15 juin 1998, qui séparait le fond du dégagement du fond du local commercial sur rue du [Adresse 1].

Cette condamnation sera assortie d’une astreinte visant à en garantir l’exécution effective selon les modalités précisées au dispositif du présent arrêt.

Sur la servitude de passage

Moyens des parties

L’appelante fait valoir que :

— le cahier des charges du 24 juin 1905 a créé un droit de passage au profit du fonds situé au numéro [Adresse 13] pour permettre à ses occupants un libre accès à la [Adresse 17] débouchant sur la [Adresse 21], où elle est close au moyen d’un portail, accès qui, au vu plan annexé à cet acte, se fait précisément par le dégagement entre les immeubles des [Adresse 13] et [Adresse 1] puis, à l’arrière, le long de la [Adresse 16]

— cette servitude, qui est liée au fonds et non à la personne du propriétaire, s’est transmise avec l’immeuble du [Adresse 13] lorsqu’elle l’a acquis, mais elle est empêchée d’exercer ce droit de passage du fait du mur édifié indûment, après 1996, par M. [O] qui n’a pas remis en état les locaux lorsqu’il a cessé de les occuper, ce qui constitue une violation de l’article 701 du code civil interdisant au propriétaire du fonds servant de priver le propriétaire du fonds dominant de l’exercice de la servitude, et elle s’est donc expressément réservée, dans l’acte du 29 octobre 2014, le droit d’agir en justice pour en solliciter le rétablissement

— l’édification du mur n’a pas eu pour effet d’éteindre la servitude en application des articles 706 et 707 du code civil dès lors que M. [V] [H], propriétaire de l’immeuble contigu du [Adresse 1], et M. [W] qui exploitait un commerce au [Adresse 2] attestent que le passage depuis la [Adresse 17] vers le [Adresse 13] existait encore dans les années 1990-1994, soit depuis moins de trente ans, et que la persistance récente du passage est également attestée par l’expert judiciaire qui a constaté l’existence, d’une part, dans le local du Falstaff (au n°11) d’une porte murée qui rendait possible une circulation entre ce local et la zone située derrière cette porte, correspondant au dégagement à l’arrière de la salle du rez-de-chaussée du n°[Adresse 13], et qui s’ouvrait vers l’extérieur du local du n°[Adresse 13] en direction de la [Adresse 17], d’autre part, dans le dégagement à partir du n°[Adresse 13] d’un passage composé de 3 marches puis interrompu par le mur de parpaings

— l’importance de la surface dont a été amputée le dégagement, estimée par l’expert judiciaire à 1,3 m², est indifférente et ne remet pas en question le principe de l’atteinte illicite à son droit réel

— surtout, il y a destination du père de famille valant titre de servitude au sens des articles 692, 693 et 694 du code civil dans la mesure où les fonds contigus des [Adresse 13] et [Adresse 1] sont issus de la division d’un fonds unique et où la situation des lieux, à savoir un passage avec trois marches et une porte ancienne ouvrant vers le fonds voisin, démontre la volonté d’assujettir un fonds à l’autre, étant précisé que le passage appelé «dégagement» existait au moment de la division des fonds.

Les intimés font valoir que :

— le cahier des charges du 24 juin 1905 ne constitue aucun droit de passage au profit de l’immeuble [Adresse 13] jusqu’à la [Adresse 17] via le dégagement qui permettait jusqu’en 1955 d’accéder de la cour vitrée à la [Adresse 16] et constate uniquement qu’en 1905 cet immeuble avait un accès direct à la [Adresse 17], par le dégagement et la [Adresse 16] qui faisaient alors partie du même fonds, ce qui exclut toute servitude puisqu’une servitude ne peut être constituée sur un seul et même fonds selon l’article 637 du code civil,

— cet accès direct a d’ailleurs été supprimé lors de la vente le 26 mai 1955 de l’immeuble du [Adresse 13] et de l’ancienne [Adresse 16] à deux propriétaires distincts,

— l’acte de vente de l’immeuble du [Adresse 13] en date du 26 mai 1955 n’a pas non plus créé de droit de passage jusqu’à la [Adresse 17] via le dégagement, étant rappelé qu’il ne suffit pas de poser une porte sur un mur pour créer un tel droit passage entre deux immeubles, et n’a constitué qu’une servitude conventionnelle de canalisations pour le passage des tuyaux servant à la vidange de la fosse d’aisances, laquelle est devenue caduque en raison des raccordements au réseau public d’assainissement,

— en toute hypothèse, il ne peut exister aucun droit de passage au profit de l’immeuble du [Adresse 13] jusqu’à la [Adresse 17] via le dégagement dans la mesure où le dégagement et la [Adresse 17] ne sont pas contigus puisque séparés par l’ancienne [Adresse 16] intégrée dans le [Adresse 1] depuis le 26 mai 1955,

— l’effet relatif des conventions interdit de leur opposer une clause figurant dans l’acte d’achat de l’immeuble du [Adresse 13] en date du 29 octobre 2014

— le tribunal a donc exactement considéré que 'Peu importe de ce fait que la situation actuelle des lieux ne respecte pas le plan cadastral de la Section CZ dès lors que lors de la vente du bien il n’y a pas de preuve de la contenance réelle de l’immeuble et que l’ancien dégagement de l’immeuble [Adresse 13] permettant d’accéder de la cour vitrée à la [Adresse 16] a été fermé avant 1955', que 'La SCI [U] qui ne justifie pas de la propriété de la surface discutée ne justifie pas non plus en conséquence d’aucune servitude dont elle pourrait bénéficier du chef de son vendeur’ et qu''ll n’est pas possible d’établir en quoi les époux [J], voisins dont la bonne foi n’est pas remise en cause par aucun élément sont responsables de l’état de fait déjà établi en 1955 et sur quel fondement en l’absence de titre établi par la SCI [U], ils seraient redevables d’un droit de passage'.

Réponse de la cour

Conformément à l’article 691 du code civil, les servitudes discontinues telles que les servitudes de passage ne peuvent s’établir que par titre.

En outre, il résulte des articles 693 et 694 du même code que la destination du père de famille vaut titre à l’égard de telles servitudes lorsqu’existent, lors de la division d’un fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien.

Enfin, l’article 701 alinéa 1 du même code dispose que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus incommode.

En l’espèce, comme relaté dans le cahier des charges du 26 juillet 1916 et dans l’acte de vente des 11 et 13 novembre 1916, il a été établi, dans le cahier des charges dressé le 24 juin 1905 en raison des communications existant entre les immeubles du [Adresse 4], du [Adresse 13] et du [Adresse 1], 'des conventions et servitudes actives et passives relativement à l’usage de la [Adresse 17], au portail, à l’égoût des eaux, aux fosses d’aisances, etc…', dont les suivantes concernant notamment les 4ème et 5ème lots qui correspondaient, respectivement, aux immeubles des [Adresse 13] et [Adresse 1] :

'Ces immeubles ont tous accès à la [Adresse 17], débouchant sur la [Adresse 21] par la lettre M N du plan où elle est close au moyen d’un portail chartier en fer, double de tôle, avec l’obligation pour les locataires :

1° De tenir ce portail complètement et constamment ouvert pendant les six jours de la semaine de sept heures du matin à cinq heures du soir en janvier, novembre et décembre, puis de six heures du matin à sept heures du soir pendant les autres mois.

2° De le tenir fermé à clef les dimanches et jours féries, mais le portillon devra être ouvert jusqu’à midi.'

Cet acte a donc reconnu l’existence d’un droit de passage dans la [Adresse 17] et par le portail donnant sur la [Adresse 21] au profit notamment de l’immeuble du [Adresse 13] qui comprenait alors la [Adresse 16] disposant d’un accès direct à la cour.

À supposer que le doit de passage ainsi reconnu s’analyse en une servitude de passage, ce que la cour d’appel n’est pas en mesure de vérifier faute d’éléments relatifs à la propriété de la [Adresse 17] à cette époque, seul un extrait du cahier des charges du 24 juin 1905 étant versé aux débats et les actes postérieurs ne fournissant guère d’indications à ce sujet, cette servitude de passage ne pouvait grever la [Adresse 16] au profit du reste de l’immeuble du [Adresse 13] puisqu’il s’agissait d’un seul et même fonds.

En outre, quelle que soit sa qualification, ce droit de passage a fait l’objet, lors de la division du fonds de Mme [X] veuve [PG] les 26 et 27 mai 1955 en l’actuel immeuble du [Adresse 13] vendu aux consorts [FU] [A] sans l’ancienne [Adresse 16] et en cette buanderie vendue à M. [V] [H] avec l’immeuble du [Adresse 1] appartenant à Mme [PG] veuve [IY], de la clause suivante, insérée dans l’acte de vente relatif à l’immeuble du [Adresse 13] (hors buanderie), après rappel des droits et charges attachés à l’immeuble vendu en vertu notamment du cahier des charges du 24 juin 1905 :

'Madame Veuve [PG] déclare que le droit d’accès à la [Adresse 17] par les acquéreurs ne résultera que de la clause insérée ci-dessus sous le titre 'Stipulations particulières', tous autres droits créés dans le cahier des charges dressé par Me [DG], notaire sus nommé, le vingt quatre juin mil neuf cent cinq sus-énoncé, sont expressément réservés par la venderesse, de même que le droit au puits situé dans la cour.',

étant rappelé que les stipulations particulières auxquelles il est fait référence sont celles prévoyant la fermeture, à première demande des acquéreurs, de la porte de communication entre le dégagement vendu et la buanderie non comprise dans la vente et le droit pour les acquéreurs, d’une part, de faire passer dans la buanderie les tuyaux servant à la vidange de la fosse d’aisances, d’autre part, de passer par la [Adresse 17] depuis la [Adresse 21] pour effectuer cette vidange.

Cette clause est reproduite dans l’acte de vente relatif à la buanderie, avec la précision selon laquelle 'Les acquéreurs seront subrogés à la venderesse dans tous les droits et obligations résultant des stipulations ci-dessus rapportées, le tout de manière que la venderesse ne soit ni inquiétée ni recherchée à ce sujet', ainsi que dans les actes de vente ultérieurs de l’immeuble du [Adresse 13] en date des 29 février 1972, 18 mars 1983, 30 juillet-2 août 1988 et de l’immeuble du [Adresse 1] en date des 9 novembre 1993, 31 mars 1998 et 31 janvier 2002.

Les parties aux actes de vente emportant division du fonds ont ainsi convenu de cantonner l’exercice du droit de passage dans la [Adresse 17] via le dégagement et la buanderie au profit des acquéreurs de l’immeuble du [Adresse 13] (hors buanderie) aux seuls besoins de la vidange de la fosse d’aisances dont la bonde se situait alors dans le dégagement et d’y renoncer pour le surplus en le réservant au seul bénéfice des acquéreurs de la buanderie.

Une telle volonté contraire, clairement exprimée, fait obstacle à la constitution d’une servitude de passage par destination du père de famille dans la buanderie pour accéder à la [Adresse 17] pour d’autres besoins que la vidange de la fosse d’aisances, même s’il existait alors un signe apparent de servitude en le dégagement qui n’avait d’autre utilité que de relier la buanderie au reste de l’immeuble du [Adresse 13].

Or il n’est pas contesté que le droit de passage pour les besoins de la vidange de la fosse d’aisances est devenu sans objet par suite du raccordement des immeubles des [Adresse 13] et [Adresse 1] au réseau public d’assainissement, ce dès avant que le dégagement ne soit cloisonné en son milieu et rattaché matériellement pour partie à l’immeuble du [Adresse 1] par suite des travaux de redistribution des locaux commerciaux dépendant de ces deux immeubles, entrepris par leurs locataires respectifs.

Le mur édifié indûment, après 1996, par M. [O] dans le dégagement n’a donc nullement eu pour effet de porter atteinte, au sens de l’article 701 du code civil, à l’exercice de cette servitude de passage, déjà éteinte en application de l’article 703 du même code selon lequel les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user.

Dans sa réponse à la sommation interpellative du 29 avril 2015, M. [R] [V] [H], frère de l’attributaire de la parcelle CZ [Cadastre 11], indique qu''En 1992, il existait une porte à l’intérieur de la remise (donnant sur la [Adresse 17]) qui donnait sur le n°[Adresse 13]', ce qui laisse penser que la porte de communication entre le dégagement et l’ancienne [Adresse 16] n’avait pas été obturée, mais ajoute que 'De mémoire je me souviens qu’il s’agissait d’un droit de vidange de la fosse du n°[Adresse 13]', ce qui relativise la portée des déclarations de M. [W] demeurant [Adresse 2], qui, dans ses réponses aux sommations interpellatives des 4 juin 2015 et 16 mars 2016, confirme qu’un passage non couvert existait encore dans les années 1990-1994 depuis le n°[Adresse 13], rejoignant la [Adresse 17], à l’arrière du n°[Adresse 1] qu’il coupait en deux.

À supposer que ce passage ait continué à être emprunté après suppression du raccordement des immeubles à l’ancienne fosse d’aisances, ce que M. [W] ne précise d’ailleurs pas, ni aucune autre personne, il ne pourrait s’agir que d’une simple tolérance.

Tout moyen tiré de l’ouverture, par percement du mur porteur séparant les immeubles des [Adresse 13] et [Adresse 1] et à distance du dégagement, d’une porte de communication entre les deux bâtiments, autorisée par M. [I] en mars 1996 pour la seule durée du bail commercial consenti à la SARL T’Chips et condamnée depuis par un mur de parpaings, est inopérant.

Le jugement ne peut, dès lors, qu’être confirmé par substitution de motifs en ce qu’il a débouté la SCI [U] de ses demandes tendant à dire qu’un droit de passage existe au profit de l’immeuble du [Adresse 13] jusqu’à la [Adresse 17] via le dégagement litigeux et à rétablir l’exercice de ce droit de passage.

Sur les demandes annexes

La procédure engagée par la SCI [U], qui s’avère partiellement fondée, ne saurait revêtir un caractère abusif pour ouvrir droit à l’allocation de dommages et intérêts au profit de M. et Mme [J].

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il débouté ces derniers de leur demande de dommages et intérêts.

De même, l’appel partiellement fondé ne saurait exposer l’appelante au paiement d’une amende civile en application des articles 32-1 et 559 du code de procédure civile, de sorte que les intimés ne pourront qu’être déboutés de leur prétention à cette fin qui, bien que nouvelle en appel, est recevable en ce qu’elle constitue l’accessoire de leurs prétentions soumises au premier juge au sens de l’article 566 du même code.

Les prétentions respectives des parties étant partiellement rejetées, chacune des parties conservera à sa charge ses propres frais et dépens, sans application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SCI [U] de ses demandes tendant à dire qu’un droit de passage existe au profit de l’immeuble du [Adresse 13] jusqu’à la [Adresse 17] via le dégagement litigeux et à rétablir l’exercice de ce droit de passage et a débouté M. et Mme [J] de leur demande de dommages et intérêts,

L’infirmant pour le surplus et y ajoutant,

Dit que la SCI [U] est propriétaire de l’ensemble du dégagement litigieux, en ce compris sa partie actuellement inaccessible car matériellement rattachée à l’immeuble du [Adresse 1],

Condamne solidairement M. et Mme [J] à remettre les lieux dans leur état initial, c’est-à-dire à démolir la cloison obstruant en son milieu le dégagement, à condamner la porte d’accès aux sanitaires du [Adresse 1] donnant sur le dégagement et à reconstruire la cloison, visible sur les plans et croquis des 27 mai 1905 et 15 juin 1998, qui séparait le fond du dégagement du fond du local commercial sur rue du [Adresse 1], ce dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt et, passé ce délai, sous astreinte provisoire de 50 (cinquante) euros par jour de retard pendant une durée de six mois,

Déclare M. et Mme [J] recevables en leur demande d’amende civile mais les en déboute,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 1° du code de procédure civile,

Laisse à la charge de chacune des parties les dépens par elle exposés en première instance et en appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE

T. DA CUNHA C. MULLER